'כוחו של סימן'

מדף הגמרא למציאות ימינו

גנטיקה , DNA, ראיות ומדע פורנזי בעין התורה

תוכן עניינים
כוחו של סימן – מסימני מציאה אל הש"ס כולו    
סימנים –מדיני האבידה לש"ס כולו    
כריסה בין שיניה:    
בא הרוג ברגליו:   פרצוף פנים עם חוטם – גם עדות מסתמכת על סימנים!   
מעשה ברב סעדיה, בדיקתו של רבי בנאה וקושיית האחרונים   
הודאת פיו ועדים:   
רצח נועה אייל:.   
על דיני ראיות במשפט הצורר דמיאניוק-  הרב מאיר בטיסט   
ראשי פרקים   
בפני כבוד הדיינים: משה טופיק שלמה דיכובסקי אליהו עצור   
זיהוי הלכתי על פי בדיקת DNA - הרב שמואל הלוי וואזנר   
קביעת יורש על סמך בדיקת DNA - הרב צבי יהודה בן-יעקב   
ראשי פרקים   
היתר עגונות מ'מגדלי התאומים' בניו יורק - הרב זלמן נחמיה גולדברג   
ראשי פרקים   
סימנים – דאורייתא או דרבנן – סוגיות הגמרא   
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד א   
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף יח עמוד ב   
תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קכ עמוד א   
תלמוד בבלי מסכת גיטין דף כז עמוד א   
תלמוד בבלי מסכת חולין דף עט עמוד א   
תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קטו עמוד א   
תלמוד בבלי מסכת כתובות דף פה עמוד ב   
תלמוד בבלי מסכת חולין דף צה עמוד ב   
סימנים – פסיקת ההלכה בסוגיה - ראשונים   
הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף י:   
הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף טו.   
הרי"ף על מסכת יבמות דף מה.   
חדושי הרמב"ן על מסכת בבא מציעא דף כח.   
המאירי על מסכת בבא מציעא דף כז/ב   
רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ב סימן יג   
ר"ן בבא מציעא   
רמב"ם - הלכות גזלה ואבדה פרק יג   
רמב"ם - הלכות גירושין פרק ג הלכה יא   
רמב"ם - הלכות גירושין פרק יג הלכה כא   
רמב"ם - הלכות נחלות פרק ז הלכה ג   
כסף משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ה   
לחם משנה הלכות גירושין פרק ג הלכה יא   
לחם משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא   
מגיד משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ג   
מגיד משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא   
שולחן ערוך חושן משפט סימן רסז סע' ה   
שולחן ערוך אבן העזר סימן קנג   
שולחן ערוך אבן העזר סימן יז סעיף כד   
קונטרסי השיעורים לרב גוסטמאן (עמ' עא-עב)   
שותי"ם   
שו"ת משאת בנימין סימן סג   
שו"ת עין יצחק חלק א - אבן העזר סימן כ   
שו"ת יביע אומר חלק ו - אבן העזר סימן ג   
מאמרים   
אסיא / כרך ה / הרב שלמה דיכובסקי/ שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA   
הרב שלמה דיכובסקי/ שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA   
קביעת אבהות/ הרב אבישי נתן מייטליס אלול תשע"ו   
חשוקי חמד בכורות דף מח עמוד א   
פונדקאות   
שו"ת ציץ אליעזר חלק יט סימן מ   
שו"ת ציץ אליעזר חלק כ סימן מט   
הרב זלמן נחמיה גולדברג   
שו"ת של חברי הוועדה עם הרב   
מכון שלזינגר   
דף מקורות מאתר עולמות בו יש את דברי הרב והצגת הסוגיה בקצרה   
מסמך מהכנסת   
פסקי הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל   
'כוחו של סימן'    
וסוגיות השעה   
תחומין כרך כג   
היתר עגונות מ'מגדלי התאומים' בניו יורק   
ראשי פרקים   
תחומין כרך יב    
היתר עגונה שבעלה נעלם במלחמת אזרחים   
ראשי פרקים   
תחומין כרך ה   
קביעת אמהות   
ראשי פרקים   
תחומין כרך ה   
יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת   
ראשי פרקים   
תחומין כרך כח   
מציאה והשבת אבידה   
ראשי פרקים   

---

 כוחו של סימן – מסימני מציאה אל הש"ס כולו

פתיחה:

'על פי שנים עדים יקום דבר' -  ממבט ראשון לפי התורה והיהדות רק העדים האנושיים מהווים ראיה מכרעת המקימה דין! מהו אם כן כוחם של 'סימנים' או במונח אחר 'ראיות מציאותיות' ? עיון בפסוקי התורה יוביל להבנה כי הראיות המציאותיות הינן חלק ממערכת המשפט והדין אולם קשה להכריע מהו משקלם. בשנים האחרונות בעולם המשפט הכללי    
כבר בדפי המשנה והגרמא אלפי שנים אחורה ניתן לזהות הרבה ראיות מציאותיות בעלות משקל גדול וקטן. מצד אחד יושבות הראיות דוגמת 'כריסה בין שיניה', הריון של אישה מעיד על עיבורה הייתכן שאישה ילדה בחודש שעבר ותהיה עם הריון מתקדם של קראת חודש שמ

 

ראיות לא אנושיות (פורנזיות) במשפט העברי

א. רקע

ככלל התורה קובעת ע"פ שני עדים יקום דבר ולא יקום עד אחד לכל חטא ולכל קרבן וראינו מדוע ישנה חשיבות לנוכחות וראיה של עדים את העבריין והתראה בו כיון שמערכת העדות הינה יצירת צו ציבורי שמטרתו למנוע מהעברין לחטוא גם כנגד החברה. כאשר הדבר נעשה או אז יש בכח ב"ד לדון אותו. דין זה קיים גם בממונות בו אין התראה של העדים אך בכל זאת נדרשת עדות ושל שניים.
אולם, כשנתבונן בתנ"ך נגלה כי כמעט ואין לנו שום מקרה שבו מובאים שני עדים לצורך הוכחה של דבר אלא במקרה היחיד של איזבל בכרם נבות ומדובר שם בעדי שקר. יתירה מזאת, בכל שאר המקרים הדין נחתם בלא עדים כלל: לקיחת עכן מן החרם שהוכרע על ידי הגורל, הריגת דוד את הגר העמלקי שנעשתה על ידי הודאתו, כך גם לגבי רכב ובענה שרצחו את איש בושת, נוב עיר הכהנים שנהרגו על ידי עדות דואג האדומי ועוד. לאור זאת, יש לבחון כיצד בבתי הדין התייחסו לפוליגרף, בדיקת הריון, דנ"א, תמונות וכד'.
בתורה עצמה מובאים מספר מקרים שנחתכו ע"פ ראיות שאינם עדים כמו יוסף עם הגביע שמוכיח שבנימין הוא הגנב ונלקח לעבד בעוון זה וכך גם הפתילים של יהודה במקרה עם תמר. ישנם גם דינים שנראה מהם כי מספיק להביא את הראיה כמו בשומר שמביא ראיה את הטרפה כדי לפטור עצמו מתשלום אע"פ שאין עדים שמוכיחים שהכבש נטרף, וכמובן נושא מוציא שם רע.
לאור זאת יש מקום לבחון האם נסגרה הדלת בעד ראיות במקום שצריך עדים או שיש מקום לבחון ראיות מוחלטות כתחליף לעדים. לחילופין יש לשאול גם אם נאמר שאין מקום לראיות במקום נפשות האם לשאר תחומין כממונות או במקום גילוי מילתא או כדי להכחיש עדים הן יועילו.

ב. ראיות העשויות להחליף עדים

פשט התורה הוא להביא את השמלה עם הדם כהוכחה של אבי הנערה לכך שהנערה היתה בתולה וכך לכאורה לומד ראב"י במכילתא, אולם ר"ע מבין שהכל מדובר שם בעדים מזימים. הרמב"ן על התורה אומר שזו היתה הדרך שמביאים עדים שהם פורשים את השמלה אך ברור שמדובר בבעילה של ממש ולא רק ויכוח בין בני הזוג. ניתן גם לחלק ולומר שהרמב"ן דחה את ההבנה בראב"י שסגי בשמלה ללא עדים אם מדובר על פרשת ההמתה של הנערה שאלו דיני נפשות שודאי שצריך שני עדים וראיות אחרות לא מספיקות, אולם ייתכן שניתן היה לחלק ולומר שלעניין הממונות של המאה שקל ניתן לחייב ע"פ ראיות ולא על ידי עדים בהכרח. הרמב"ן על הש"ס דוחה זאת לגמרי ולדבריו ראב"י סבור בדיוק להיפך שהבעל צריך גם עדים וגם שמלה כדי להוכיח את דבריו.
בגמרא בכתובות מו ע"א ישנה מח' בין הראשונים האם לדעת ראב"י אין שום הו"א שהראיות של השמלה יוכיחו משהו אלא זה רק כחיזוק לעדים או שזה ממש אמור היה להחליף אותם. לפי התוס' השמלה לא יכולה להמית אך גם לא יכולה להכחיש את העדים שזינתה אפילו שהיא מלאה דם כדי ניתן לתלות שהנואף הטה. ממילא הם מפרשים שהבעל חייב בהוצאת שם רע בקנס דווקא אם האשה הוכיחה שהוא שקרן כי השמלה מלאה דם ואפילו שלא הביא עדים לכך (בניגוד לרמב"ם), אך אפילו בממונות זה לא מועיל. הנימוק של תוס' שניתן לתלות ראיה בהסבר אחר יכול להתפרש שאם מדובר בראייה מוכרחת היא תועיל או שזו אמירה שבהגדרה כל ראיה חפצית ניתנת לפרשנות ואינה מספקת ואפילו בממונות. הרשב"א אומר שראית חפצית יכולה לחזק עדים ולהוכיח שהם נאמנים יותר וזו כוונת ראב"י וגם הריטב"א מרחיק לכת ואומר שאביה מביא את השמלה כראיה לדבריו אף שאינה בירור גמור. הרמב"ם בהל' נערה בתולה ג, א-יב פרש את כל הסוגיה שהיתה בעילה של ממש ולא רק דברים בעלמא כמו שפרש ראב"י, אולם בסוף אותו עניין מבאר שהשמלה היא משל ממש ונראה שהבין בגמרא שגם ראב"י לא חשב שהשמלה שמוציא אבי הנערה היא ראיה כלשהו אלא שעצם זה שהיא כתובה מוכיח שמדובר בבעילה כי אחרת לא היה רלוונטי לדבר עליה אלא רק על עדי זנות.   
הגמרא בראש השנה כה ע"א מתארת מחלוקת בין רבן גמליאל לר' דוסא בן הרכינס ור' יהושע האם ניתן לקדש את החודש על ידי עדים שמעידים שראו את החודש ולמחרת לא ראו אותו. רבן גמליאל האמין להם ואילו ר' דוסא אמר שלא יכול להיות שראו את העיבור ולפתע הוא נעלם. הדבר דומה לאשה שמעידים שילדה ורואים שכריסה בין שיניה. ר' יהושע הגיב שהוא רואה את דבריו של ר' דוסא יותר מדברי רבן גמליאל אולם למעשה לאחר שדרש ממנו רבן גמליאל לבוא ביוה"כ שלו הוא נתייעץ עם ר"ע ועם ר' דוסא בעצמו ושניהם אמרו לו שהולכים לפי החלטתו של רבן גמליאל. היוצא משם שלמרות שישנה הו"א לתת משקל לראיות פורנזיות אין למעשה השלכה לכך כי שניהם החליטו שלא לחוש לקושייתם ודווקא ר' יהושע הוא זה שחשש לכך. הרמב"ם בפיהמ"ש מבאר שלא היתה מחלוקת עקרונית בכך אלא גם רבן גמליאל האמין לעדים ובאר את המציאות באופן שדמיינו או שלא ראו טוב וכד' ובאופן דומה גם אשה שילדה ייתכן שנראת שכריסה בין שיניה ואין בכך סתירה. הגמרא בחגיגה יד ע"ב מעלה אפשרות שייתכן שנתעברה באמבטי ולא בהכרח שנחשבת בעולה ופסולה לכהן גדול. אמנם גם ניתן היה לומר שדין קידוש החודש אינו בהכרח שייך למציאות אלא כח ב"ד ליצור מציאות, כמו ביחס לאמירה שאם חכמים אומרים על ימין שהיא שמאל ולהיפך שמע להם. אולם, במקום שבו ב"ד מבררים את המציאות ברור שאם זה נסתר מהמציאות האדם צריך לחוש בעצמו. 
בגמרא כתובות יג ע"ב נחלקו ר"ג ור"י האם אשה שמעוברת נאמנת לומר שהיא מעוברת מכשר כיון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר או שנאמר שכיון שהיא מעוברת הרי שיש לנו עדים שנבעלה וכעת אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי. ר"ג דוחאו בטענה כי ישנו הבדל בין שבויה שלא נאמנת כיון שרוב עובדי ע"ז פרוצים בעריות וממילא יש כאן רוב כנגד דבריה אולם בעלמא אין הרוב פסולים וממילא נאמנת לומר כשר. אין בעיבור כח כדי להפקיע את נאמנותה. כך הוא גם בגמרא ביבמות פ ע"ב בנוגע למקרה שאשה הלך בעלה למדינת הים לשנים עשר חודש והיא נתעברה ובכל זאת התירו את העובר ולא טענו שהוא ממזר.  הגמרא מסיקה שעד י"ב חודש העובר משתהה ברחמה ולא יותר לרוב הראשונים. לאור מה שראינו בחגיגה אפשר לטעון שנתעברה באמבטי או שנפגשו בינתיים. לאחר י"ב חודש יהיו שיסברו שהוא ממזר אך לא ברור שלצורך כך יש צורך בעדים אע"פ שזה דבר שבערווה כמו שהאב יכול להכיר שבנו ממזר.  
מקרה נוסף הוא שישנן שתי כתות עדים שהוכחשו שבד"כ דינם שהם מתבטלות ולא עושים דבר. במקרה של הזמה הרי שמאמינים לכת השניה ומענישים את הכת הראשונה השקרנית. הגמרא בב"ק עד ע"א דנה במקרה שישנן שתי כיתי עדים מכחישות ובנוסף לכך בא הרוג ברגליו והגמרא אומרת שלדעת ר"א העדים לוקין כיון שבאמת הרוג מלמד שיש להאמין לעדים אלו יותר והם נענשים על סמך העדים שהעידו נגדם. אולם, אם יבואו עדים ויעידו ויבוא הרוג ברגליו לא יעשו לעדים דבר, אולם מצד שני זה יגרום לחשש שהם אינם דוברי אמת ולכן אין מענישים את העבריין (ויתכן שדווקא בגלל נפשות וראה תוס' יבמות פח ע"א שבדבר הנראה לעיניים זה גובר על עדים). בדומה לכך כתוב בכריתות כד ע"ב ששור הנסקל על הריגת אדם ובא הרוג ברגליו יצא וירעה בעדר. כך גם במכות ה ע"א מדובר על שתי כתי עדים שהשניה מזימה את הראשונה אבל בהסתמך על המציאות שא"י להגיע בגמל פורח מסורא לנהרדעא תוך יום אחד. אולם דומה שאם המציאות היתה סותרת את העדים אל היינו מכחישים אותם על סמך המציאות בלבד אם כי ייתכן שלא היינו מכריעים אתה דין על פי זה. 
הגמרא ביבמות פ ע"ב דנה באשה שנמצאה מעוברת למרות שבעלה במדינת הים וקובעת כי אם בעלה נעדר לתקופה של י"ב חודש הולד ממזר. על פניו נראה מדברי הרמב"ם איסורי ביאה טו, יט שהסיבה לכך היא נאמנות הבעל לקבו כי בנו ממזר ולא כי סומכים על הראיה של ההריון כדי להופכו לממזר ולפיכך היא לא נאסרת על בעלה ולא מפסידה את כתובתה.

ג. אומדנא כראיה

בגמרא ביבמות כד ע"ב מופיע מקרה ביחס לאשת איש שארע לה מקרה מכוער וראו אדם זר יוצא מביתה וישנו רוק על גבי המיטה והיא חוגרת בסינר. במקרה זה רשאי הבעל להוציאה בלא כתובה. כיצד זה הוציאו ממון מהאשה שהרי היא מוחזקת בכתובתה על סמך הסתברות ואומדן דעת? דומה שאין ראיה מן המקרה הזה כיון שזה מותנה כבר בעצם הנישואין שאשה צריכה להשמר מלהתנהג באופן מכוער כחלק מדת משה ויהודית ומותנה מראש שאם דבר זה יקרה היא תפסיד כתובתה. נמצא שאין כאן הוצאת ממון. כך נראה גם מן הרמב"ם שמביא את זה כחלק ממסגרת דת משה ויהודית.
ידוע המצב בו איש מביא שני עדי קינוי ושני עדי סתירה והם יוצרים רגליים לדבר שזינתה כדי לאסור אשה על בעלה וכל שלא שתתה מים יוצאת ומפסידה כתובתה או לחילופין ישנו עד טומאה. במקרה זה אע"פ שאין שני עדים ישנה אומדנא גדולה שגורמת לאשה להפסיד כתובתה וניתן להמשיך זאת על הקו שראינו קודם לכן.
הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ה, ד קובע בדומה לסיפור של הרוצח עם הסיף המטפטף שכל עוד שלא ראו את האדם חובל בחברו אלא שנכנס שלם ויצא חבול מעיקר הדין אינו יכול לדונו כחובל אולם ישנה תקנה לחכמים כדי שזה לא תיהיה תופעה שתתפשט שיכול להשבע וליטול תשלומים מהחובל המואשם. ובעתיד נדון באומדנא יותר.
הגמרא בב"ב נח ע"א מתארת מקרה בו אדם אמר לעשרה בניו שרק אחד הוא בנו האמיתי וכל השאר ממזרים ולא ראויים לירושה. לאחר מותו באו לר' בנאה כדי לדעת מי ראוי ליורשו ואמר להם שילכו יכו את הקבר של אביהם שיגלה להם. רק אחד לא הלך להכות ואמר ר' בנאה שהוא הבן האמיתי בדומה למשפט שלמה. גם כאן ניתן לומר שאין כאן הוצאת ממון כיון שבעצם האב הפקיע את מוחזקותם מהממון ולכן רק הוי גילוי מילתא את מי להעמיד כבעל הממון.  הרשב"ם באר שכיון שמדובר במקרה שאינם מוחזקים וישנו דררא דממונא דינם בשודא דדיני. בספר חסידים סיפר סיפור על בן ועבד שנתחלפו ועשה רב סעדיה גאון בדיקה של עצם שסופגת דם וע"פ זה הוכיח מי הבן ומי העבד. אולם סיפור זה קשה ביותר שכן מדובר בהוצאת ממון ממש לפי ראיות חפציות ודבר זה רחוק. האל"ר תמה מדוע ר' בנאה לא עשה זאת ואמר שלא צרה שהשאר יהיו ממזרים ומכוח מדבריו שסבור שאפשר לזהות ממזרים על פי זה. והרש"ש תרץ זאת. ייתכן שניתן להשוות זאת לגמרא בכתובות י ע"ב ביחס לבדיקה של בעולה ובתולה שיושבת על חבית יין ואין ריחה נודף. אמנם שם הבדיקה רק העמידה את המצב על חזקתו ולכל היותר לשלול את טענת הבעל שרצה לומר שמדובר במקח טעות. 

ד. סימנים כראיה גמורה – באיזה מצב? 

למרות האמור לעיל ביחס לעדים ישנה פרשיית אבידה ומציאה שהתורה דורשת מהמוצא לשמור על האבידה עד דרוש אחיך אותה ואז יש להשיבה אליו. לכאורה לא נאמר בתורה שיש להוכיח שהאבידה שלך כדי לקבלה אם כי ניתן להניח שאם מקור שני עדים מממון ה"ה גם בממון זה. ניתן היה לחלק ולומר שכיון שאין כאן באמת ענייני ממון שהרי האבידה עדיין שייכת לבעליה כל שיש לה תובעים ואין הסימנים אלא רק ראיה גרידא ואין כאן העברת בעלות של ממש ולכן אין צורך בעדים. הגמרא בב"מ כז ע"א לומדת שמדובר בסימנים מריבוי האבידות שנמצא בסוגיה: כל אבדת אחיך, שמלה, שור ושה. תחילה הגמרא מלמדת שיש צורך גם בעדים וגם בסימנים של השמלה במידה והעדים לא ראו את מעבר החפץ מהמאבד למוצא, אולם בהמשך מעלה הגמרא אפשרות כי שה מרבה אפילו סימנין בפני עצמם. 
הראשונים מבארים שמדובר בסימנים שאינם מובהקים לעניין התקנה בממונות שיחזירו אבידה כדי שיחזירו לך בסימנים (אך לא הפשוטים ביותר כצבע שאותם ניתן לנחש או כאורך ורוחב שאותם ניתן לראות וכד') כי המובהקים הם ממש כעדים ומחזירים על פיהם גט לאשה ודינם כדאוריתא וכעדים כלשון הרא"ש והר"ן. הרשב"א אף אומר שלא צריך פסוק לדבר כזה כי פשוט שסימן מובהק דינו כעדים ויועיל בגט ולכאורה בכל דבר שמועיל לו עדים אע"פ שנאמר שצריך שיהי ע"פ שני עדים. הריטב"א אומר שסימן מובהק הוא דאוריתא. ואומר המאירי כי בעניני נפשות אפילו המובהקים שבמובהקים לא מועילים כי צריך עדים ואין זה מועיל אלא רק בספק חזקה (סרך חזרה) ואפילו שזה סימן על המעשה ולא רק על הזהות. נציין שגם אם אכן מדובר שמחזירים גט לאשה ע"פ סימן אין מדובר בתחליף לעדים שכן מן הרמב"ם מהל' גירושין א, יג עולה שכעיקרון עדי מסירה כורתים כיון שעל ידיהם רואים את רצון הבעל לגרש וכן שהיתה מסירה לאשה. אולם, אם מסר בינו לבין עצמו אין זה גט כלל. חכמים הם שתיקנו שיהיו עדי חתימה כדי שאם הבעל יכחיש יהיה לה ראיה שרצה לגרש. בכל אופן עולה מן הרמב"ם שם שאם הגט יוצא מתחת ידה הרי שאנחנו יכולים לדעת שהיתה מסירה אך בהכרח צריך שיהיו עדי חתימה על הגט כי אחרת הוי כחספא בעלמא. נמצא שהסימן הוא מגלה שהגט נמסר לה ומכוחו היא מגורשת (והוי דבר שבערווה) אך עקרונית אין צורך בעדים שכן גם בלא זאת היא נחשבת כמגורשת אם הגט נמצא בידה (הל' טו). יצויין שהרמב"ם מתאר בכלל את המקרה שהעדים נותנים את הסימן המובהק שבגט ולא האשה. 
הרמב"ם גו"א יג, ג מוסיף שאם יש חשד שהוא רמאי אז אפילו סימנים רגילים לא מועילים באבידה אלא צריך עדים. מהו נחשב סימן מובהק ביותר שניתן לסמוך עליו שעדים המזהים ע"פ סימנים אלו מתקבלת עדותם כמו בטביעת עין גם לעניין נפשות (נו"ב אהע"ז נא). רבינו ירוחם (נתיב כ"ג חלק ג' קצ"ו ע"ב) כתב בצורה קיצונית: "לא סמכינן אסימנים אפילו מובהקין לעדות אשה אלא בדבר ברור שאינו נמצא כך בגוף אחר". וכתב על זה בתשובת משאת בנימין סימן ס"ג (הו"ד בב"ש אבן העזר סימן י"ז ס"ק ע"ב): "אין רצונו לומר שלא ימצא כלל באיש אחר, שזהו דבר בלתי אפשר לומר מה שנמצא באיש אחד מהאישים שיהא נמנע שימצא כן גם באיש אחר. אלא כוונתו לומר שהסימן שאנו סומכין עליו יהיה זר ומופלג הרבה עד שלא ימצא באיש אחר, רק אחד מאלף או אלפים שלא יהא שכיח כלל." וכתב המשאת בנימין שכן פירש גם בשו"ת הרא"ם סימן ל"ח את דברי רבינו ירוחם. כלומר שזה יהיה סימן מאוד נדיר שאינו נמצא אצל אחרים. 
ממה שראינו עולה שראיות פורנזיות מועילות היכן שיש צורך בבירור המציאות או גילוי מילתא או נאמנות כמו בעגונה שצריך לדעת שהבעל מת (אשה קונה עצמה במיתת בעלה) וכן במציאה ולכן זה התעורר ביחס להרוג ברגליו שקשור לדין מיתה. 
אולם ישנם מצבים בהם נדרשים עדים כדי להתיר את האשה כמו בגט שבלא עדים לא תוכל לצאת והסימנים לא יחליפו את זה ומה שנאמר בגמרא מדובר על עדים החתומים על הגט והסימנים הם רק סימן לכך שהגט נמסר לידה וה"ה אם החזיקה אותו בידה ואין צורך שיהיו לנו עדים על המסירה. גם ביחס לממזר ניתן לומר שאין בכך ראיה שהסימנים הם תחליף לעדים כיון שזה לא בהכרח נחשב דבר שבערווה כי יש בממזרות חריגה כמו יכיר. ביחס לסיפור של רס"ג ייתכן שניתן לומר שדומה הוא לעגונה בעניין נחלות כמבואר ברמב"ם נחלות ז, ג. ביחס לכתב ידו אע"פ שאין בו עדים ניתן לחייב על פיו כדין הודאת בע"ד ולא ניתן לומר משטה אני בך כיון שכתב ולא רק אמר בע"פ. אולם ברור שביחס לנפשות אין מקום לסמוך על ראיות חפציות. 
ד.נ. א נחשבת כראיה מוחלטת וניתן להשוות אותה לדברי התוס' יבמות פח ע"א ששם כתוב שאשה יצאה מעגינותה על בסיס שני עדים והגיע בעלה שתצא מבעלה כיון שבדבר הנראה לעיניים מכריעים כנגד שני עדים. מבאר נתיבות המשפט מו, ז שההנחה שהולכים לפי עדים היא בגלל גזירת הכתוב וכאשר ישנה וודאות ניתן להניח שהעדים שקרנים ולא אומרים תרי כמאה אל המציאות גוברת על העדים . אמנם אפשר לומר שכל זה קיים רק בעדים המעידים ע"פ סימנים כמו פרצוף פנים עם חוטם שבזה סימן מובהק עדיף אולם בעדים על עצם המעשה כרצח ייתכן שלא נאמר זאת. עוד יש לשאול האם זה יועיל באופן חיובי או רק יסתור עדים כי לא ברור שיחליף עדים היכן שיש צורך בהם. 
אמנם, במקרה של המציאות בהתנגשות עם פסיקת ב"ד הרי שאם ב"ד יוצר דין כמו קידוש החודש המציאות אינה בהכרח מגדירה ולכן היא לא פורכת את הדין. אולם במקום שב"ד מברר הרי שלאדם עצמו שהמציאות מחוורת עבורו אסור לסמוך על פסק ב"ד.

ה. רקע לראיות טכנולוגיות

לאחר הדיון בנוגע לראיות חפציות (פורנזיות) בו ניסינו לחשוף את המקום לראיות אלו במערכת המשפט של בתי הדין בתחומים השונים: נפשות, ממונות, עריות, עגונה וגילוי מילתא. נבקש לבחון האם הראיות טכנולוגויות המצב שונה כיון שהם מאפשרים דימוי של זמן אמת ומובהקות יותר של מציאות שעשויה לספק את מה שנדרש במסגרת בית הדין. לצורך כך ננסה לבחון שלושה מצבים בהם הדין עשוי להשתנות עקב כך וגם זה בתחומים השונים של ממונות ונפשות: 
א. עדות של עדים על מה שראו בסרטון או בסקייפ.
ב. עדות לפני ב"ד בסקייפ או בטלפון
ג. עדות אנושית עם חקירות והשלמת בדיקות על ידי סרטון.    

ו. עדות של עדים על מה שראו בסרטון או בסקייפ

1. הצורך בראיית ההתרחשות ולא סגי בידיעה גרידא
הנחת המוצא היא כי על פי שני עדים יקום דבר ועל פי שנים עדים יומת המת וכבר הקישו חז"ל בין  ממון לערווה ולכאורה אין מנוס מלדון אדם אלא ע"פ שני עדים שראו את ההתרחשות בעיניים וממילא כל אלמנט שאינו כולל שני עדים לא יוכל למלא את מה שנדרש מן התורה. אולם, עלינו לברר האם ישנה אפשרות לקבל עדות של שני עדים חווים את ההתרחשות בשלט רחוק אך באופן בלתי אמצעי כמו בסקייפ ולא רק מסרטון. 
נאמר בתורה ביחס לדין שבועת העדות: בויקרא (פרק ה פסוק א) "וְנֶפֶשׁ כִּי תֶחֱטָא וְשָׁמְעָה קוֹל אָלָה וְהוּא עֵד אוֹ רָאָה אוֹ יָדָע אִם לוֹא יַגִּיד וְנָשָׂא עֲוֹנוֹ". הפסוק הזה מזמין לכאורה הסתכלות קצת שונה על מתן עדות שלא בראיה בהכרח למרות שמדובר בכל עוון וחטאת ובכללם גם נפשות. הרמב"ן מבאר שאינם שלשה ענינים, כי אין עד בלא ראיה ובלא ידיעה. בסנהדרין ל ע"א ישנה מחלוקת תנאים האם עדות נפשות זוקקת כת עדים שראו כאחד ומעידים כאחד או שניתן להעיד בנפרד אחרי שראו בנפרד. רבנן לומדים שבנפשות הדבר מוכרח משא"כ בממונות. הם לומדים מן הפסוק שכתוב בלשון יחיד שהם צריכים לראות כאחד. אולם ר' יהושע בן קרחה לומד מריבוי המילים או ראה או ידע שגם אם ראו בזה אחר זה מקבלים את עדותם ובתנאי שמדובר בהגדה כתגובה לדרישת ב"ד או התובע (הגדה בניגוד לאמירה) ואזי במקרה זה אין הדבר נאסר מצד לא יקום עד אחד באיש כמבואר בפסחים קי"ג ע"ב שהקב"ה שונא את המעידים יחידי ולכל היותר מותר לשנוא את העבריין. לפי זה אין חובה ליזום הליכה לב"ד אך יש בהכרח חובה להרתם להעיד במידה ותידרש לכך אף אם היית עד יחיד באותה סיטואציה -כך לדברי ר"י בן קרחה. דרך אחרת היא להסביר שהיכן שבאופן פוטניצאלי היו עוד עדים וסביר שיבואו להעיד לאחר מכן רשאי להעיד אך אם ראה את הדבר לבדו אין היתר בידו ללכת להעיד שאינו אלא מוציא שם רע (רמ"א כח, א).
הגמרא בראש השנה כד ע"א עוסקת בעדות קידוש החודש שנעשית דרך מראה או ענננים או עששית והעדות פסולה. נשאלת השאלה האם ניתן ללמוד מכאן שכל שהעדות אינה ישירה היא נפסלת. כך משתמע מדברי הריטב"א שמעמיד זאת בחלון זכוכית גרידא ופוסל למרות שאין כאן עיוות או דימיון של המציאות. מן המאירי נראה כי הבעיה היא בתוצאה ואם אכן נשיג תוצאה טובה באמצעים אחרים זה נחשב עדים כראיה. יסדו הספק הוא תלוי באיבעיא בהמשך לגבי ראינו ונעלם ממנו שתולים שמא ראה את העב ונחלקו אם זה מוסב על כל המקרים כולל ראייה במראה או שמא זה רק על סיפא אך במראה זה משום שאינה ראיה ממשית אלא ציורית שפסולה מגזירת הכתוב. הפוסקים הקלו להעיד עם משקפיים גם בעדי קידושין וכד' אך לא דרך מצלמות וכד' שאין זה רק תיקון אלא ממש החלפה של המציאות באותות חשמליים ואין על זה שם ראיה כלל, אע"פ שיתכן שהבעיה היא רק אמינות וכיום אין בכך בעיה. כמובן יהיה צורך להבחין בין ראיה שהיא כעדות (קידוש החודש, נפשות) שאז ישנו ספק בכשרות, לראיה שצריך רק את תוצאתה וזה בסדר כמו בברכות הראיה. הרב עוזיאל בשו"ת ד, יד שדווקא ראיה ממשית שרי אבל לא ציורית אם מצד הפסוק ואם מצד שלעולם יש בכך פסול בעצם כי זה עלול לשינויים וזה רק מקרי שזה לא כך.   
הגמרא בסנהדרין לז ע"א בוחנת את האפשרות של ידיעה בלי ראיה וראיה בלי ידיעה ביחס לממונות ולנפשות וכן מופיע בירושלמי שבועות פ"ד עם דוגמאות לשני הצדדים. מן הגמרא משמע כי חוץ מר' אחא כולם סבורים כי יש צורך בראיה ממשית של העדים כדי להרשיע בנפשות וגם בממונות ורק לדעת ר' אחא הדין הוא אחר. הוא מביא דוגמא של גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל אחור לידו כך הוא גם בשור מועד שלידו שור נגוח וכד' כמבואר בב"ב צג ע"א שנלמד מרוב וחזקה והיחס בינהם. לשיטתו ניתן להרשיע על פי עדות כזאת אע"פ שאין ראיה ממשית. כנראה שלדבריו 
הראשונים מקשים על הסתירה בין הסוגיות שבעוד במסכת סנהדרין נראה כי ר' אחא אומר את דבריו רק בממונות הרי שבמסכת שבועות לד ע"א הוא אומר את דבריו גם ביחס לנפשות? הר"ן מבאר שאכן ר' אחא כך סבור והגמרא בסנהדרין רצתה תחילה להעמיד את המשנה כר' אחא אולם למסקנה שדחו זאת נמצא שגם ר' אחא אמר את דבריו הן ביחס לממונות והן ביחס לנפשות. היד רמ"ה מחדש שכל המחלוקת על ר' אחא היא רק בדבר שיש בו ספק לגבי הזיהוי של העבריין מבחינה סטטיסטית אולם אם ישנה ודאות הרי שבממונות ודאי שנלך על פי זה אע"פ שאין ראיה גמורה. התוס' רא"ש מביא לכך דוגמא מן הגמרא בשבועות מו ע"ב על שור שנמצא נשוך בגבו שברור שלא נשך את עצמו והניזק נוטל ממון בלי להשבע משא"כ בעלמא תקנו שישבע ויטול כדי שלא ירבו מזיקים בישראל. ההבדל בין המקרים הוא אין כאן עניין של סטטיסטיקה אלא לכל היותר צריך להפעיל את הדימיון כדי לראות את זה קורה וביחס לממון אנו מקלים שאין צורך בעדים שראו ממש. הרא"ש משום מה מגדיר זאת כנפשות כי מדובר בנשיכה שיש בה כדי להמית אולם דבריו לא ברורים שהלוא מדובר שם רק בנטילת ממון ולא בנטילת נפש. 
הערוך לנר מקשה על שיטת ר' אחא בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות המכריע גם על פי אומדנא במקרה של ספק הנובע מסטטיסטיקה הלוא כתוב על פי שני עדים ומה יסוד ההבחנה בין נפשות לממונות הלוא בשניהם פסוק זה נאמר? הוא מתרץ שאכן מהפסוק הזה משמע שיש צורך בעדים ממש בשני התחומים אולם כיון שביחס לממונות נאמר או ראה או ידע וכבר אינו גם בירושלמי שדרשו זאת לידיעה בלי ראיה ולהיפך דין זה לא נתחדש אלא ביחס לממונות ולא ביחס לנפשות. נמצא שיש מקום להעמיד את ר' אחא דווקא בממונות ולא בנפשות. ההכרעה ההלכתית בעניין זה לא ברורה. הרמב"ם בהל' נזקי ממון ח, יד פוסק שלא כר' אחא גם ביחס לממון ומכריע כי אין מחייבים ממון אלא ע"פ שני עדים כשרים חוץ ממה שנפסק מדין תקנה בנחבל שגם בלא זאת מחייבים או שזה רק ספק מצד הדימיון כמבואר בהל' חובל ומזיק ה, ד. בספר המצוות מל"ת רצ כתב הרמב"ם שאין להכריע את הדין ע"פ אומדן בלבד בדיני נפשות כי כתוב ונקי וצדיק אל תהרוג. הרמב"ן מקשה עליו שהלוא גם בממונות פסק שאין ללכת ע"פ אומדנא ומדוע נתייחד דווקא נפשות? לדברינו ניתן היה לתרץ כיד רמ"ה ולחלק בין אומדנא של סטטיסטיקה שבזה הרמב"ם פסק שאין הולכים גם בממונות אולם בספק של דימיון הכריע שהולכים בממונות. המהר"ם שיק רצה לתרץ שבממונות לא הולכים אחר אומדנא מדרבנן אולם מדאוריתא ניתן היה ללכת ע"פ רוב. לכאורה היה מקום להקשות מדוע שרבנן ירצו לגרום מצב שנלך לטובת הגזלן הלוא כדרך שלא רצינו לנעול דלת בפני לווים וכן תקנת הנחבל וכד' היינו הולכים לשיטת הניזק ולא המחזיק בהכרח? אולם ייתכן והמטרה היא שלא ליצור אי אמון שכל אחד ילך ויתלונן ויוציאו ממנו את הכסף עשו חז"ל תיקון לעניין והעמידו ממון על חזקתו אע"פ שמדאוריתא אפשר ללכת אחר הרוב. ערוה"ש ס' ל כתב לחלק בין מקרה של אומדנא של הדיינים לכוונה במעשה שניתן לסמוך עליה לאומדנא של העדים ביחס לעצם המעשה שלא מקבלים גם בממונות. ובקובץ שעורים - לר"א וסרמן (ח"ב סי' לח וח"א בבא בתרא סי' תקפ לדף קנט) הקשה על דברי המהרי"ק דמצינו דמהני אומדנא אפילו להעיד על עיקר המעשה, כגון באחריות ט"ס דאנן סהדי דלא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי קיבל עליו אחריות וכן אלמנה ששהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה ודאי מחלה, וכו', הרי שגם אם עיקר המעשה אינו מבורר בכל זאת אזלינן בתר אומדנא. וי"ל שיש לחלק בין אומדנא טבעית וכללית לבין אומדנא פרטית, שבענין אחריות ט"ס היא חזקה ואומדנא כללית וטבעית היא שלא שדי איניש זוזי בכדי וכל העולם כולו חושב כן וכיון שכן אחריות טעות סופר, וכן בנדון של אלמנה ששהתה שהוא דבר כללי בכל אלמנה ששהתה כך וכך שנים אמרינן שודאי מחלה, אבל בענין פרטי שצריך לדמות מלתא למלתא וצריך לדון לפי עיני הדיינים לא אזלינן בתר אומדנא וא"ש. וראה נתיבות המשפט סי' ט"ו ס"ק ב שמחלק בכה"ג. 
התומים צ, יד מבאר שבממונות אם ישנה הוכחה הוי כאנן סהדי שזה האמת ומוציאים ממון משא"כ בקידושין וכד' שלא יועיל כי גזרת מלך שצריך עדים ממש וכ"כ בחישוקי חמד שנשאל מה יהיה הדין אם ראו עדים בשידור חי גניבה דרך המצלמות אבטחה ובאו להעיד ומכריע שכיון שסגי בעדי ידיעה שזה תופס. לעומת זאת, ביחס לעדי הקידושין שראו את נתינת הטבעת דרך מסך הוידאו בשידור חי האם נחשב הדבר כראיה או לא? הוא מביא מח' מרדכי ורשב"א אם מועילה ידיעה בלי ראיה במקרה זה ולמעשה דורש נתינת טבעת לפני עדים בשנית ואם לא, גט מספק. עיקר הדיון הוא מעדי יחוד שהם עדי ביאה ולכאורה משמע שאין צרוך בראית נתינת הטבעת עצמה אלא סגי בהשלמה. לאור זאת, יש לדון בממונות אם יראו מסרטון שלא בשידור חי אם חשיב כעדי ידיעה ובלבד שאין חשש זיוף ועריכה, אולם לכאורה לא יהיה די להביא את הסרטון לב"ד כי סוף סוף צריך עדי ידיעה. כך גם לא ניתן להסתמך על דנ"א גרידא כיון שהוא לא מספר את הסיפור אלא כלל היותר נחשב כראיה פורנזית וגם שני החוקרים אינם מכירים את גוף הסיפור אלאל לכל היותר מבארים את העובדות והנתונים המשתמעים מהממצא המדעי. 
בפסקי הדין ובשו"ת סומכים על הודעות וסרטונים רק להיתר עגונה ולא לצורך דינים אחרים הן ממוניים והן נפשות. הנחת העבודה היא גם סרטונים הם ספק של סטיטסטיקה שזה אמיתי ולא מזויף ולא רק ספק דימיון כמבואר לעיל ולכן הם לא מתקבלים גם בממונות. אמנם ישנו פסק דין מאוחר יותר ששלחו למז"פ וקיבלו תשובה שהקלטת אותנטית וסמכו על כך לאסור אשה על בעלה ולהפסד כתובה. הרב אליהו במאמר מרדכי ג, ג פוסק שאכן ניתן לסמוך על תמונות ושרטוים לצורך ממונות ולגבי קידושין הותיר את הדבר בספק.  

2. הצורך בהתראה ובהכרת העבריין את העדים
יסוד נוסף מלבד האמור לעיל הינו הצורך שהעבריין יכיר בעדים המתרים בו ויעשה על דעת כן את העבירה. כך מפורש בסנהדרין סז ע"א ביחס לדין הכמנה שמכמינים עדים למסית ומציבים לו מלכודת שעלול ליפול בה ואם נפל הוא חייב כיון שמסית אינו צריך התראה אך בעלמא מדייק היד רמ"ה יש צורך שיכיר בעדים המתרים בו ואין זה מספיק שהם רואים בלא שהוא מודע לכך כי אינו יודע שחייב מיתה בגין מעשהו. לכאורה אם היו מתרים ונעלמים האם הדבר היה מועיל או שיש צורך שיהיו נוכחים בעת ביצוע המעשה? ייתכן לומר שכן כיון שרק אם רואים אותו בעת המעשה הוא סבור שיתחייב בגין כך מיתה אך אם הלכו ואינו מודע לכך שרואים אותו לא מניח שיתחייב מיתה בגין כך. הוא מחלק בין טביעות עינא דקלא שמועילה לסומא לבוא על אשתו או לתת גט לאשתו אך אינו מועיל למקום שבו יש צורך בעדות ששם סומא פסול אלא צריך שישמעו את קולו ויראו אותו. 
המנחת חינוך תסב מערער בכלל על עצם הצורך בהכרת העבריין את העדים ולשיטתו בכל חייבי מיתות מותר להכמין עדים וזה מועיל אלא שבמסית זו מצווה. לדבריו את ההתראה אפשר לכסות על ידי התראה קודם המעשה ע"י עצמו או ע"י אשה ולאו דווקא על ידי עדים המתרים. אולם דומה שהחולקים סבורים שכיון שצריך להתיר עצמו למיתה כל שלא יודע שצופים בו לא מתיר עצמו למיתה וראה הגרי"ד בעניין. בקצוה"ח סי' פ"א ס"ק יג כתב מדברי רש"י הנזכרים שטביעת עין דקלא מועיל רק באיסורין ולא בדיני נפשות, ולפיכך במסית שהוא דיני נפשות כתב רש"י דאי לא מצי חזי ליה לא מצי מסהדי עליה לחיוב קטלא, ודן שם בקצוה"ח שגם בממון א"א לסמוך אטביעות עין דקלא. 
ובנתיבות המשפט שם ס"ק ז כתב שמועיל ט"ע דקלא בממון מכ"ש מאיסורים ובנפשות אין מועיל ט"ע דקלא משום שבדיני נפשות בעינן ראיה וידיעה, ועדות עפ"י ט"ע דקלא הוי עדות ידיעה בלא ראיה, אבל בממון שמתקיימת עדות ידיעה בלא ראיה, שפיר אפשר לסמוך על ט"ע דקלא, וכ"ה בשער המשפט סי' לה ס"ק ד. 
והקצוה"ח (במשובב נתיבות) כתב על דבריו שט"ע דקלא הוי עדות ראיה ממש דמה לי רואה או שומע דכל שמשיגו באחד החושים בכלל רואה הוא כשאין צריך לכח המשער ובעצם היה צריך להועיל גם בדיני נפשות מצד עדות ראיה, ובע"כ צ"ל שלא מועיל משום שט"ע דקלא הוי עדות ראיה קלושה ולא סמכינן אהכרה דיליה וכיון שכך גם בדיני ממון לא מהני. ובקצוה"ח שם (בסי' פא) כתב להגדיר שט"ע דקלא הוי כסימנין ובשלמא באיסורין סמכינן אסימנין אבל להוציא ממון וכן בדיני נפשות דלא מהני סימנין לא סמכינן אט"ע דקלא. 
 הרי שלמעשה באיסורין לכולי עלמא סמכינן אטביעות עין דקלא, בעדות נפשות גם לנתיבות המשפט וגם לקצות החושן אין סומכין על ט"ע דקלא לנתהמ"ש משום דהוי עדות ידיעה בלא ראיה, ולקצוה"ח משום דהוי כסימנים ולא סמכינן אסימנין בנפשות, ובעדות ממון לנתהמ"ש סמכינן ולקצוה"ח לא סמכינן להוציא ממון בעדות דבר שבערוה ובעדות ממון (להחזיק) כתב במרחשת ח"ב סי' ו' [אות ה' ואילך] שגם לקצוה"ח סמכינן אטביעות עין דקלא. ביביע אומר י' התיר אשה מעיגונה על ידי טביעות עינא דקלא ששמעה שהוא במקום הסכנה וממילא אם לא חזר מוכח שמת.
לאור זאת, סרטון ודאי לא מועיל בנפשות אך לאסור אשה על בעלה או להפסידה כתובתה נראה שיש אומדנא  חזקה שמועיל, אולם ייתכן שסקייפ יכול למלא את החסר אפילו בנפשןת אא"כ נאמר מצד מה שראינו לעיל שאין זה ראיה של ההתרחשות עצמה אלא תרגום שלה באמצעים דיגיטלים וממילא מדובר בראיה ציורית ולא ממשית שהיא פסולה. אין לומר שיש צורך בנוכחות ממשית פיסית שהרי ניתן להעיד גם דרך חלונות ובלבד שהעבריין מודע לכך שרואים אותו אע"פ שאינם לידו בסמוך לו. זאת ועוד, מציאות של שיח בסקייפ גם יכולה להיות מוגדרת כבערת הרע מקרבך כיון שבאו איתו במגע בשיח אע"פ שלא היו איתו ממש.
האם יועיל לעדים לצפות בסרטון שבו רואים את העבריין ושני עדים מתרים בו באופן בלתי אמצעי אלא שהם נעלמו? התוספתא למדה מן הפסוק והוא עד שאסור שיהיה עד מפי עד. ואם כן יש לשאול האם הסתכלות העדים בסרטון או בסקייפ חשיבא עד מפי עד או לאו? לכאורה ההסבר לפסול זה הוא חשש דימיון וחוסר אמינות כי זה טלפון שבור ואילו כאן זה די ודאי. גם אם נאמר שמדובר שהבעיה היא שאין כאן יד העדים תיהיה בו בראשונה להמיתו הרי שלכאורה הם העדים שהתרו בו ומעידים עליו ואין אחר שיכול לשאת בתואר. אולם אם ניתן לומר שצריך את העדים עצמם שראו כי רק ב"ד מעמיד את אמינותו של העד וכל שלא נחקר הוא אינו עד כשר ורק כשנפסק הדין או קיבלו את עדותו הוי כנאמן למקור (כמהות ולא רק כאמינות אם מצד בקרבך של ב"ד למציאות). בגמרא מכות ג ע"א מתואר מקרה שעד מגיע ומעיד שהוא וחברו העידו בב"ד והוזמו וחויבו ממון ומתחייב לשלם. בפשטות מדין הודאת בע"ד אך נאמר שלא יכול לחייב את חברו. ניתן להסביר שזה משום שיש שכאן רק עד אחד אולם ייתכן שזה מלמד כי לא ניתן לעד להביא את העובדה שאחרים העידו לפני ב"ד. השו"ע כח, ה כתב כי אם ב"ד הולכים לפני ת"ח שיעיד לפניהם צריך שלושה שימסרו לב"ד כי אחרת הוי עד מפי עד וכשזה שלושה זה כבר לא בגדר עדות אלא מעשה ב"ד ולכן זה מועיל אא"כ תקנו הציבור שאפשר יהיה לעשות זאת באמצעות שליחי ב"ד. הט"ז שם סבר שאפשר לגבות מת"ח עדות לא רק על ידי ב"ד אלא גם על ידי שלוחם. שער המשפט הקשה על כך מדין המתורגמן שאי אפשר להעמיד אותו מחשש שישנה וה"ה גם בשליח ב"ד שלא עדיף ממנו? מלבד זאת בסע' ל' נחלקו הסמ"ע והט"ז האם עדות שנחקרה בב"ד שם עדות עליה ואוסר להעבירה לב"ד אחר או שם מעשה ב"ד עליה וניתן להעבירה לב"ד אחר. הקצו"ח גם הוא מסכים לט"ז ומבאר שעדות שנחקרה בב"ד היא רק אמצעי לאמינות דומיא דשטר שהרי העדים חתמו גם שלא בב"ד ולכן זה מועיל גם כאן (אא"כ נאמר שזו תקנה שלא תנעל דלת בפני לווים), אולם לסמ"ע ישנו כאן עניין פורמלי הזוקק חקירת ב"ד מצד עצמה גם אם מדובר בעדות אמינה.  
בנידון שלנו הרי שהעדים המקוריים לא נחקרו כלל ולכל היותר ישנה כאן עדות של הרואים דהוי עדי ידיעה ולא ראיה. ממילא הדבר תלוי בחקירת הט"ז והקצו"ח לעומת הסמ"ע שכן כאן הסרט אמין אך לא היתה חקירה לעדים. כמובן, שכל זה בהנחה שמספיקה ראיה ציורית אך אם צריך ראיה ממשית אין זה מועיל בנפשות. אמנם ברמב"ם מופיע שדנים באומדנא דמוכח היכן שיש צורך ואז ב"ד מתפקד מדין מלך. 

ז. עדים המעידים בפני ב"ד בסקייפ

עד כאן עסקנו בשאלה כשרות עדות המבוססת על ראיית התרחשות באמצעים טכנולוגיים ולא ויזואלית ישירה. השאלה כעת היא על דרך העברתה לב"ד. האם מותר להביא לפני ב"ד עדות שנצפתה באופן רגיל, אך מועברת באמצעים דיגיטליים כסקייפ סרטון, שיחת טלפון כתב וכד'?
הגמרא בשבועות ל ע"א דורשת את הפסוק בדברים פרק יט פסוק יז "וְעָמְדוּ שְׁנֵי הָאֲנָשִׁים אֲשֶׁר לָהֶם הָרִיב לִפְנֵי יְקֹוָק לִפְנֵי הַכֹּהֲנִים וְהַשֹּׁפְטִים אֲשֶׁר יִהְיוּ בַּיָּמִים הָהֵם" ומבארת שמדובר בעמידה של שני העדים ולא של בעלי הדין. כלומר העדים מחוייבים לעמוד לפני הדיינים בעת מתן העדות מגזה"כ. מדוע הם צריכים לעמוד אל מול הדיינים: האם יש בכך אימת הדין עליהם שלא ישקרו או שיש עניין שהדיינים יראו אותם ללא מחיצה ויקבלו את העדות בצורה הכי ברורה או שיוכלו לתחקר את העדים? אמנם בדיעבד כתבו התוס' (זבחים ט"ז א) דכשר לעדות (וכן לבע"ד) בישיבה ואפי' בדיני נפשות ע"ש. וכן נפסק להלכה בשו"ע חו"מ (סי' י"ז ס"א) דבעי לעמוד ע"ש ובסמ"ע (שם ס"ק ה) הביא בשם הטור והרא"ש והר"ן והרשב"א כהתוס' (ופלא שלא ציין לדברי התוס' ג"כ) אמנם השו"ע יז, ג  מכריע למעשה שנהגו להושיב הן את בעלי הדין והן את העדים ומוכח שזהו די לכתחילה אך אינו מעכב.
נוסף לכך, כתוב בגמרא בסנהדרין ל ע"א בנוגע לעדות בנפשות מופיע כי מלבד הצורך לראות את העדות כאחת שייתכן שכך קרה, עליהם להעיד בפני ב"ד כאחד. ביחס לממונות נחלקו בכך רבנן ור' נתן. יסוד מחלוקתם הוא מן הפסוק ומן הסברא. נאמר בפסוק "והוא עד או ראה או ידע" ורבנן סבורים שאדם שמגיע לבדו בא לשבועה כעד אחד ולא לממונות ואילו ר' נתן סבור שממילא לא אומרים בפה אחד אלא בזה אחר זה וכדרך שמצרפים אז מצרפים גם אם לא היו ממש סמוכים אלא העידו זה שלא בפני זה. מן הפסוק גם נחלקו האם כדרך שאין מצרפים אותם אם ראו בנפרד ה"ה שמקישים הגדה בב"ד לראיה או שלא מקישים. אם נאמר שהראיה היא יצירת העדות וזהו זמן המגדיר את העדים ככת הרי שאם מקישים את ההגדה לראיה נמצא שגם היא חלק ממהות העדות ולפי זה אינו רק אמצעי להביא לידיעת הדיינים את המידע אלא מעבר לכך וייתכן שדווקא בנוכחות שני העדים באופן בלתי אמצעי בפני הדיינים תתקבל העדות ולא בלא זאת. אולם, לכאורה ברור שבממונות אין מניעה וייתכן שגם בנפשות אין הדבר מעכב אם שניהם נמצאים בשיחה משותפת בסקייפ ורואים אלו את אלו.
מקור נוסף הוא הגמרא במכות ו ע"א העוסקת בכך שאין ב"ד יכול לשמוע מפי המתורגמן. גם כאן ניתן להבין שיש חשש של חוסר הבנה או כלי שני בעדות ובסקייפ אין חשש כזה או שהבעיה היא שלא שומעים ישירות מפי העד אלא באמצעים אחרים וייתכן שגם בסקייפ שאלו לא העדים עצמם יהיה בכך פסול. הגמרא גם אומרת שעיקר הבעיה היא רק בעת השמיעה של העדים ולא להיפך ברמת התיחקור של הדיין את העדים שזה מותר להיעשות על ידי תורגמן. 
הגבלה נוספת קיימת בגמרא בגיטין ע"א שם דרשו מהפסוק "על פי שני עדים" מפיהם ולא מפי כתבם. כלומר אין העדים יכולים לשלוח את כתב ידם או להעיד מתוך הכתב אלא צריכים לראות את פיהם מדבר. נחלקו הראשונים אם זו בעיה בעצם או שרק למי שהינו אילם לא ניתן להעיד אך מי שבאופן פוטנציאלי יכול להעיד יוכל לשלוח את כתב ידו לב"ד. השו"ע למעשה מחמיר והרמ"א גם כן כותב שכן נוהגים ומסייג שאין הלכה כר"ת. ייתכן לפרש שכתב נתון לפרשנות ולכן זה פסול ואין זה קיים בסקייפ או סרטון אולם ניתן לומר שישנה כאן גזה"כ שצריך את פי העדים וגם בסקייפ זה לא בדיוק פיהם. אמנם מופיע בשו"ע כח, יא-יג שעקרונית יעידו בפיהם אך יכולים להיזכר מהכתב בתנאי שנזכרים אחר"כ מהמציאות אבל ודאי שיעידו בפני ב"ד בע"פ. למעשה שאלו את הרב זילברשטיין אם יועיל בעניני ממונות לתבוע בטלויזיה במעגל סגור וכתב שאפשר כי עמידה היא רק לכתחילה וניתן לבדוק אם הם משקרים ולכן סגי בכך אך לא דיבר על עדות וייתכן שיפסול בכך. אולם בעדות על ידי טלפון ורדיו כתב הרב עוזיאל ד, יד כי אין זה מקובל כי הם עלולים לשקר.

ח. עדות על החקירות והשלמת בדיקות באמצעות סרטון

כעיקרון הרמב"ם בהל' עדות ב, א-ב; ג, א-ג פוסק שהן דיני נפשות והן דיני ממונות צריכים דרישה וחקירה אולם מפני שלא תנעל דלת בפני לווין כעיקרון פטרו את דיני ממונות מדרישה וחקירה שיהיה קל למצוא עדים. מה לגבי נפשות? גם שם הכחשה בכל מקרה פוסלת את העדות אולם איני יודע בבדיקות מתקבלת גם בנפשות בעוד שבממונות גם הכחשה בבדיקות מתקבלת. נמצא, שעיקר העדות היא הדרישות והחקירות והבדיקות אינן אלא וידוא האמת או לחילופין גדר פורמלי המעמיד את העדות כתיעוד ההתרחשות. ניתן ללמוד זאת, מן הגמרא בסנהדרין פא ע"ב שדנה בדין רוצח שמכניסים אותו לכיפה כשאין עדים. שואלת הגמרא אם כך כיצד יודעים שרצח ומבארת הגמרא שהעדים ידעו בחקירות והוכחשו בבדיקות. כלומר הבדיקות אין מטרתן בירור האמת שכן למרות ההכחשה נחשב הדבר כידיעה מחייבת כיפה אלא אלמנט פורמלי שייתכן וניתן להשלימו באמצעים אחרים. 
לאור זאת, יש מקום לשאול האם במקרה והעדים זוכרים את עיקר העדות אך אינם זוכרים את הבדיקות ואפילו היתה שם הכחשה האם ישנה אפשרות שישלימו את הבדיקות באמצעות סרטון כך גם האם ניתן לומר שאם ראו את הסרטון ונזכרו בכלל העדות האם גם זה יועיל כדי שיוכלו להעיד על פי זה? השו"ע כח, יג מכריע שכן. הוא גם טוען שאם אדם כבר לא זוכר את כל הפרטים ועל ידי שיזכירו לו מהכתב ייזכר הוי בכלל עדות ולא נחשב כעדות מן השטר ואפילו בדיני נפשות כי בממונות בכל מקרה מועילה עדות שבכתב בהנחה שאינה מזויפת כדי שלא לנעול דלת בפני לווין.
אמנם ר' שמואל כתב בשיעוריו שיש לבאר כי גם לרמב"ם הכחשה בחקירות שאינה פוסלת את העדים לגמרי קיימת בכל פרט שאינו מגוף המעשה אלא רק תיאור תפאורה וממילא הוי כבדיקות יתירות אך לגבי סוג הנשק וכד' חשיבא כחקירות שאין להתעלם מהכחשה בהן. אמנם הוא מדיק שהעדות לא נפסלת אלא שאין מיתתו מסורה לב"ד אך היא ודאי יכולה לבטל דין מיתה או להכחיש עדים אחרים.
הנמצא שודאי אפשר להשלים את הבדיקות ע"י סרטון ואין בכך משום מפי כתבם כמבואר במשפטי עוזיאל ד, יד.

ט. סיכום כללי

הנחת העבודה של המחקר היתה כי נאמר בתורה "ע"פ שני עדים יקום דבר" וממילא כל עדות שאינה אנושית אינה יכולה לשמש כראיה קבילה בתחומים בדורשים עדות כנפשות, ממונות ועריות. אולם עיון בדברי חז"ל מגלה כי אין מדובר בקביעה חותכת אלא ביחס לראיות פורנזיות שאינן סיפוריות אלא עובדתיות גרידא כסימנים, דנ"א, פוליגרף וכד' בהנחה שהן מספיק מובהקות ודומות לסימנים מובהקים ביותר יש מקום לסמוך עליהם ביחס לדיני נחלות וכן לעגונות שהקלו בהן.
ראיות אחרות טכנולוגיות כסרטונים המתעדים את האירוע או שיחת סקייפ וכד' בהנחה שנבדק שלא נערכו נחשבות כעדי ידיעה ויש מקום רב לסמוך עליהם ביחס לדיני ממונות אפילו במקרה שצריך להוציא ממון מהמוחזק. כך גם ביחס לדיני ערווה וישנה מחלוקת אם יכולים להועיל ביחס לעדות קידושין המקיימת את הקידושין (אם כי ייתכן שזה מועיל באופן חלקי ולא כאשר כל האירוע נעשה רק תחת מצלמות). 
אשר לעדות באמצעים טכנולוגיים נראה כי כלל הבעיות העלולות לצוץ בעדות נפשות ייתכן והן קיימות במקרה זה כיון שאין כאן אימת הדיינים וייתכן שיש צורך בנוכחות פיסית אך דומה שביחס לממונות יש מקום להתיר וודאי בדיעבד עדות שכזאת בדומה לת"ח המוסר עדותו לב"ד על יד שליח וכד' ובמיוחד אם זה נעשה בהוראת ב"ד. אשר לבעלי הדין עצמם נאמר במפורש על ידי חלק מהפוסקים כי הדבר אפשרי.

 

סימנים –מדיני האבידה לש"ס כולו

דברים פרק כב -
(א) לֹֽא־תִרְאֶה֩ אֶת־שׁ֨וֹר אָחִ֜יךָ א֤וֹ אֶת־שֵׂיוֹ֙ נִדָּחִ֔ים וְהִתְעַלַּמְתָּ֖ מֵהֶ֑ם הָשֵׁ֥ב תְּשִׁיבֵ֖ם לְאָחִֽיךָ:(ב) וְאִם־לֹ֨א קָר֥וֹב אָחִ֛יךָ אֵלֶ֖יךָ וְלֹ֣א יְדַעְתּ֑וֹ וַאֲסַפְתּוֹ֙ אֶל־תּ֣וֹךְ בֵּיתֶ֔ךָ וְהָיָ֣ה עִמְּךָ֗ עַ֣ד דְּרֹ֤שׁ אָחִ֙יךָ֙ אֹת֔וֹ וַהֲשֵׁבֹת֖וֹ לֽוֹ:(ג) וְכֵ֧ן תַּעֲשֶׂ֣ה לַחֲמֹר֗וֹ וְכֵ֣ן תַּעֲשֶׂה֘ לְשִׂמְלָתוֹ֒ וְכֵ֣ן תַּעֲשֶׂ֗ה לְכָל־אֲבֵדַ֥ת אָחִ֛יךָ אֲשֶׁר־תֹּאבַ֥ד מִמֶּ֖נּוּ וּמְצָאתָ֑הּ לֹ֥א תוּכַ֖ל לְהִתְעַלֵּֽם:

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד א
משנה. אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה, לומר לך: מה שמלה מיוחדת - שיש בה סימנין ויש לה תובעין, אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים - חייב להכריז. 
גמרא. מאי בכלל כל אלו? אמר רבא: בכלל כל אבדת אחיך. אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא שור חמור שה ושמלה? צריכי, דאי כתב רחמנא שמלה, הוה אמינא: הני מילי - בעדים דגופה וסימנין דגופה, אבל חמור בעדים דאוכף וסימנין דאוכף - אימא לא מהדרינן ליה, כתב רחמנא חמור, דאפילו חמור בסימני האוכף....

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד ב 
תא שמע: אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה ולומר לך: מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין - חייב להכריז, אף כל דבר שיש לו סימנין ויש לו תובעין - חייב להכריז! - תנא תובעין אצטריכא ליה, סימנין כדי נסבא. תא שמע: חמור בסימני אוכף! - אימא: בעדי אוכף. תא שמע: והיה1 עמך עד דרש אחיך אתו, וכי תעלה על דעתך שיתננו לו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. מאי לאו בסימנין? - לא, בעדים. - תא שמע: אין2 3 מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו. שמע מינה: סימנין לאו דאורייתא! - אמרי: גופו - דארוך וגוץ, כליו - דחיישינן4 5 לשאלה. - אי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? - אמרי: אוכף, לא שאולי אינשי אוכפא, משום דמסקב ליה לחמרא. איבעית אימא: כליו - בחיורי ובסומקי. אלא הא דתניא: מצאו6 7 קשור בכיס או בארנקי ובטבעת, או שמצאו בין כליו - אפילו לזמן מרובה כשר. ואי סלקא דעתך חיישינן לשאלה, כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר? ניחוש לשאלה! - אמרי: כיס וארנקי וטבעת לא8 9 משאלי אינשי. כיס וארנקי - משום דמסמני, וטבעת משום דמזייף. לימא כתנאי: אין10 11 מעידין על השומא, ואלעזר בן מהבאי אומר: מעידין על השומא. מאי לאו בהא קמיפלגי: דתנא קמא סבר: סימנין דרבנן, ואלעזר בן מהבאי סבר: סימנין דאורייתא. אמר רבא: דכולי עלמא סימנין דאורייתא, והכא - בשומא מצויה בבן גילו קמיפלגי. מר סבר: שומא מצויה בבן גילו, ומר סבר: שומא אינה מצויה בבן גילו. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה מצויה בבן גילו, והכא - בסימנין העשוין להשתנות לאחר מיתה קמיפלגי. מר סבר: סימנין עשוים להשתנות לאחר מיתה, ומר סבר: סימנין אין עשוים להשתנות לאחר מיתה. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה עשויה להשתנות לאחר מיתה. וסימנין דרבנן, והכא בשומא סימן מובהק הוא קמיפלגי; מר סבר: שומא סימן מובהק הוא, ומר סבר: שומא לאו סימן מובהק הוא. אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידתא בסימנין - דניחא ליה למוצא אבידה דנהדר בסימנין, כי היכי דכי אבדה ליה לדידה נמי נהדרו ליה בסימנין. אמר ליה רב ספרא לרבא: וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו? אלא: ניחא ליה לבעל אבידה למיהב סימנין ולמשקליה. מידע ידע דעדים לית ליה, ומימר אמר: כולי עלמא לא ידעי סימנין מובהקים דידה, ואנא יהיבנא סימנין מובהקים דידה ושקלנא לה. אלא הא דתנן, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אחד הלוה משלשה - יחזיר ללוה, שלשה שלוו מן האחד - יחזיר למלוה, ניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אמר ליה: התם סברא הוא, אחד הלוה משלשה יחזיר ללוה - דגבי לוה שכיחי, גבי מלוה לא שכיחי, שמע מינה מלוה נפול. שלשה שלוו מאחד יחזיר למלוה - דגבי מלוה שכיחי, גבי לוה לא שכיחי.

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כח עמוד א 
אלא הא דתנן: מצא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות - הרי זה יחזיר, הכי נמי דניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אלא אמר רבא: סימנין1 דאורייתא, דכתיב והיה2 עמך עד דרש אחיך אתו. וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. לאו בסימנין? שמע מינה. 
אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין דאורייתא. - אם תמצי לומר? הא פשיט ליה סימנין דאורייתא! - משום דאיכא למימר כדשנינן. סימנין וסימנין - יניח3 4, סימנין ועדים - ינתן5 6 לבעל העדים, סימנין וסימנין ועד אחד - עד7 8 אחד כמאן דליתיה דמי, ויניח. עדי אריגה ועדי נפילה - תנתן9 10 לעדי נפילה, דאמרינן זבוני זבנה, ומאיניש אחרינא נפל. מדת ארכו ומדת רחבו - תנתן11 12 למדת ארכו, דמדת רחבו שעורי קא משער לה כד מכסי לה מרה וקאי, ומדת ארכו לא משתער לה. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת גמיו - ינתן13 14 למדת ארכו ורחבו. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת משקלותיו - ינתן15 16 למדת משקלותיו. הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט - ינתן17 18 19 לה. במאי? אילימא במדת ארכו ורחבו - דלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה אלא20 21 22: נקב יש בו בצד אות פלוני. הוא אומר סימני החוט והיא אומרת סמני החוט - ינתן23 24 25 לה. במאי? אילימא בחיורא ובסומקא - ודלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה? אלא, במדת ארכו. הוא אומר בחפיסה והיא אומרת בחפיסה - ינתן לו, מאי טעמא - מידע ידעה דכל מה דאית ליה - בחפיסה הוא דמנח ליה.

רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ב סימן יג
יג [דף כז ע"ב]ח איבעיא להו סימנים דאורייתא או דרבנן. למאי נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנין.... [ואמר] נמי אם תמצא לומר סימנין דאורייתא אלא ודאי רבא גופיה מספקא ליה ולפי שלא היה יכול למצוא טעם למה תקנו חכמים להחזיר אבידה בסימנים משום דהוה קשה ליה מההוא דמצא אגודה של שטרות ....הלכך לא מהדרינן גט בסימניםי אלא בסימן מובהק דחשיב או בעדים או לצורבא מרבנן בטביעות עינא:
.... סימנין וסימנין יניח. סימנים ועדים ינתן לבעל עדים. ואפילו סימן מובהק. דעדים עדיפי טפי כיון שמעידין שממנו נפל ואפילו לא ראו הנפילה אלא שמעידין שהיה שלו מחזקינן ליה בחזקתו. ולא אמרינן שמכרו.

כריסה בין שיניה:

משנה מסכת ראש השנה פרק ב
משנה ח
[*] דמות צורות לבנות היו לו לרבן גמליאל בטבלא ובכותל בעלייתו שבהן מראה את ההדיוטות ואומר הכזה ראית או כזה מעשה שבאו שנים ואמרו ראינוהו שחרית במזרח וערבית במערב אמר רבי יוחנן בן נורי עדי שקר הם כשבאו ליבנה קיבלן רבן גמליאל ועוד באו שנים ואמרו ראינוהו בזמנו ובליל עבורו לא נראה וקבלן רבן גמליאל אמר רבי דוסא בן הרכינס עדי שקר הן היאך מעידים על האשה שילדה ולמחר כריסה בין שיניה אמר לו ר' יהושע רואה אני את דבריך: 
משנה ט
[*] שלח לו רבן גמליאל גוזרני עליך שתבא אצלי במקלך ובמעותיך ביום הכפורים שחל להיות בחשבונך הלך ומצאו רבי עקיבא מיצר אמר לו יש לי ללמוד שכל מה שעשה רבן גמליאל עשוי שנאמר (ויקרא כ"ג) אלה מועדי ה' מקראי קודש אשר תקראו אתם בין בזמנן בין שלא בזמנן אין לי מועדות אלא אלו בא לו אצל רבי דוסא בן הרכינס אמר לו אם באין אנו לדון אחר בית דינו של רבן גמליאל צריכין אנו לדון אחר כל בית דין ובית דין שעמד מימות משה ועד עכשיו שנאמר (שמות כ"ד) ויעל משה ואהרן נדב ואביהוא ושבעים מזקני ישראל ולמה לא נתפרשו שמותן של זקנים אלא ללמד שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הוא כבית דינו של משה נטל מקלו ומעותיו בידו והלך ליבנה אצל רבן גמליאל ביום שחל יום הכפורים להיות בחשבונו עמד רבן גמליאל ונשקו על ראשו אמר לו בוא בשלום רבי ותלמידי רבי בחכמה ותלמידי שקבלת דברי:

תוספתא מסכת כתובות (ליברמן) פרק א 
הלכה ו - היתה מעוברת אמרו לה מה טיבו של עובר זה מאיש פל' וכהן הוא רבן גמליאל ור' ליעזר או' נאמנת שהיא עדות שהאשה כשירה לה ר' יהושע או' אינה נאמנת אמ' להן ר' יהושע אי אתם מודים בשבויה שנשבית לבין הגוים שיש לה עדים שנשבית והיא אומר' טהורה אני שאין נאמנת אמרו לו לא אם אמרתם בשבויה שיש לה עדים תאמר בזו שאין לה עדים אמ' להם וכי מה עדות גדולה מזו שהרי כריסה בין שיניה אמרו לו מפני שגוים חשודין על עריות אמ' להן אין אפטרופוס לעריות במי דברים אמורים בעדות שבגופה אבל בולד הכל מודים שהוא שתוקי

תלמוד בבלי מסכת כתובות דף יג עמוד ב 
דדברא דרוב פסולין אצלה - אימא מודה ליה לרבי יהושע; ואי אשמעינן בההיא, בההיא קאמר רבי יהושע, אבל בהא - אימא מודה לר"ג, צריכא. מיתיבי: זו עדות שהאשה כשרה לה, ורבי יהושע אומר: אינה נאמנת; אמר להם ר"י: אי אתם מודים, בשבויה1 2 שנשבית ויש לה עדים שנשבית, והיא אומרת טהורה אני - שאינה נאמנת? אמרו לו: אבל; ומה הפרש יש בין זו לזו! לזו יש עדים, ולזו אין לה עדים; אמר להם: אף לזו יש עדים, שהרי כריסה בין שיניה! אמרו לו: רוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות הם, אמר להן: אין אפוטרופוס לעריות; בד"א - בעדות אשה בגופה, אבל עדות אשה בבתה - דברי הכל הולד שתוקי. מאי קאמר להו, ומאי קמהדרי ליה! הכי קאמרי ליה: השבתנו על המעוברת, מה תשיבנו על המדברת? אמר להם: מדברת היינו שבויה, אמרו לו: שאני שבויה, דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות הם, אמר להם: הא נמי, כיון דאיסתתר אין אפוטרופוס לעריות. קתני מיהת תרתי, מדברת ומעוברת, תיובתא דרב אסי! תיובתא.

בא הרוג ברגליו:

תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף עד עמוד ב 
תסתיים דר"א הוא דאמר אין נהרגין, דאמר ר"א: עדים שהוכחשו בנפש - לוקין, ואי ס"ד ר"א הוא דאמר נהרגין, אמאי לוקין? הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד, וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין1 לוקין עליו! אלא לאו ש"מ: ר"א הוא דאמר אין נהרגין, תסתיים. לוקין? תרי ותרי נינהו, מאי חזית דסמכת אהני? סמוך אהני! אמר אביי: בבא הרוג ברגליו.

תלמוד בבלי מסכת כריתות דף כד עמוד א 
א"ל אביי: ודלמא שור הנסקל ה"ד? כגון שבא הרוג ברגליו, ודכוותיה גבי אשם תלוי כגון דהוכרה חתיכה, אבל היכא דאפרשיה לאשם תלוי ע"פ עדים - לא.  

פרצוף פנים עם חוטם – גם עדות מסתמכת על סימנים!

משנה מסכת יבמות פרק טז 
משנה ג
[*] אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו אין מעידין אלא עד שתצא נפשו ואפילו ראוהו מגוייד וצלוב והחיה אוכלת בו אין מעידין אלא עד שלשה ימים רבי יהודה בן בבא אומר לא כל האדם ולא כל המקום ולא כל השעות שוין:

תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קכ עמוד א 
גמ'. תנו רבנן: פדחת1 2 ולא פרצוף פנים, פרצוף פנים ולא פדחת - אין מעידין עד שיהו שניהם עם החוטם. אמר אביי, ואיתימא רב כהנא: מאי קרא? הכרת3 פניהם ענתה בם. אבא בר מרתא דהוא אבא בר מניומי הוה מסקי ביה דבי ריש גלותא זוזי, אייתי קירא דבק בבלייתא דבק באפותיה, חלף קמייהו ולא בשקרוה. 
אף על פי שיש סימנין וכו'. למימרא, דסימנין לאו דאורייתא; ורמינהי: מצאו4 5 קשור בכיס ובארנקי ובטבעת, או שנמצא בין כליו, אפילו לזמן מרובה - כשר! אמר אביי, לא קשיא: הא רבי אליעזר בן מהבאי, הא רבנן; דתניא: אין6 7 מעידין על השומא, ר' אליעזר בן מהבאי אומר: מעידין; מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר: סימנין דאורייתא, ומר סבר: סימנין דרבנן. אמר רבא: דכולי עלמא - סימנין8 9 10 דאורייתא.... סימן מובהק קא מיפלגי, מר סבר: סימן מובהק, ומר סבר: לאו סימן מובהק. ולהך לישנא דאמר רבא סימנין דאורייתא, הא קתני: אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו! גופו - דארוך וגוץ, כליו - דחיישינן לשאלה. ואי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? לא שיילי אינשי אוכפא, דמסקיב ליה לחמרא. מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת היכי מהדרינן? טבעת - חייש לזיופי, כיס וארנקי - מנחשי אינשי ולא מושלי. ואיבעית אימא: כליו - בחיורי וסומקי.

מעשה ברב סעדיה, בדיקתו של רבי בנאה וקושיית האחרונים

תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף נח עמוד א
ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא? הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא, לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, אמר להו: כולהו נכסי דהאי.

רשב"ם מסכת בבא בתרא דף נח עמוד א
אמר להו כולהו נכסי דהאי - שלא רצה לחבוט על קברו של אביו שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר ויפה דן רבי בנאה דלא שייך הכא אלא שודא דדייני והיינו שודא שלא רצה לחבוט והכי נמי אמרינן גבי ההוא דאמר נכסי לטוביה כו'  

ספר חסידים (מרגליות) סימן רלב
כי הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול ואשתו היתה מעוברת לימים מת האדון והניח כל הממון והלך העבד והחזיק בנכסיו ויאמר העבד אני בנו כשגדל הבן שהולידה שמע שמת אביו הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו ונתאכסן בבית רב סעדיה והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו אלו הדברים נתן לו עצה ודבר אל המלך וכן עשה שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר ולקח עצם (לעומת עצם) של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי הוא גוף אחד ולקח רב סעדי' הממון ונתנו לבנו שבא הרי ראוי לבן שיתעצב ביום מיתת אביו וכן אמר איוב (שם ג' י') כי לא סגר דלתי בטני ולא אמר בטן אמי שהכל כגוף אחד וכתיב (שם ג' א') ויקלל את יומו, וירמיה כן עשה שלעולם לשנה הבאה באותו יום לא היה שמח לכך יש להתענות ביום שמת אביו.

אליה רבה סימן תקסח
ועוד הטעם שהאב והבן גוף אחד כמעשה דרב סעדיה שלקחו עצם ממת וטבלו בדם הקזה של הבן ונבלע הדם בעצם, כמ"ש ספר חסידים סי' רל"ב ומטה משה סי' (תשס"ה) [תשסד]. וצ"ע בבבא בתרא דף נ"ח [ע"א] דאמר חבטו קבר דאבוכון ואינו אלא שודא דדייני כמ"ש (רשב"א) [רשב"ם ד"ה א"ל], ולא עביד הך דרב סעדיה, וי"ל.

רש"ש מסכת בבא בתרא דף נח עמוד א
ר"ש ד"ה א"ל כולהו נכסי דהאי. ומסתברא דלזה אהב יותר כו'. בפשוט יל"פ דמסתברא דזהו הבן ומסתמא לבנו נתן וכדמשמע דיען דשמע לדביתהו כו' הוא דצוה כן. ואולי דבא ליישב בזה קושיית הא"ר בסי' תקס"ח אות ט"ו דלפי מש"כ בס"ח דטבע דם הבן להתבלע בעצם האב המת ה"ל יותר לבדוק בזה. ולפרושו א"ש דאכתי לא יוודע בזה צניעותו אשר כוון האב גם לזאת. או משום דע"י נסיון דס"ח יתגלה שהן ממזרים ור"ב לא רצה שיוודע פסולם ע"י (וכמש"כ הרע"ב בשלהי עדיות והוא לקוח מפי' הרמב"ם ע"ש) אבל נסיון שלו אינו רק הודעת צניעותו יותר משאר אחיו וזה יותר נכון בעיני:

הודאת פיו ועדים:

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף ג עמוד א 
תני רבי חייא: מנה1 2 לי בידך והלה אומר: אין לך בידי כלום. והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז - נותן לו חמשים זוז, וישבע על השאר, שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, מקל וחומר. ותנא תונא: שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו'. והא הכא, כיון דתפיס - אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא, ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וקתני ישבע! - מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מקל וחומר - שלא תאמר: הודאת פיו הוא דרמיא רחמנא שבועה עליה, כדרבה. דאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה3 4 מקצת הטענה ישבע - חזקה, אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכוליה בעי דנכפריה, והא דלא כפריה - משום דאין אדם מעיז פניו,
 והאי בכוליה בעי דלודי ליה, והאי דלא אודי - אשתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. ואמר רחמנא: רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה בכוליה. אבל העדאת עדים, דליכא למימר הכי - אימא לא, קא משמע לן קל וחומר. ומאי קל וחומר? - ומה פיו שאין מחייבו ממון - מחייבו שבועה, עדים שמחייבין אותו ממון - אינו דין שמחייבין אותו שבועה. ופיו אין מחייבו ממון? והא הודאת1 2 בעל דין כמאה עדים דמי! - מאי ממון - קנס. ומה פיו שאין3 4 5 6 7 מחייבו קנס - מחייבו שבועה, עדים שמחייבין אותו קנס - אינו דין שמחייבין אותו שבועה. - מה לפיו - שכן מחייבו קרבן, תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן! - הא לא קשיא, רבי חייא כרבי מאיר סבירא ליה, דאמר: עדים מחייבין אותו קרבן מקל וחומר. דתנן: אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי, רבי מאיר מחייב, וחכמים פוטרים8. אמר רבי מאיר: אם הביאוהו שנים לידי מיתה חמורה, לא יביאוהו לידי קרבן הקל? - אמרו לו: מה אם ירצה לומר מזיד הייתי - יפטר. אלא, מה לפיו - שכן מחייבו אשם. - אשם היינו קרבן. אלא, מה לפיו - שכן מחייבו חומש! - הא לא קשיא, רבי חייא כרבי מאיר סבירא ליה, כי היכי דמחייב ליה קרבן מקל וחומר - מחייב ליה חומש מקל וחומר. אלא, מה לפיו - שכן אינו בהכחשה ובהזמה, תאמר בעדים שישנן בהכחשה ובהזמה! אלא, אתיא מעד אחד. ומה עד אחד שאין מחייבו ממון - מחייבו שבועה, עדים שמחייבין אותו ממון - אינו דין שמחייבין אותו שבועה. - מה לעד אחד - שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע.

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף ד עמוד א 
תאמר בעדים, שעל מה שכפר הוא נשבע! אלא אמר רב פפא: אתי מגלגול שבועה דעד אחד: מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה, תאמר בעדים דממון קא מחייבי! - פיו יוכיח, מה לפיו - שכן אינו בהכחשה, עד אחד יוכיח, שישנו בהכחשה ומחייבו שבועה. מה לעד אחד - שכן על מה שמעיד הוא נשבע, תאמר בעדים שעל מה שכפר הוא נשבע! - פיו יוכיח, וחזר הדין, לא ראי זה כראי זה, ולא ראי זה כראי זה, הצד השוה שבהן - שעל ידי טענה וכפירה הן באין ונשבע, אף אני אביא עדים, שעל ידי טענה וכפירה הם באין - ונשבע. - מה להצד השוה שבהן - שכן לא הוחזק כפרן, תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן! - ובעדים מי הוחזק כפרן? והאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר1 במלוה - כשר לעדות, בפיקדון - פסול לעדות. - אלא, פריך הכי: מה להצד השוה שבהן - שכן אינן בתורת הזמה, תאמר בעדים שישנן בתורת הזמה! - הא לא קשיא, רבי חייא תורת הזמה לא פריך. - אלא דקאמר ותנא תונא, מי דמי? התם - למלוה אית ליה סהדי, ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי, דאי הוו ליה סהדי ללוה דלא מסיק ליה ולא מידי - לא בעי רבי חייא לאשתבועי. הכא, כי היכי דאנן סהדי בהאי - אנן סהדי בהאי, ואפילו הכי משתבעי! - אלא, כי איתמר ותנא תונא - אאידך דרבי חייא איתמר. ...

תלמוד בבלי מסכת קידושין דף סה עמוד א 
אמר רב יהודה: המקדש1 2 בעד אחד - אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה: שניהם מודים, מאי? אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד - אין חוששין לקידושיו, ואפי'3 4 שניהם מודים. איתיביה רבא לרב נחמן: האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - הוא אסור בקרובותיה, והיא מותרת בקרוביו; אי דאיכא עדים, אמאי מותרת בקרוביו? ואי דליכא עדים, אמאי אסור בקרובותיה? אלא לאו בעד אחד! הכא5 6 במאי עסקינן - כגון דאמר לה קידשתיך בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים. איתיביה: המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים: אינה צריכה הימנו גט שני, וב"ה אומרים: צריכה7 8 הימנו גט שני; היכי דמי? אי דאיכא עדים, מאי טעמייהו דב"ש? ואי דליכא עדים, מאי טעמייהו דבית הלל? אלא לאו בעד אחד! וליטעמיך, אימא סיפא: ומודים, בנתגרשה מן האירוסין - שאין צריכה הימנו גט שני, מפני שאין לבו גס בה; ואי סלקא דעתך עד אחד מהימן, מה לי מן האירוסין מה לי מן הנשואין! אלא הכא9 10 במאי עסקינן - כגון דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה, בית שמאי סברי: לא  

תלמוד בבלי מסכת קידושין דף סה עמוד ב 
אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ובית הלל סברי: אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה; ומודים ודאי בנתגרשה מן האירוסין, דלא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, מפני שאין לבו גס בה. אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב: המקדש בעד אחד - אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים. אמר רבה בר רב הונא: המקדש בעד אחד - בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה? רב. ואיכא דאמרי, אמר רבה בר רב הונא אמר רב: המקדש בעד אחד - בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה? רבי. מתיב רב אחדבוי בר אמי: שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם, זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי, וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי, ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי - צריכה שני גיטין, וגובה כתובתה מן החבילה; היכי דמי? אי דאית ליה סהדי להאי ואית ליה סהדי להאי, מי מצי אמרה אלו שני עבדי וחבילה שלי? אלא לאו בעד אחד! ותסברא? עד אחד בהכחשה מי מהימן? אלא למישרי לעלמא - דכ"ע לא פליגי דשרי1, והכא הכי קאמר: צריכה שני גיטין כדי לגבות כתובתה מן החבילה, ור' מאיר היא, דאמר: מטלטלי משתעבדי לכתובה. מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא: מאי דעתיך? דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי! א"ל: התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסייהו בהדי הדדי, אתו לקמיה דרב אשי, אמרו ליה: על2 פי שני עדים אמר רחמנא, דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו, ואנן לא הדרי, או דלמא לא מקיימא מלתא אלא בסהדי? אמר להו: לא3 4 5 איברו סהדי אלא לשקרי. אמר אביי: אמר6 לו עד אחד אכלת חלב, והלה שותק - נאמן, ותנא תונא: אמר לו עד אחד אכלת חלב, והלה אומר לא אכלתי - פטור; טעמא דאמר לא, הא אישתיק מהימן. ואמר אביי: אמר7 לו עד אחד נטמאו טהרותיך, והלה שותק - נאמן, ותנא תונא: עד8 אחד אומר נטמאו, והלה אומר לא נטמאו - פטור; טעמא דאמר לא, הא אישתיק מהימן. 

 

---

'כוחו של סימן' – בדיני אלו מציאות

פתיחה – לימוד מקדים - ניתוח הסוגיות והצבת ארבעת מרחבי החקירה.

סוגיות הלימוד והראשונים על הגמרא – נקודת המוצא לנושא:
א. דף כו עמוד ב "ראה סלע שנפלה נטלה לפני ייאוש על מנת לגוזלה....לא תוכל להתעלם בלבד" – נסה להבין מהו היחס בין האיסורים השונים וכיצד פעולה\אי פעולה אחת תקבל משמעות ויחס דיני שונה בתכלית .
ב.דף כז עמוד א – 
•    המשנה "אף השמלה הייתה בכלל כל אלו....-סוגיית הסימנים כמעצבת את סוגיית 'כל אבידת אחיך'.
•    אשר תאבד ומצאת – משמעות דורשין..
•    אביעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן – מדרג הסימנים וכוחו של סימן.
ג. כח עמוד א – אמר רבא אם תמצי לאמר סימנין דאורייתא...(סימנים ועדים..).
---

1. חקירת האחרונים ועולם הלימוד בישיבות בעבר ובהווה -

הפנמת עומק של שיטות לימוד באחרונים כדרכים וכלי לימוד 'לכל סוגיא' – בסוגייתנו נשתמש בשלוש שיטות מרכזיות(ב-ד):

א. הנצי"ב (הרב קוק?) - שיבה אל ראשית  הדינים  - פסוקי התורה ו'ייתור' הפירוט של 'השמלה' למול שור וחמור!!

ב.  'שיטת בריסק' – 'שיטת הפירוקים' (מקורות הבסיס דיני נדר תורה וחז"ל – פריצה בוולוזין הגרי"ד והנצי"ב – שיטתיות ר' חיים , שימוש ב'קיצוניות' ריגטצ'ובר ואחרים):
•    סוגיית המקור לחקירת סימן או סיבה'?  - האם סימנים הינם - סימן או סיבה – פתח משמעותי להבנת עולם המציאה. 

•    רגע ההגבהה כיוצר 'חלות' וקורא שם עד רמה של ישיב אבידה ויקיים מצווה או ישיב את הגזילה אשר גזל(ואולי אפילו זה לא יוכל) העבירה תלויה בכוונה? – 'מפגש' –ראיה, פעולה, כוונה, עיתוי.

•    חפצא וגברא? 'אשר תאבד' 'ומצאתה' (אבידה – שור תועה..., מאבד – וי לממונא, מוצא – זכיה\ חובת השבה).

גישת המשך לבריסק(הפוכה אך מחייבת במיוחד בעולמו של פוסק) – איחוד לאחר הפירוק – השיבה ל'מציאות' בה הדברים מחוברים.

ג. ר' שמעון שקוף (קשור לעולם בריסק אך לכאורה מציג משהו אחר אך גאן נתמקד במרכיב אחר) - מה חידשה התורה(וכוחה של סברא)?
מהי נקודת המוצא הפשוטה לגבי מציאה? לא יצוייר שאין מצוות 'השבת אבידה' – מהו היחס הבסיסי 'הטבעי' למציאה?
•    (פתיח הרמבם בקידושין 'קודם מתן תורה') האם התורה חידשה שיש בעלות על חפץ ללא מוחזקות? או חידשה מצוות\חובת השבת האבידה הכרזה וכו'? – חידושה הכצום של סוגיית סימנים!!!
•    משקלה של הסברא בהבנת הסוגיא.

ד.  'לשיטתיה'  - מהפני יהושוע דרך המהרם שיק ועד הריגטצ'ובר והרבי מלובביץ : 
ניתוח עומק בהבנת שיטת רבא 'מריה דסוגיית סימנים' - כמעט בכל המימרות נוכח!   -  וכיצד ייתכן שלא נפסק כמותו בסוגיית ייאוש?
מורכבות השיטה – מה שייך לרצף של בניית הגישה ומה אינו שייך(אחרת התוצר הינו תוצאה של נסיון עקום לחבר תחומים שאינם קשורים).
שיטת רבא היא הנפסקת להלכה והוא מריה דסימנים!! + החידוש בייאוש שלא מדעת שלמרות שהיותו השיטה המכריעה בסימנים ומציאה בדבר 'שאין בו סימן' ייאוש שלא מדעת לאו הוי ייאוש(שלא כשיטתו 'ברמה הנקודתית').

ה. שיטת הלימוד הספרדית(?):
•    מבט רוחב דיני כדרך להבנת עומק הסוגיא.
•    מהסוגיא בעיון אל הפסיקהבסוגות מורכבות.

2. מבט רוחב במשנה :

א. ממסכת בבא קמא למסכת בבא מציעא!
ב. בין הפרקים במסכת ובתוך הפרק עצמו מקומה של משנת 'אף השמלה'..
ג. המסכת בסדר – לא נספיק בשלב זה.

3. חזרה אל ראשית הדינים:

א. משקלם העצום של הפרשיות והפסוקים בהבנת הדינים.
ב. העיסוק בדרך הלימוד ולא רק בתוצר!
ג. חשיבות החיבור לפסוקי התורה.
ד. בין קומת הפשט –חזרה לבריאת העולם ודור המבול לקומת מדרש ההלכה – משקלם 'ההלכתי -דיני' של הפסוקים!

4.עולם הפסיקה ובתי הדין:

כוחו של סימן בש"ס!
מקרי בוחן מורכבים והצבתם ככלי העמקה בסוגיא – סמנים דאורייתא ועולם הראיות 'הפורנזיות':

א. כיצד היה בית דין תורני מכריע במשפט דימניוק לאור עדויות העדים והוויכוח החריף על הזיהוי בין איוון האיום לדמאניוק?

ב. מהו משקלו של DNA  בתחומי ההןלכה השונים –
 1. מקרה קצה – רצח נועה אייל! זיהוי רוצח שלא נתפס 16-18 שנים בעזרת 'מניפולציה במאגר הDNA  והוצאת DNA מהחשוד החדש.
2. הוויכוח החריף בבית הדין הרבני(בעבר ובהווה – הרב איגרא והרב היישריק) – כוחו של DNA למול עדים בסוגיית בירור יורש(ובכלל).

פתיחה – הסוגיות עצמן:

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כו עמוד ב
ואמר רבא: ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה - עובר בכולן; משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם. ואף על גב דחזרה לאחר יאוש - מתנה הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד - עבד. נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה, ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה - עובר משום השב תשיבם. המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה - אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. אמר רבא: האי מאן דחזי דנפל זוזי מחבריה בי חלתא, ואשכחיה ושקליה - לא מיחייב לאהדורי ליה. מאי טעמא - ההוא דנפל מיניה מיאש הוא, אף על גב דחזייה דאייתי ארבלא וקא מרבל - מימר אמר: כי היכי דנפול מינאי דידי - הכי נפול מאיניש אחרינא, ומשכחנא מידי.

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד א 
משנה. אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה, לומר לך: מה שמלה מיוחדת - שיש בה סימנין ויש לה תובעין, אף כל2 3 4 דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים - חייב להכריז. 
גמרא. מאי בכלל כל אלו? אמר רבא: בכלל כל5 אבדת אחיך. אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא שור חמור שה ושמלה? צריכי, דאי כתב רחמנא שמלה, הוה אמינא: הני מילי - בעדים דגופה וסימנין דגופה, אבל חמור בעדים דאוכף וסימנין דאוכף - אימא לא מהדרינן ליה, כתב רחמנא חמור, דאפילו6 7 חמור בסימני האוכף. שור ושה דכתב רחמנא למה לי? שור - דאפילו8 9 לגיזת זנבו, ושה - לגיזותיו. ולכתוב רחמנא שור, דאפילו לגיזת זנבו, וכל שכן שה לגיזותיו! אלא אמר רבא: חמור דבור לרבי יהודה, ושה דאבידה לדברי הכל קשיא. - ואימא לגללים הוא דאתא! - גללים אפקורי מפקר להו. - ודילמא לסימנין הוא דאתא? דאיבעיא לן: סימנין דאורייתא או דרבנן, כתב רחמנא שה - דאפילו בסימנין מהדרינן, וסימנין10 דאורייתא! - אמרי, מדקתני להו תנא לסימנין גבי שמלה, דקתני: מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין ויש לה תובעין - חייב להכריז, אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעין - חייב להכריז, שמע מינה דשה לאו לסימנין הוא דאתא. 
תנו רבנן אשר11 תאבד - פרט12 13 14 לאבידה שאין בה שוה פרוטה. רבי יהודה אומר: ומצאתה - פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה. מאי בינייהו? - אמר אביי: משמעות דורשין איכא בינייהו. מר נפקא ליה מאשר תאבד - ומר נפקא ליה מומצאתה. ולמאן דנפקא ליה מאשר תאבד האי ומצאתה מאי עביד ליה? - ההוא מיבעי ליה לכדרבנאי, דאמר רבנאי ומצאתה - דאתאי לידיה משמע. ולמאן דנפקא ליה מומצאתה, האי אשר תאבד מאי עביד ליה? מבעי ליה לכדרבי יוחנן. דאמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי: מניין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת - שנאמר כן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה - מי שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם, יצתה זו שאבודה הימנו ואינה מצויה אצל כל אדם. - ואידך, הא דרבנאי מנא ליה? - נפקא ליה מומצאתה. - ואידך, הא דרבי יוחנן מנא ליה? - נפקא ליה ממנו. - ואידך: ממנו לא משמע ליה. רבא אמר: פרוטה שהוזלה איכא בינייהו. מאן דאמר מאשר תאבד - איכא, ומאן דאמר מומצאתה - ליכא. ולמאן דאמר אשר תאבד - הא בעינן ומצאתה וליכא! אלא, פרוטה שהוקרה איכא בינייהו. מאן דאמר ומצאתה - איכא, ומאן דאמר אשר תאבד - ליכא. - ולמאן דאמר ומצאתה, הא בעינן אשר תאבד וליכא! - אלא15 16, פרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה איכא בינייהו. מאן17 18 דאמר אשר תאבד - איכא, ומאן דאמר ומצאתה - בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה. 

איבעיא להו: סימנין דאורייתא או דרבנן? מאי נפקא מינה - לאהדורי גט אשה בסימנים. אי אמרת דאורייתא - מהדרינן1 2, ואי אמרת דרבנן, כי עבוד רבנן תקנתא - בממונא, אבל באיסורא - לא עבוד רבנן תקנתא. 
תא שמע: אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה ולומר לך: מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין - חייב להכריז, אף כל דבר שיש לו סימנין ויש לו תובעין - חייב להכריז! - תנא תובעין אצטריכא ליה, סימנין כדי נסבא. תא שמע: חמור בסימני אוכף! - אימא: בעדי אוכף. תא שמע: והיה3 עמך עד דרש אחיך אתו, וכי תעלה על דעתך שיתננו לו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. מאי לאו בסימנין? - לא, בעדים. - תא שמע: אין4 5 מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו. שמע מינה: סימנין לאו דאורייתא! - אמרי: גופו - דארוך וגוץ, כליו - דחיישינן6 7 לשאלה. - אי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? - אמרי: אוכף, לא שאולי אינשי אוכפא, משום דמסקב ליה לחמרא. איבעית אימא: כליו - בחיורי ובסומקי. אלא הא דתניא: מצאו8 9 קשור בכיס או בארנקי ובטבעת, או שמצאו בין כליו - אפילו לזמן מרובה כשר. ואי סלקא דעתך חיישינן לשאלה, כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר? ניחוש לשאלה! - אמרי: כיס וארנקי וטבעת לא10 11 משאלי אינשי. כיס וארנקי - משום דמסמני, וטבעת משום דמזייף. לימא כתנאי: אין12 13 מעידין על השומא, ואלעזר בן מהבאי אומר: מעידין על השומא. מאי לאו בהא קמיפלגי: דתנא קמא סבר: סימנין דרבנן, ואלעזר בן מהבאי סבר: סימנין דאורייתא. אמר רבא: דכולי עלמא סימנין דאורייתא, והכא - בשומא מצויה בבן גילו קמיפלגי. מר סבר: שומא מצויה בבן גילו, ומר סבר: שומא אינה מצויה בבן גילו. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה מצויה בבן גילו, והכא - בסימנין העשוין להשתנות לאחר מיתה קמיפלגי. מר סבר: סימנין עשוים להשתנות לאחר מיתה, ומר סבר: סימנין אין עשוים להשתנות לאחר מיתה. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה עשויה להשתנות לאחר מיתה. וסימנין דרבנן, והכא בשומא סימן מובהק הוא קמיפלגי; מר סבר: שומא סימן מובהק הוא, ומר סבר: שומא לאו סימן מובהק הוא. אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידתא בסימנין - דניחא ליה למוצא אבידה דנהדר בסימנין, כי היכי דכי אבדה ליה לדידה נמי נהדרו ליה בסימנין. אמר ליה רב ספרא לרבא: וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו? אלא: ניחא ליה לבעל אבידה למיהב סימנין ולמשקליה. מידע ידע דעדים לית ליה, ומימר אמר: כולי עלמא לא ידעי סימנין מובהקים דידה, ואנא יהיבנא סימנין מובהקים דידה ושקלנא לה. אלא הא דתנן, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אחד הלוה משלשה - יחזיר ללוה, שלשה שלוו מן האחד - יחזיר למלוה, ניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אמר ליה: התם סברא הוא, אחד הלוה משלשה יחזיר ללוה - דגבי לוה שכיחי, גבי מלוה לא שכיחי, שמע מינה מלוה נפול. שלשה שלוו מאחד יחזיר למלוה - דגבי מלוה שכיחי, גבי לוה לא שכיחי.

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כח עמוד א 
אלא הא דתנן: מצא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות - הרי זה יחזיר, הכי נמי דניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אלא אמר רבא: סימנין1 דאורייתא, דכתיב והיה2 עמך עד דרש אחיך אתו. וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. לאו בסימנין? שמע מינה. 
אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין דאורייתא. - אם תמצי לומר? הא פשיט ליה סימנין דאורייתא! - משום דאיכא למימר כדשנינן. סימנין וסימנין - יניח3 4, סימנין ועדים - ינתן5 6 לבעל העדים, סימנין וסימנין ועד אחד - עד7 8 אחד כמאן דליתיה דמי, ויניח. עדי אריגה ועדי נפילה - תנתן9 10 לעדי נפילה, דאמרינן זבוני זבנה, ומאיניש אחרינא נפל. מדת ארכו ומדת רחבו - תנתן11 12 למדת ארכו, דמדת רחבו שעורי קא משער לה כד מכסי לה מרה וקאי, ומדת ארכו לא משתער לה. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת גמיו - ינתן13 14 למדת ארכו ורחבו. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת משקלותיו - ינתן15 16 למדת משקלותיו. הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט - ינתן17 18 19 לה. במאי? אילימא במדת ארכו ורחבו - דלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה אלא20 21 22: נקב יש בו בצד אות פלוני. הוא אומר סימני החוט והיא אומרת סמני החוט - ינתן23 24 25 לה. במאי? אילימא בחיורא ובסומקא - ודלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה? אלא, במדת ארכו. הוא אומר בחפיסה והיא אומרת בחפיסה - ינתן לו, מאי טעמא - מידע ידעה דכל מה דאית ליה - בחפיסה הוא דמנח ליה.

 

כוחו של סימן - שיבה אל ראשית הדינים

כיצד למדו סימנים מפרשיית האבידה?
האם הסימן הוא הסיבה להשבה?
מה הקשר בין סוגיית סימנים באבידה לש"ס כולו?
עד דרש אחיך אותו – דורשהו ב עדים\סימנים – מניין?

פרשיות השבת אבידה:

שמות פרק כג
(ד) כִּ֣י תִפְגַּ֞ע שׁ֧וֹר אֹֽיִבְךָ֛ א֥וֹ חֲמֹר֖וֹ תֹּעֶ֑ה הָשֵׁ֥ב תְּשִׁיבֶ֖נּוּ לֽוֹ:(ה) כּֽי־תִרְאֶ֞ה חֲמ֣וֹר שֹׂנַאֲךָ֗ רֹבֵץ֙ תַּ֣חַת מַשָּׂא֔וֹ וְחָדַלְתָּ֖ מֵעֲזֹ֣ב ל֑וֹ עָזֹ֥ב תַּעֲזֹ֖ב עִמּֽוֹ: ס

דברים פרק כב
(א) לֹֽא־תִרְאֶה֩ אֶת־שׁ֨וֹר אָחִ֜יךָ א֤וֹ אֶת־שֵׂיוֹ֙ נִדָּחִ֔ים וְהִתְעַלַּמְתָּ֖ מֵהֶ֑ם הָשֵׁ֥ב תְּשִׁיבֵ֖ם לְאָחִֽיךָ: (ב) וְאִם־לֹ֨א קָר֥וֹב אָחִ֛יךָ אֵלֶ֖יךָ וְלֹ֣א יְדַעְתּ֑וֹ וַאֲסַפְתּוֹ֙ אֶל־תּ֣וֹךְ בֵּיתֶ֔ךָ וְהָיָ֣ה עִמְּךָ֗ עַ֣ד דְּרֹ֤שׁ אָחִ֙יךָ֙ אֹת֔וֹ וַהֲשֵׁבֹת֖וֹ לֽוֹ: (ג) וְכֵ֧ן תַּעֲשֶׂ֣ה לַחֲמֹר֗וֹ וְכֵ֣ן תַּעֲשֶׂה֘ לְשִׂמְלָתוֹ֒ וְכֵ֣ן תַּעֲשֶׂ֗ה לְכָל־אֲבֵדַ֥ת אָחִ֛יךָ אֲשֶׁר־תֹּאבַ֥ד מִמֶּ֖נּוּ וּמְצָאתָ֑הּ לֹ֥א תוּכַ֖ל לְהִתְעַלֵּֽם: ס (ד) לֹא־תִרְאֶה֩ אֶת־חֲמ֨וֹר אָחִ֜יךָ א֤וֹ שׁוֹרוֹ֙ נֹפְלִ֣ים בַּדֶּ֔רֶךְ וְהִתְעַלַּמְתָּ֖ מֵהֶ֑ם הָקֵ֥ם תָּקִ֖ים עִמּֽוֹ: (ה) לֹא־יִהְיֶ֤ה כְלִי־גֶ֙בֶר֙ עַל־אִשָּׁ֔ה וְלֹא־יִלְבַּ֥שׁ גֶּ֖בֶר שִׂמְלַ֣ת אִשָּׁ֑ה כִּ֧י תוֹעֲבַ֛ת יְקֹוָ֥ק אֱלֹהֶ֖יךָ כָּל־ עֹ֥שֵׂה אֵֽלֶּה: פ

1. השווה בין הפרשיות(בין הביטויים השונים):
•    תפגע      –     תראה.
•    אויבך      –     אחיך.
•    תועה      -      נדחים.
•    כי          –      לא תראה, והתעלמת, לא תוכל להתעלם!.
•    לא קרוב אליך\לא ידעתו+ ואספת לביתך עד דרוש אחיך.
•    שור\חמור –    שור\שה\חמור+ שמלתו+ כל אבידת.
•    אשר תאבד ממנו ומצאת.

2. מה חידשה המצווה – בעלות או חובת השבה?
האם מתוך הפסוקים ניתן להבין האם מצוות השבת אבידה היא חידוש לגבי עצם הבעלות של האדם על חפץ שאבד לו או שמא החידוש הינו בחובת ההשבה?

3. מהו הפריט החריג ברשימת האבידות –
ומדוע לדעתך הוחרג הפריט הנ"ל? מה היחס בינו לשאר הפריטים?

4. 'גזירה שווה'?  -  
עיין בדף הבא בדגש על שמות כב – מהו היחס בין פסוק ו לפסוק ג(עיין במילים במדוייק) – איזה 'אור' הוא שופך על הפסוק שלנו? 

שיבה אל הפסוקים – הקשר בין אבידה וגזילה

1. מהו היחס בין גזילה לאבידה?
2. מהו היחס בין דין 'השבה' בשניהם?

שמות פרק כב
(ו) כִּֽי־יִתֵּן֩ אִ֨ישׁ אֶל־רֵעֵ֜הוּ כֶּ֤סֶף אֽוֹ־כֵלִים֙ לִשְׁמֹ֔ר וְגֻנַּ֖ב מִבֵּ֣ית הָאִ֑ישׁ אִם־יִמָּצֵ֥א הַגַּנָּ֖ב יְשַׁלֵּ֥ם שְׁנָֽיִם:
(ז) אִם־לֹ֤א יִמָּצֵא֙ הַגַּנָּ֔ב וְנִקְרַ֥ב בַּֽעַל־הַבַּ֖יִת אֶל־הָֽאֱלֹהִ֑ים אִם־לֹ֥א שָׁלַ֛ח יָד֖וֹ בִּמְלֶ֥אכֶת רֵעֵֽהוּ:
(ח) על־כָּל־דְּבַר־פֶּ֡שַׁע עַל־שׁ֡וֹר עַל־חֲ֠מוֹר עַל־שֶׂ֨ה עַל־שַׂלְמָ֜ה עַל־כָּל־אֲבֵדָ֗ה אֲשֶׁ֤ר יֹאמַר֙ כִּי־ה֣וּא זֶ֔ה עַ֚ד הָֽאֱלֹהִ֔ים יָבֹ֖א דְּבַר־שְׁנֵיהֶ֑ם אֲשֶׁ֤ר יַרְשִׁיעֻן֙ אֱלֹהִ֔ים יְשַׁלֵּ֥ם שְׁנַ֖יִם לְרֵעֵֽהוּ: ס

ויקרא פרק ה
וַיְדַבֵּ֥ר יְקֹוָ֖ק אֶל־מֹשֶׁ֥ה לֵּאמֹֽר:
(כא) נֶ֚פֶשׁ כִּ֣י תֶחֱטָ֔א וּמָעֲלָ֥ה מַ֖עַל בַּיקֹוָ֑ק וְכִחֵ֨שׁ בַּעֲמִית֜וֹ בְּפִקָּד֗וֹן אֽוֹ־בִתְשׂ֤וּמֶת יָד֙ א֣וֹ בְגָזֵ֔ל א֖וֹ עָשַׁ֥ק אֶת־עֲמִיתֽוֹ:
(כב) אֽוֹ־מָצָ֧א אֲבֵדָ֛ה וְכִ֥חֶשׁ בָּ֖הּ וְנִשְׁבַּ֣ע עַל־שָׁ֑קֶר עַל־אַחַ֗ת מִכֹּ֛ל אֲשֶׁר־יַעֲשֶׂ֥ה הָאָדָ֖ם לַחֲטֹ֥א בָהֵֽנָּה:
(כג) וְהָיָה֘ כִּֽי־יֶחֱטָ֣א וְאָשֵׁם֒ וְהֵשִׁ֨יב אֶת־הַגְּזֵלָ֜ה אֲשֶׁ֣ר גָּזָ֗ל א֤וֹ אֶת־הָעֹ֙שֶׁק֙ אֲשֶׁ֣ר עָשָׁ֔ק א֚וֹ אֶת־הַפִּקָּד֔וֹן אֲשֶׁ֥ר הָפְקַ֖ד אִתּ֑וֹ א֥וֹ אֶת־הָאֲבֵדָ֖ה אֲשֶׁ֥ר מָצָֽא:

בראשית פרק לא-
(כו) וַיֹּ֤אמֶר לָבָן֙ לְיַעֲקֹ֔ב מֶ֣ה עָשִׂ֔יתָ וַתִּגְנֹ֖ב אֶת־לְבָבִ֑י וַתְּנַהֵג֙ אֶת־בְּנֹתַ֔י כִּשְׁבֻי֖וֹת חָֽרֶב:(כז) לָ֤מָּה נַחְבֵּ֙אתָ֙ לִבְרֹ֔חַ וַתִּגְנֹ֖ב אֹתִ֑י וְלֹא־הִגַּ֣דְתָּ לִּ֔י וָֽאֲשַׁלֵּחֲךָ֛ בְּשִׂמְחָ֥ה וּבְשִׁרִ֖ים בְּתֹ֥ף וּבְכִנּֽוֹר:(כח) וְלֹ֣א נְטַשְׁתַּ֔נִי לְנַשֵּׁ֥ק לְבָנַ֖י וְלִבְנֹתָ֑י עַתָּ֖ה הִסְכַּ֥לְתָּֽ עֲשֽׂוֹ:(כט) יֶשׁ־לְאֵ֣ל יָדִ֔י לַעֲשׂ֥וֹת עִמָּכֶ֖ם רָ֑ע וֵֽאלֹהֵ֨י אֲבִיכֶ֜ם אֶ֣מֶשׁ׀ אָמַ֧ר אֵלַ֣י לֵאמֹ֗ר הִשָּׁ֧מֶר לְךָ֛ מִדַּבֵּ֥ר עִֽם־יַעֲקֹ֖ב מִטּ֥וֹב עַד־רָֽע:(ל) וְעַתָּה֙ הָלֹ֣ךְ הָלַ֔כְתָּ כִּֽי־נִכְסֹ֥ף נִכְסַ֖פְתָּה לְבֵ֣ית אָבִ֑יךָ לָ֥מָּה גָנַ֖בְתָּ אֶת־אֱלֹהָֽי:(לא) וַיַּ֥עַן יַעֲקֹ֖ב וַיֹּ֣אמֶר לְלָבָ֑ן כִּ֣י יָרֵ֔אתִי כִּ֣י אָמַ֔רְתִּי פֶּן־תִּגְזֹ֥ל אֶת־בְּנוֹתֶ֖יךָ מֵעִמִּֽי:

דברים פרק כב-
(יג) כִּֽי־יִקַּ֥ח אִ֖ישׁ אִשָּׁ֑ה וּבָ֥א אֵלֶ֖יהָ וּשְׂנֵאָֽהּ:(יד) וְשָׂ֥ם לָהּ֙ עֲלִילֹ֣ת דְּבָרִ֔ים וְהוֹצִ֥א עָלֶ֖יהָ שֵׁ֣ם רָ֑ע וְאָמַ֗ר אֶת־הָאִשָּׁ֤ה הַזֹּאת֙ לָקַ֔חְתִּי וָאֶקְרַ֣ב אֵלֶ֔יהָ וְלֹא־מָצָ֥אתִי לָ֖הּ בְּתוּלִֽים:(טו) וְלָקַ֛ח אֲבִ֥י הַֽנַּעֲרָ֖ וְאִמָּ֑הּ וְהוֹצִ֜יאוּ אֶת־בְּתוּלֵ֧י הַֽנַּעֲרָ֛ אֶל־זִקְנֵ֥י הָעִ֖יר הַשָּֽׁעְרָה:(טז) וְאָמַ֛ר אֲבִ֥י הַֽנַּעֲרָ֖ אֶל־הַזְּקֵנִ֑ים אֶת־בִּתִּ֗י נָתַ֜תִּי לָאִ֥ישׁ הַזֶּ֛ה לְאִשָּׁ֖ה וַיִּשְׂנָאֶֽהָ:(יז) וְהִנֵּה־ה֡וּא שָׂם֩ עֲלִילֹ֨ת דְּבָרִ֜ים לֵאמֹ֗ר לֹֽא־מָצָ֤אתִי לְבִתְּךָ֙ בְּתוּלִ֔ים וְאֵ֖לֶּה בְּתוּלֵ֣י בִתִּ֑י וּפָֽרְשׂוּ֙ הַשִּׂמְלָ֔ה לִפְנֵ֖י זִקְנֵ֥י הָעִֽיר:(יח) וְלָֽקְח֛וּ זִקְנֵ֥י הָֽעִיר־הַהִ֖וא אֶת־הָאִ֑ישׁ וְיִסְּר֖וּ אֹתֽוֹ:(יט) וְעָנְשׁ֨וּ אֹת֜וֹ מֵ֣אָה כֶ֗סֶף וְנָתְנוּ֙ לַאֲבִ֣י הַֽנַּעֲרָ֔ה כִּ֤י הוֹצִיא֙ שֵׁ֣ם רָ֔ע עַ֖ל בְּתוּלַ֣ת יִשְׂרָאֵ֑ל וְלֽוֹ־תִהְיֶ֣ה לְאִשָּׁ֔ה לֹא־יוּכַ֥ל לְשַׁלְּחָ֖הּ כָּל־יָמָֽיו: ס
(כ) וְאִם־אֱמֶ֣ת הָיָ֔ה הַדָּבָ֖ר הַזֶּ֑ה לֹא־נִמְצְא֥וּ בְתוּלִ֖ים לַֽנַּעֲרָֽ: (כא) וְהוֹצִ֨יאוּ אֶת־הַֽנַּעֲרָ֜ אֶל־פֶּ֣תַח בֵּית־אָבִ֗יהָ וּסְקָלוּהָ֩ אַנְשֵׁ֨י עִירָ֤הּ בָּאֲבָנִים֙ וָמֵ֔תָה כִּֽי־עָשְׂתָ֤ה נְבָלָה֙ בְּיִשְׂרָאֵ֔ל לִזְנ֖וֹת בֵּ֣ית אָבִ֑יהָ וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ: ס
דברים פרק יט (טו) לֹֽא־יָקוּם֩ עֵ֨ד אֶחָ֜ד בְּאִ֗ישׁ לְכָל־עָוֹן֙ וּלְכָל־חַטָּ֔את בְּכָל־חֵ֖טְא אֲשֶׁ֣ר יֶֽחֱטָ֑א עַל־פִּ֣י׀ שְׁנֵ֣י עֵדִ֗ים א֛וֹ עַל־פִּ֥י שְׁלֹשָֽׁה־עֵדִ֖ים יָק֥וּם דָּבָֽר:

---

בין אבידה לגזילה ל –כל דבר פשע,ערווה – דבר דבר מ'דבר שבממון':

'דבר דבר' - על פי שנים עדים יקום דבר

'דבר דבר מדבר שבממון'
'כי מצא בה ערות דבר', 'על כל דבר פשע', 'כי יפלא ממך דבר למשפט'

בין סימנים לעדים – על פי שנים עדים יקום 'דבר':

פרשת יתרו-
(טו) וַיֹּ֥אמֶר מֹשֶׁ֖ה לְחֹתְנ֑וֹ כִּֽי־יָבֹ֥א אֵלַ֛י הָעָ֖ם לִדְרֹ֥שׁ אֱלֹהִֽים:(טז) כִּֽי־יִהְיֶ֨ה לָהֶ֤ם דָּבָר֙ בָּ֣א אֵלַ֔י וְשָׁ֣פַטְתִּ֔י בֵּ֥ין אִ֖ישׁ וּבֵ֣ין רֵעֵ֑הוּ וְהוֹדַעְתִּ֛י אֶת־חֻקֵּ֥י הָאֱלֹהִ֖ים וְאֶת־תּוֹרֹתָֽיו:(יז) וַיֹּ֛אמֶר חֹתֵ֥ן מֹשֶׁ֖ה אֵלָ֑יו לֹא־טוֹב֙ הַדָּבָ֔ר אֲשֶׁ֥ר אַתָּ֖ה עֹשֶֽׂה:(יח) נָבֹ֣ל תִּבֹּ֔ל גַּם־אַתָּ֕ה גַּם־הָעָ֥ם הַזֶּ֖ה אֲשֶׁ֣ר עִמָּ֑ךְ כִּֽי־כָבֵ֤ד מִמְּךָ֙ הַדָּבָ֔ר לֹא־תוּכַ֥ל עֲשֹׂ֖הוּ לְבַדֶּֽךָ:(יט) עַתָּ֞ה שְׁמַ֤ע בְּקֹלִי֙ אִיעָ֣צְךָ֔ וִיהִ֥י אֱלֹהִ֖ים עִמָּ֑ךְ הֱיֵ֧ה אַתָּ֣ה לָעָ֗ם מ֚וּל הָֽאֱלֹהִ֔ים וְהֵבֵאתָ֥ אַתָּ֛ה אֶת־הַדְּבָרִ֖ים אֶל־הָאֱלֹהִֽים:(כ) וְהִזְהַרְתָּ֣ה אֶתְהֶ֔ם אֶת־הַחֻקִּ֖ים וְאֶת־הַתּוֹרֹ֑ת וְהוֹדַעְתָּ֣ לָהֶ֗ם אֶת־הַדֶּ֙רֶךְ֙ יֵ֣לְכוּ בָ֔הּ וְאֶת־הַֽמַּעֲשֶׂ֖ה אֲשֶׁ֥ר יַעֲשֽׂוּן:(כא) וְאַתָּ֣ה תֶחֱזֶ֣ה מִכָּל־הָ֠עָם אַנְשֵׁי־חַ֜יִל יִרְאֵ֧י אֱלֹהִ֛ים אַנְשֵׁ֥י אֱמֶ֖ת שֹׂ֣נְאֵי בָ֑צַע וְשַׂמְתָּ֣ עֲלֵהֶ֗ם שָׂרֵ֤י אֲלָפִים֙ שָׂרֵ֣י מֵא֔וֹת שָׂרֵ֥י חֲמִשִּׁ֖ים וְשָׂרֵ֥י עֲשָׂרֹֽת:(כב) וְשָׁפְט֣וּ אֶת־הָעָם֘ בְּכָל־עֵת֒ וְהָיָ֞ה כָּל־הַדָּבָ֤ר הַגָּדֹל֙ יָבִ֣יאוּ אֵלֶ֔יךָ וְכָל־הַדָּבָ֥ר הַקָּטֹ֖ן יִשְׁפְּטוּ־הֵ֑ם וְהָקֵל֙ מֵֽעָלֶ֔יךָ וְנָשְׂא֖וּ אִתָּֽךְ:(כג) אִ֣ם אֶת־הַדָּבָ֤ר הַזֶּה֙ תַּעֲשֶׂ֔ה וְצִוְּךָ֣ אֱלֹהִ֔ים וְיָֽכָלְתָּ֖ עֲמֹ֑ד וְגַם֙ כָּל־הָעָ֣ם הַזֶּ֔ה עַל־מְקֹמ֖וֹ יָבֹ֥א בְשָׁלֽוֹם:(כד) וַיִּשְׁמַ֥ע מֹשֶׁ֖ה לְק֣וֹל חֹתְנ֑וֹ וַיַּ֕עַשׂ כֹּ֖ל אֲשֶׁ֥ר אָמָֽר:(כה) וַיִּבְחַ֨ר מֹשֶׁ֤ה אַנְשֵׁי־חַ֙יִל֙ מִכָּל־יִשְׂרָאֵ֔ל וַיִּתֵּ֥ן אֹתָ֛ם רָאשִׁ֖ים עַל־הָעָ֑ם שָׂרֵ֤י אֲלָפִים֙ שָׂרֵ֣י מֵא֔וֹת שָׂרֵ֥י חֲמִשִּׁ֖ים וְשָׂרֵ֥י עֲשָׂרֹֽת:(כו) וְשָׁפְט֥וּ אֶת־הָעָ֖ם בְּכָל־עֵ֑ת אֶת־הַדָּבָ֤ר הַקָּשֶׁה֙ יְבִיא֣וּן אֶל־מֹשֶׁ֔ה וְכָל־הַדָּבָ֥ר הַקָּטֹ֖ן יִשְׁפּוּט֥וּ הֵֽם:(כז) וַיְשַׁלַּ֥ח מֹשֶׁ֖ה אֶת־חֹתְנ֑וֹ וַיֵּ֥לֶךְ ל֖וֹ אֶל־אַרְצֽוֹ: פ

פרשת משפטים -
(ז) אִם־לֹ֤א יִמָּצֵא֙ הַגַּנָּ֔ב וְנִקְרַ֥ב בַּֽעַל־הַבַּ֖יִת אֶל־הָֽאֱלֹהִ֑ים אִם־לֹ֥א שָׁלַ֛ח יָד֖וֹ בִּמְלֶ֥אכֶת רֵעֵֽהוּ:(ח) עַֽל־כָּל־דְּבַר־פֶּ֡שַׁע עַל־שׁ֡וֹר עַל־חֲ֠מוֹר עַל־שֶׂ֨ה עַל־שַׂלְמָ֜ה עַל־כָּל־אֲבֵדָ֗ה אֲשֶׁ֤ר יֹאמַר֙ כִּי־ה֣וּא זֶ֔ה עַ֚ד הָֽאֱלֹהִ֔ים יָבֹ֖א דְּבַר־שְׁנֵיהֶ֑ם אֲשֶׁ֤ר יַרְשִׁיעֻן֙ אֱלֹהִ֔ים יְשַׁלֵּ֥ם שְׁנַ֖יִם לְרֵעֵֽהוּ: ס

(ט) כִּֽי־יִתֵּן֩ אִ֨ישׁ אֶל־רֵעֵ֜הוּ חֲמ֨וֹר אוֹ־שׁ֥וֹר אוֹ־שֶׂ֛ה וְכָל־בְּהֵמָ֖ה לִשְׁמֹ֑ר וּמֵ֛ת אוֹ־נִשְׁבַּ֥ר אוֹ־נִשְׁבָּ֖ה אֵ֥ין רֹאֶֽה:(י) שְׁבֻעַ֣ת יְקֹוָ֗ק תִּהְיֶה֙ בֵּ֣ין שְׁנֵיהֶ֔ם אִם־לֹ֥א שָׁלַ֛ח יָד֖וֹ בִּמְלֶ֣אכֶת רֵעֵ֑הוּ וְלָקַ֥ח בְּעָלָ֖יו וְלֹ֥א יְשַׁלֵּֽם:(יא) וְאִם־גָּנֹ֥ב יִגָּנֵ֖ב מֵעִמּ֑וֹ יְשַׁלֵּ֖ם לִבְעָלָֽיו:(יב) אִם־טָרֹ֥ף יִטָּרֵ֖ף יְבִאֵ֣הוּ עֵ֑ד הַטְּרֵפָ֖ה לֹ֥א יְשַׁלֵּֽם: פ

פרשת משפטים
(ז) מִדְּבַר־שֶׁ֖קֶר תִּרְחָ֑ק וְנָקִ֤י וְצַדִּיק֙ אַֽל־תַּהֲרֹ֔ג כִּ֥י לֹא־אַצְדִּ֖יק רָשָֽׁע:(ח) וְשֹׁ֖חַד לֹ֣א תִקָּ֑ח כִּ֤י הַשֹּׁ֙חַד֙ יְעַוֵּ֣ר פִּקְחִ֔ים וִֽיסַלֵּ֖ף דִּבְרֵ֥י צַדִּיקִֽים:

פרשת ויקרא
(יג) וְאִ֨ם כָּל־עֲדַ֤ת יִשְׂרָאֵל֙ יִשְׁגּ֔וּ וְנֶעְלַ֣ם דָּבָ֔ר מֵעֵינֵ֖י הַקָּהָ֑ל וְ֠עָשׂוּ אַחַ֨ת מִכָּל־מִצְוֹ֧ת יְקֹוָ֛ק אֲשֶׁ֥ר לֹא־תֵעָשֶׂ֖ינָה וְאָשֵֽׁמוּ: (יד) וְנֽוֹדְעָה֙ הַֽחַטָּ֔את אֲשֶׁ֥ר חָטְא֖וּ עָלֶ֑יהָ וְהִקְרִ֨יבוּ הַקָּהָ֜ל פַּ֤ר בֶּן־בָּקָר֙ לְחַטָּ֔את וְהֵבִ֣יאוּ אֹת֔וֹ לִפְנֵ֖י אֹהֶ֥ל מוֹעֵֽד:

פרשת דברים
(יב) אֵיכָ֥ה אֶשָּׂ֖א לְבַדִּ֑י טָרְחֲכֶ֥ם וּמַֽשַּׂאֲכֶ֖ם וְרִֽיבְכֶֽם:(יג) הָב֣וּ לָ֠כֶם אֲנָשִׁ֨ים חֲכָמִ֧ים וּנְבֹנִ֛ים וִידֻעִ֖ים לְשִׁבְטֵיכֶ֑ם וַאֲשִׂימֵ֖ם בְּרָאשֵׁיכֶֽם:(יד) וַֽתַּעֲנ֖וּ אֹתִ֑י וַתֹּ֣אמְר֔וּ טֽוֹב־הַדָּבָ֥ר אֲשֶׁר־דִּבַּ֖רְתָּ לַעֲשֽׂוֹת:(טו) וָאֶקַּ֞ח אֶת־רָאשֵׁ֣י שִׁבְטֵיכֶ֗ם אֲנָשִׁ֤ים חֲכָמִים֙ וִֽידֻעִ֔ים וָאֶתֵּ֥ן אוֹתָ֛ם רָאשִׁ֖ים עֲלֵיכֶ֑ם שָׂרֵ֨י אֲלָפִ֜ים וְשָׂרֵ֣י מֵא֗וֹת וְשָׂרֵ֤י חֲמִשִּׁים֙ וְשָׂרֵ֣י עֲשָׂרֹ֔ת וְשֹׁטְרִ֖ים לְשִׁבְטֵיכֶֽם:(טז) וָאֲצַוֶּה֙ אֶת־שֹׁ֣פְטֵיכֶ֔ם בָּעֵ֥ת הַהִ֖וא לֵאמֹ֑ר שָׁמֹ֤עַ בֵּין־אֲחֵיכֶם֙ וּשְׁפַטְתֶּ֣ם צֶ֔דֶק בֵּֽין־אִ֥ישׁ וּבֵין־אָחִ֖יו וּבֵ֥ין גֵּרֽוֹ:(יז) לֹֽא־תַכִּ֨ירוּ פָנִ֜ים בַּמִּשְׁפָּ֗ט כַּקָּטֹ֤ן כַּגָּדֹל֙ תִּשְׁמָע֔וּן לֹ֤א תָג֙וּרוּ֙ מִפְּנֵי־אִ֔ישׁ כִּ֥י הַמִּשְׁפָּ֖ט לֵא-לֹהִ֣ים ה֑וּא וְהַדָּבָר֙ אֲשֶׁ֣ר יִקְשֶׁ֣ה מִכֶּ֔ם תַּקְרִב֥וּן אֵלַ֖י וּשְׁמַעְתִּֽיו:

פרשת ראה
(ז) כִּ֣י יְסִֽיתְךָ֡ אָחִ֣יךָ בֶן־אִ֠מֶּךָ אֽוֹ־בִנְךָ֨ אֽוֹ־בִתְּךָ֜ א֣וֹ׀ אֵ֣שֶׁת חֵיקֶ֗ךָ א֧וֹ רֵֽעֲךָ֛ אֲשֶׁ֥ר כְּנַפְשְׁךָ֖ בַּסֵּ֣תֶר לֵאמֹ֑ר נֵֽלְכָ֗ה וְנַֽעַבְדָה֙ אֱלֹהִ֣ים אֲחֵרִ֔ים אֲשֶׁר֙ לֹ֣א יָדַ֔עְתָּ אַתָּ֖ה וַאֲבֹתֶֽיךָ:(ח) מֵאֱלֹהֵ֣י הָֽעַמִּ֗ים אֲשֶׁר֙ סְבִיבֹ֣תֵיכֶ֔ם הַקְּרֹבִ֣ים אֵלֶ֔יךָ א֖וֹ הָרְחֹקִ֣ים מִמֶּ֑ךָּ מִקְצֵ֥ה הָאָ֖רֶץ וְעַד־קְצֵ֥ה הָאָֽרֶץ:(ט) לֹא־תֹאבֶ֣ה ל֔וֹ וְלֹ֥א תִשְׁמַ֖ע אֵלָ֑יו וְלֹא־תָח֤וֹס עֵֽינְךָ֙ עָלָ֔יו וְלֹֽא־תַחְמֹ֥ל וְלֹֽא־תְכַסֶּ֖ה עָלָֽיו:(י) כִּ֤י הָרֹג֙ תַּֽהַרְגֶ֔נּוּ יָֽדְךָ֛ תִּֽהְיֶה־בּ֥וֹ בָרִֽאשׁוֹנָ֖ה לַהֲמִית֑וֹ וְיַ֥ד כָּל־הָעָ֖ם בָּאַחֲרֹנָֽה:(יא) וּסְקַלְתּ֥וֹ בָאֲבָנִ֖ים וָמֵ֑ת כִּ֣י בִקֵּ֗שׁ לְהַדִּֽיחֲךָ֙ מֵעַל֙ יְקֹוָ֣ק אֱלֹהֶ֔יךָ הַמּוֹצִיאֲךָ֛ מֵאֶ֥רֶץ מִצְרַ֖יִם מִבֵּ֥ית עֲבָדִֽים:
(יב) וְכָל־יִשְׂרָאֵ֔ל יִשְׁמְע֖וּ וְיִֽרָא֑וּן וְלֹֽא־יוֹסִ֣פוּ לַעֲשׂ֗וֹת כַּדָּבָ֥ר הָרָ֛ע הַזֶּ֖ה בְּקִרְבֶּֽךָ: ס
(יג) כִּֽי־תִשְׁמַ֞ע בְּאַחַ֣ת עָרֶ֗יךָ אֲשֶׁר֩ יְקֹוָ֨ק אֱלֹהֶ֜יךָ נֹתֵ֥ן לְךָ֛ לָשֶׁ֥בֶת שָׁ֖ם לֵאמֹֽר:(יד) יָצְא֞וּ אֲנָשִׁ֤ים בְּנֵֽי־בְלִיַּ֙עַל֙ מִקִּרְבֶּ֔ךָ וַיַּדִּ֛יחוּ אֶת־יֹשְׁבֵ֥י עִירָ֖ם לֵאמֹ֑ר נֵלְכָ֗ה וְנַעַבְדָ֛ה אֱלֹהִ֥ים אֲחֵרִ֖ים אֲשֶׁ֥ר לֹא־יְדַעְתֶּֽם:(טו) וְדָרַשְׁתָּ֧ וְחָקַרְתָּ֧ וְשָׁאַלְתָּ֖ הֵיטֵ֑ב וְהִנֵּ֤ה אֱמֶת֙ נָכ֣וֹן הַדָּבָ֔ר נֶעֶשְׂתָ֛ה הַתּוֹעֵבָ֥ה הַזֹּ֖את בְּקִרְבֶּֽךָ:

 

פרשת שופטים -
(ב) כִּֽי־יִמָּצֵ֤א בְקִרְבְּךָ֙ בְּאַחַ֣ד שְׁעָרֶ֔יךָ אֲשֶׁר־יְקֹוָ֥ק אֱלֹהֶ֖יךָ נֹתֵ֣ן לָ֑ךְ אִ֣ישׁ אוֹ־אִשָּׁ֗ה אֲשֶׁ֨ר יַעֲשֶׂ֧ה אֶת־הָרַ֛ע בְּעֵינֵ֥י יְקֹוָֽק־אֱלֹהֶ֖יךָ לַעֲבֹ֥ר בְּרִיתֽוֹ:
(ג) וַיֵּ֗לֶךְ וַֽיַּעֲבֹד֙ אֱלֹהִ֣ים אֲחֵרִ֔ים וַיִּשְׁתַּ֖חוּ לָהֶ֑ם וְלַשֶּׁ֣מֶשׁ׀ א֣וֹ לַיָּרֵ֗חַ א֛וֹ לְכָל־צְבָ֥א הַשָּׁמַ֖יִם אֲשֶׁ֥ר לֹא־צִוִּֽיתִי:(ד) וְהֻֽגַּד־לְךָ֖ וְשָׁמָ֑עְתָּ וְדָרַשְׁתָּ֣ הֵיטֵ֔ב וְהִנֵּ֤ה אֱמֶת֙ נָכ֣וֹן הַדָּבָ֔ר נֶעֶשְׂתָ֛ה הַתּוֹעֵבָ֥ה הַזֹּ֖את בְּיִשְׂרָאֵֽל:(ה) וְהֽוֹצֵאתָ֣ אֶת־הָאִ֣ישׁ הַה֡וּא אוֹ֩ אֶת־הָאִשָּׁ֨ה הַהִ֜וא אֲשֶׁ֣ר עָ֠שׂוּ אֶת־הַדָּבָ֨ר הָרָ֤ע הַזֶּה֙ אֶל־שְׁעָרֶ֔יךָ אֶת־הָאִ֕ישׁ א֖וֹ אֶת־הָאִשָּׁ֑ה וּסְקַלְתָּ֥ם בָּאֲבָנִ֖ים וָמֵֽתוּ:(ו) עַל־פִּ֣י׀ שְׁנַ֣יִם עֵדִ֗ים א֛וֹ שְׁלֹשָׁ֥ה עֵדִ֖ים יוּמַ֣ת הַמֵּ֑ת לֹ֣א יוּמַ֔ת עַל־פִּ֖י עֵ֥ד אֶחָֽד:(ז) יַ֣ד הָעֵדִ֞ים תִּֽהְיֶה־בּ֤וֹ בָרִאשֹׁנָה֙ לַהֲמִית֔וֹ וְיַ֥ד כָּל־הָעָ֖ם בָּאַחֲרֹנָ֑ה וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ: פ
(ח) כִּ֣י יִפָּלֵא֩ מִמְּךָ֙ דָבָ֜ר לַמִּשְׁפָּ֗ט בֵּֽין־דָּ֨ם׀ לְדָ֜ם בֵּֽין־דִּ֣ין לְדִ֗ין וּבֵ֥ין נֶ֙גַע֙ לָנֶ֔גַע דִּבְרֵ֥י רִיבֹ֖ת בִּשְׁעָרֶ֑יךָ וְקַמְתָּ֣ וְעָלִ֔יתָ אֶל־הַמָּק֔וֹם אֲשֶׁ֥ר יִבְחַ֛ר יְקֹוָ֥ק אֱלֹהֶ֖יךָ בּֽוֹ:(ט) וּבָאתָ֗ אֶל־הַכֹּהֲנִים֙ הַלְוִיִּ֔ם וְאֶל־הַשֹּׁפֵ֔ט אֲשֶׁ֥ר יִהְיֶ֖ה בַּיָּמִ֣ים הָהֵ֑ם וְדָרַשְׁתָּ֙ וְהִגִּ֣ידוּ לְךָ֔ אֵ֖ת דְּבַ֥ר הַמִּשְׁפָּֽט:
(י) וְעָשִׂ֗יתָ עַל־פִּ֤י הַדָּבָר֙ אֲשֶׁ֣ר יַגִּ֣ידֽוּ לְךָ֔ מִן־הַמָּק֣וֹם הַה֔וּא אֲשֶׁ֖ר יִבְחַ֣ר יְקֹוָ֑ק וְשָׁמַרְתָּ֣ לַעֲשׂ֔וֹת כְּכֹ֖ל אֲשֶׁ֥ר יוֹרֽוּךָ:(יא) עַל־פִּ֨י הַתּוֹרָ֜ה אֲשֶׁ֣ר יוֹר֗וּךָ וְעַל־הַמִּשְׁפָּ֛ט אֲשֶׁר־יֹאמְר֥וּ לְךָ֖ תַּעֲשֶׂ֑ה לֹ֣א תָס֗וּר מִן־הַדָּבָ֛ר אֲשֶׁר־יַגִּ֥ידֽוּ לְךָ֖ יָמִ֥ין וּשְׂמֹֽאל:(יב) וְהָאִ֞ישׁ אֲשֶׁר־יַעֲשֶׂ֣ה בְזָד֗וֹן לְבִלְתִּ֨י שְׁמֹ֤עַ אֶל־הַכֹּהֵן֙ הָעֹמֵ֞ד לְשָׁ֤רֶת שָׁם֙ אֶת־יְקֹוָ֣ק אֱלֹהֶ֔יךָ א֖וֹ אֶל־הַשֹּׁפֵ֑ט וּמֵת֙ הָאִ֣ישׁ הַה֔וּא וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִיִּשְׂרָאֵֽל:(יג) וְכָל־הָעָ֖ם יִשְׁמְע֣וּ וְיִרָ֑אוּ וְלֹ֥א יְזִיד֖וּן עֽוֹד: ס

פרשת שופטים
(יט) וְהָיָ֗ה הָאִישׁ֙ אֲשֶׁ֤ר לֹֽא־יִשְׁמַע֙ אֶל־דְּבָרַ֔י אֲשֶׁ֥ר יְדַבֵּ֖ר בִּשְׁמִ֑י אָנֹכִ֖י אֶדְרֹ֥שׁ מֵעִמּֽוֹ:(כ) אַ֣ךְ הַנָּבִ֡יא אֲשֶׁ֣ר יָזִיד֩ לְדַבֵּ֨ר דָּבָ֜ר בִּשְׁמִ֗י אֵ֣ת אֲשֶׁ֤ר לֹֽא־צִוִּיתִיו֙ לְדַבֵּ֔ר וַאֲשֶׁ֣ר יְדַבֵּ֔ר בְּשֵׁ֖ם אֱלֹהִ֣ים אֲחֵרִ֑ים וּמֵ֖ת הַנָּבִ֥יא הַהֽוּא:(כא) וְכִ֥י תֹאמַ֖ר בִּלְבָבֶ֑ךָ אֵיכָה֙ נֵדַ֣ע אֶת־הַדָּבָ֔ר אֲשֶׁ֥ר לֹא־דִבְּר֖וֹ יְקֹוָֽק:(כב) אֲשֶׁר֩ יְדַבֵּ֨ר הַנָּבִ֜יא בְּשֵׁ֣ם יְקֹוָ֗ק וְלֹֽא־יִהְיֶ֤ה הַדָּבָר֙ וְלֹ֣א יָבֹ֔א ה֣וּא הַדָּבָ֔ר אֲשֶׁ֥ר לֹא־דִבְּר֖וֹ יְקֹוָ֑ק בְּזָדוֹן֙ דִּבְּר֣וֹ הַנָּבִ֔יא לֹ֥א תָג֖וּר מִמֶּֽנּוּ:

פרשת שופטים -
(ד) וְזֶה֙ דְּבַ֣ר הָרֹצֵ֔חַ אֲשֶׁר־יָנ֥וּס שָׁ֖מָּה וָחָ֑י אֲשֶׁ֨ר יַכֶּ֤ה אֶת־רֵעֵ֙הוּ֙ בִּבְלִי־דַ֔עַת וְה֛וּא לֹא־שֹׂנֵ֥א ל֖וֹ מִתְּמֹ֥ל שִׁלְשֹֽׁם:

פרשת שופטים
(טו) לֹֽא־יָקוּם֩ עֵ֨ד אֶחָ֜ד בְּאִ֗ישׁ לְכָל־עָוֹן֙ וּלְכָל־חַטָּ֔את בְּכָל־חֵ֖טְא אֲשֶׁ֣ר יֶֽחֱטָ֑א עַל־פִּ֣י׀ שְׁנֵ֣י עֵדִ֗ים א֛וֹ עַל־פִּ֥י שְׁלֹשָֽׁה־עֵדִ֖ים יָק֥וּם דָּבָֽר:
(טז) כִּֽי־יָק֥וּם עֵד־חָמָ֖ס בְּאִ֑ישׁ לַעֲנ֥וֹת בּ֖וֹ סָרָֽה:(יז) וְעָמְד֧וּ שְׁנֵֽי־הָאֲנָשִׁ֛ים אֲשֶׁר־לָהֶ֥ם הָרִ֖יב לִפְנֵ֣י יְקֹוָ֑ק לִפְנֵ֤י הַכֹּֽהֲנִים֙ וְהַשֹּׁ֣פְטִ֔ים אֲשֶׁ֥ר יִהְי֖וּ בַּיָּמִ֥ים הָהֵֽם:(יח) וְדָרְשׁ֥וּ הַשֹּׁפְטִ֖ים הֵיטֵ֑ב וְהִנֵּ֤ה עֵֽד־שֶׁ֙קֶר֙ הָעֵ֔ד שֶׁ֖קֶר עָנָ֥ה בְאָחִֽיו:(יט) וַעֲשִׂ֣יתֶם ל֔וֹ כַּאֲשֶׁ֥ר זָמַ֖ם לַעֲשׂ֣וֹת לְאָחִ֑יו וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ:(כ) וְהַנִּשְׁאָרִ֖ים יִשְׁמְע֣וּ וְיִרָ֑אוּ וְלֹֽא־יֹסִ֨פוּ לַעֲשׂ֜וֹת ע֗וֹד כַּדָּבָ֥ר הָרָ֛ע הַזֶּ֖ה בְּקִרְבֶּֽךָ:(כא) וְלֹ֥א תָח֖וֹס עֵינֶ֑ךָ נֶ֣פֶשׁ בְּנֶ֗פֶשׁ עַ֤יִן בְּעַיִ֙ן֙ שֵׁ֣ן בְּשֵׁ֔ן יָ֥ד בְּיָ֖ד רֶ֥גֶל בְּרָֽגֶל: ס

פרשת כי תצא
(יג) כִּֽי־יִקַּ֥ח אִ֖ישׁ אִשָּׁ֑ה וּבָ֥א אֵלֶ֖יהָ וּשְׂנֵאָֽהּ:(יד) וְשָׂ֥ם לָהּ֙ עֲלִילֹ֣ת דְּבָרִ֔ים וְהוֹצִ֥א עָלֶ֖יהָ שֵׁ֣ם רָ֑ע וְאָמַ֗ר אֶת־הָאִשָּׁ֤ה הַזֹּאת֙ לָקַ֔חְתִּי וָאֶקְרַ֣ב אֵלֶ֔יהָ וְלֹא־מָצָ֥אתִי לָ֖הּ בְּתוּלִֽים:(טו) וְלָקַ֛ח אֲבִ֥י הַֽנַּעֲרָ֖ וְאִמָּ֑הּ וְהוֹצִ֜יאוּ אֶת־בְּתוּלֵ֧י הַֽנַּעֲרָ֛ אֶל־זִקְנֵ֥י הָעִ֖יר הַשָּֽׁעְרָה:(טז) וְאָמַ֛ר אֲבִ֥י הַֽנַּעֲרָ֖ אֶל־הַזְּקֵנִ֑ים אֶת־בִּתִּ֗י נָתַ֜תִּי לָאִ֥ישׁ הַזֶּ֛ה לְאִשָּׁ֖ה וַיִּשְׂנָאֶֽהָ:(יז) וְהִנֵּה־ה֡וּא שָׂם֩ עֲלִילֹ֨ת דְּבָרִ֜ים לֵאמֹ֗ר לֹֽא־מָצָ֤אתִי לְבִתְּךָ֙ בְּתוּלִ֔ים וְאֵ֖לֶּה בְּתוּלֵ֣י בִתִּ֑י וּפָֽרְשׂוּ֙ הַשִּׂמְלָ֔ה לִפְנֵ֖י זִקְנֵ֥י הָעִֽיר: (יח) וְלָֽקְח֛וּ זִקְנֵ֥י הָֽעִיר־הַהִ֖וא אֶת־הָאִ֑ישׁ וְיִסְּר֖וּ אֹתֽוֹ:(יט) וְעָנְשׁ֨וּ אֹת֜וֹ מֵ֣אָה כֶ֗סֶף וְנָתְנוּ֙ לַאֲבִ֣י הַֽנַּעֲרָ֔ה כִּ֤י הוֹצִיא֙ שֵׁ֣ם רָ֔ע עַ֖ל בְּתוּלַ֣ת יִשְׂרָאֵ֑ל וְלֽוֹ־תִהְיֶ֣ה לְאִשָּׁ֔ה לֹא־יוּכַ֥ל לְשַׁלְּחָ֖הּ כָּל־יָמָֽיו: ס
(כ) וְאִם־אֱמֶ֣ת הָיָ֔ה הַדָּבָ֖ר הַזֶּ֑ה לֹא־נִמְצְא֥וּ בְתוּלִ֖ים לַֽנַּעֲרָֽ:
(כא) וְהוֹצִ֨יאוּ אֶת־הַֽנַּעֲרָ֜ אֶל־פֶּ֣תַח בֵּית־אָבִ֗יהָ וּסְקָלוּהָ֩ אַנְשֵׁ֨י עִירָ֤הּ בָּאֲבָנִים֙ וָמֵ֔תָה כִּֽי־עָשְׂתָ֤ה נְבָלָה֙ בְּיִשְׂרָאֵ֔ל לִזְנ֖וֹת בֵּ֣ית אָבִ֑יהָ וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ: ס
(כב) כִּֽי־יִמָּצֵ֨א אִ֜ישׁ שֹׁכֵ֣ב׀ עִם־אִשָּׁ֣ה בְעֻֽלַת־בַּ֗עַל וּמֵ֙תוּ֙ גַּם־שְׁנֵיהֶ֔ם הָאִ֛ישׁ הַשֹּׁכֵ֥ב עִם־הָאִשָּׁ֖ה וְהָאִשָּׁ֑ה וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִיִּשְׂרָאֵֽל: ס
(כג) כִּ֤י יִהְיֶה֙ נַעֲרָ֣ בְתוּלָ֔ה מְאֹרָשָׂ֖ה לְאִ֑ישׁ וּמְצָאָ֥הּ אִ֛ישׁ בָּעִ֖יר וְשָׁכַ֥ב עִמָּֽהּ:
(כד) וְהוֹצֵאתֶ֨ם אֶת־שְׁנֵיהֶ֜ם אֶל־שַׁ֣עַר׀ הָעִ֣יר הַהִ֗וא וּסְקַלְתֶּ֨ם אֹתָ֥ם בָּאֲבָנִים֘ וָמֵתוּ֒ אֶת־הַֽנַּעֲרָ֗ עַל־דְּבַר֙ אֲשֶׁ֣ר לֹא־צָעֲקָ֣ה בָעִ֔יר וְאֶ֨ת־הָאִ֔ישׁ עַל־דְּבַ֥ר אֲשֶׁר־עִנָּ֖ה אֶת־אֵ֣שֶׁת רֵעֵ֑הוּ וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ: ס
(כה) וְֽאִם־בַּשָּׂדֶ֞ה יִמְצָ֣א הָאִ֗ישׁ אֶת־הַֽנַּעֲרָ֙ הַמְאֹ֣רָשָׂ֔ה וְהֶחֱזִֽיק־בָּ֥הּ הָאִ֖ישׁ וְשָׁכַ֣ב עִמָּ֑הּ וּמֵ֗ת הָאִ֛ישׁ אֲשֶׁר־שָׁכַ֥ב עִמָּ֖הּ לְבַדּֽוֹ:
(כו) וְלַֽנַּעֲרָ֙ לֹא־תַעֲשֶׂ֣ה דָבָ֔ר אֵ֥ין לַֽנַּעֲרָ֖ חֵ֣טְא מָ֑וֶת כִּ֡י כַּאֲשֶׁר֩ יָק֨וּם אִ֤ישׁ עַל־רֵעֵ֙הוּ֙ וּרְצָח֣וֹ נֶ֔פֶשׁ כֵּ֖ן הַדָּבָ֥ר הַזֶּֽה:
(כז) כִּ֥י בַשָּׂדֶ֖ה מְצָאָ֑הּ צָעֲקָ֗ה הַֽנַּעֲרָ֙ הַמְאֹ֣רָשָׂ֔ה וְאֵ֥ין מוֹשִׁ֖יעַ לָֽהּ:

פרשת כי תצא
(י) כִּֽי־תֵצֵ֥א מַחֲנֶ֖ה עַל־אֹיְבֶ֑יךָ וְנִ֨שְׁמַרְתָּ֔ מִכֹּ֖ל דָּבָ֥ר רָֽע:
(יא) כִּֽי־יִהְיֶ֤ה בְךָ֙ אִ֔ישׁ אֲשֶׁ֛ר לֹא־יִהְיֶ֥ה טָה֖וֹר מִקְּרֵה־לָ֑יְלָה וְיָצָא֙ אֶל־מִח֣וּץ לַֽמַּחֲנֶ֔ה לֹ֥א יָבֹ֖א אֶל־תּ֥וֹךְ הַֽמַּחֲנֶֽה:
(יב) וְהָיָ֥ה לִפְנֽוֹת־עֶ֖רֶב יִרְחַ֣ץ בַּמָּ֑יִם וּכְבֹ֣א הַשֶּׁ֔מֶשׁ יָבֹ֖א אֶל־תּ֥וֹךְ הַֽמַּחֲנֶֽה:
(יג) וְיָד֙ תִּהְיֶ֣ה לְךָ֔ מִח֖וּץ לַֽמַּחֲנֶ֑ה וְיָצָ֥אתָ שָׁ֖מָּה חֽוּץ:
(יד) וְיָתֵ֛ד תִּהְיֶ֥ה לְךָ֖ עַל־אֲזֵנֶ֑ךָ וְהָיָה֙ בְּשִׁבְתְּךָ֣ ח֔וּץ וְחָפַרְתָּ֣ה בָ֔הּ וְשַׁבְתָּ֖ וְכִסִּ֥יתָ אֶת־צֵאָתֶֽךָ:
(טו) כִּי֩ יְקֹוָ֨ק אֱלֹהֶ֜יךָ מִתְהַלֵּ֣ךְ׀ בְּקֶ֣רֶב מַחֲנֶ֗ךָ לְהַצִּֽילְךָ֙ וְלָתֵ֤ת אֹיְבֶ֙יךָ֙ לְפָנֶ֔יךָ וְהָיָ֥ה מַחֲנֶ֖יךָ קָד֑וֹשׁ וְלֹֽא־יִרְאֶ֤ה בְךָ֙ עֶרְוַ֣ת דָּבָ֔ר וְשָׁ֖ב מֵאַחֲרֶֽיךָ: ס

פרשת כי תצא
פרק כד
(א) כִּֽי־יִקַּ֥ח אִ֛ישׁ אִשָּׁ֖ה וּבְעָלָ֑הּ וְהָיָ֞ה אִם־לֹ֧א תִמְצָא־חֵ֣ן בְּעֵינָ֗יו כִּי־מָ֤צָא בָהּ֙ עֶרְוַ֣ת דָּבָ֔ר וְכָ֨תַב לָ֜הּ סֵ֤פֶר כְּרִיתֻת֙ וְנָתַ֣ן בְּיָדָ֔הּ וְשִׁלְּחָ֖הּ מִבֵּיתֽוֹ:
(ב) וְיָצְאָ֖ה מִבֵּית֑וֹ וְהָלְכָ֖ה וְהָיְתָ֥ה לְאִישׁ־אַחֵֽר:
(ג) וּשְׂנֵאָהּ֘ הָאִ֣ישׁ הָאַחֲרוֹן֒ וְכָ֨תַב לָ֜הּ סֵ֤פֶר כְּרִיתֻת֙ וְנָתַ֣ן בְּיָדָ֔הּ וְשִׁלְּחָ֖הּ מִבֵּית֑וֹ א֣וֹ כִ֤י יָמוּת֙ הָאִ֣ישׁ הָאַחֲר֔וֹן אֲשֶׁר־לְקָחָ֥הּ ל֖וֹ לְאִשָּֽׁה:
(ד) לֹא־יוּכַ֣ל בַּעְלָ֣הּ הָרִאשׁ֣וֹן אֲשֶֽׁר־שִׁ֠לְּחָהּ לָשׁ֨וּב לְקַחְתָּ֜הּ לִהְי֧וֹת ל֣וֹ לְאִשָּׁ֗ה אַחֲרֵי֙ אֲשֶׁ֣ר הֻטַּמָּ֔אָה כִּֽי־תוֹעֵבָ֥ה הִ֖וא לִפְנֵ֣י יְקֹוָ֑ק וְלֹ֤א תַחֲטִיא֙ אֶת־הָאָ֔רֶץ אֲשֶׁר֙ יְקֹוָ֣ק אֱלֹהֶ֔יךָ נֹתֵ֥ן לְךָ֖ נַחֲלָֽה: ס
(ה) כִּֽי־יִקַּ֥ח אִישׁ֙ אִשָּׁ֣ה חֲדָשָׁ֔ה לֹ֤א יֵצֵא֙ בַּצָּבָ֔א וְלֹא־יַעֲבֹ֥ר עָלָ֖יו לְכָל־דָּבָ֑ר נָקִ֞י יִהְיֶ֤ה לְבֵיתוֹ֙ שָׁנָ֣ה אֶחָ֔ת וְשִׂמַּ֖ח אֶת־אִשְׁתּ֥וֹ אֲשֶׁר־לָקָֽח:
(ו) לֹא־יַחֲבֹ֥ל רֵחַ֖יִם וָרָ֑כֶב כִּי־נֶ֖פֶשׁ ה֥וּא חֹבֵֽל: ס

משנה מסכת הוריות פרק א
משנה ג
הורו בית דין לעקור את כל הגוף אמרו אין נדה בתורה אין שבת בתורה אין עבודה זרה בתורה הרי אלו פטורין הורו לבטל מקצת ולקיים מקצת הרי אלו חייבין כיצד אמרו יש נדה בתורה אבל הבא על שומרת יום כנגד יום פטור יש שבת בתורה אבל המוציא מרשות היחיד לרשות הרבים פטור יש עבודה זרה בתורה אבל המשתחוה פטור הרי אלו חייבין שנאמר (ויקרא ד') ונעלם דבר דבר ולא כל הגוף:

תלמוד בבלי מסכת סוטה דף ב עמוד ב 
ממשמע שנאמר לא יקום עד באיש, איני יודע שהוא אחד? מה ת"ל אחד? זה בנה אב: כל מקום שנאמר עד, הרי כאן שנים, עד שיפרוט לך הכתוב אחד; ואמר רחמנא: תרי לית בה אלא חד, והיא1 לא נתפשה - אסורה. אלא טעמא דכתיב לא יקום עד אחד באיש, הא לאו הכי, הוה אמינא עד דסוטה חד הוא, ואי אפילו חד ליכא, אלא במאי מיתסרא? איצטריך, סד"א עד אין בה - אין נאמן בה. אין נאמן בה? ואלא מאי בעי? עד דאיכא תרי, לישתוק קרא מיניה, דאתיא דבר דבר מממון, ואנא ידענא מידי דהוה אכל עדיות שבתורה! איצטריך, סד"א סוטה שאני, דרגלים לדבר, שהרי קינא לה ונסתרה, ליתהימן בה עד אחד. ומי מצית אמרת דאין נאמן בה ושריא? והא מדכתיב והיא לא נתפשה, מכלל דאסורה! איצטריך, סד"א אין נאמן בה עד דאיכא תרי, ובתרי נמי היא דלא נתפשה, קמ"ל.

תלמוד בבלי מסכת קידושין דף סה עמוד ב 
המקדש בעד אחד - בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה? רבי. מתיב רב אחדבוי בר אמי: שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם, זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי, וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי, ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי - צריכה שני גיטין, וגובה כתובתה מן החבילה; היכי דמי? אי דאית ליה סהדי להאי ואית ליה סהדי להאי, מי מצי אמרה אלו שני עבדי וחבילה שלי? אלא לאו בעד אחד! ותסברא? עד אחד בהכחשה מי מהימן? אלא למישרי לעלמא - דכ"ע לא פליגי דשרי1, והכא הכי קאמר: צריכה שני גיטין כדי לגבות כתובתה מן החבילה, ור' מאיר היא, דאמר: מטלטלי משתעבדי לכתובה. מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא: מאי דעתיך? דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי! א"ל: התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסייהו בהדי הדדי, אתו לקמיה דרב אשי, אמרו ליה: על2 פי שני עדים אמר רחמנא, דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו, ואנן לא הדרי, או דלמא לא מקיימא מלתא אלא בסהדי? אמר להו: לא3 4 5 איברו סהדי אלא לשקרי. אמר אביי: אמר6 לו עד אחד אכלת חלב, והלה שותק - נאמן, ותנא תונא: אמר לו עד אחד אכלת חלב, והלה אומר לא אכלתי - פטור; טעמא דאמר לא, הא אישתיק מהימן. ואמר אביי: אמר7 לו עד אחד נטמאו טהרותיך, והלה שותק - נאמן, ותנא תונא: עד8 אחד אומר נטמאו, והלה אומר לא נטמאו - פטור; טעמא דאמר לא, הא אישתיק מהימן. ואמר אביי: אמר לו עד 
שורך1 נרבע, והלה שותק - נאמן, ותנא תונא: ושנעבדה2 בו עבירה, ושהמית על פי עד אחד או ע"פ הבעלים - נאמן; האי ע"פ עד אחד היכי דמי? אי דקא מודו בעלים, היינו ע"פ הבעלים! אלא לאו דשתיק. וצריכא; דאי אשמעינן הך קמייתא, אי לאו דקים ליה בנפשיה דעבד, חולין בעזרה לא הוה מייתי, אבל נטמאו טהרותיך, מימר אמרינן: האי דשתיק - דסבר חזי ליה בימי טומאתו; ואי אשמעינן הא, משום דקא מפסיד ליה בימי טהרתו, אבל שורו נרבע, מימר אמר: כל השוורים לאו לגבי מזבח קיימי, צריכא. איבעיא להו: אשתו זינתה בעד אחד, ושותק, מהו? אמר אביי: נאמן; רבא אמר: אינו3 4 נאמן, הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים.  

תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף טז עמוד א 
לא1 את נביא השקר - מנהני מילי? - אמר רבי יוסי ברבי חנינא: אתיא הזדה, הזדה מזקן ממרא, מה להלן בשבעים ואחד - אף כאן בשבעים ואחד. והא הזדה כי כתיבא - בקטלא הוא דכתיבא, וקטלא בעשרין ותלתא הוא! אלא אמר ריש לקיש: גמר דבר דבר מהמראתו. ולהדר זקן ממרא ולגמר הזדה הזדה מנביא השקר! - דבר דבר - גמיר, הזדה הזדה - לא גמיר. 
ולא את כהן גדול. מנהני מילי? אמר רב אדא בר אהבה: דאמר קרא, כל2 הדבר הגדל יביאו אליך - דבריו של גדול. מיתיבי: דבר גדל - דבר קשה. אתה אומר דבר קשה או אינו אלא דבריו של גדול? כשהוא אומר את3 הדבר הקשה יביאון אל משה - הרי דבר קשה אמור. - הוא דאמר כי האי תנא, דתניא: דבר גדל - דבריו של גדול, אתה אומר דבריו של גדול או אינו אלא דבר הקשה - כשהוא אומר הדבר הקשה - הרי דבר קשה אמור, הא מה אני מקיים דבר גדל - דבריו של גדול. והאי תנא תרי קראי למה לי? - חד לצואה בעלמא, וחד לעשייה. ואידך: אם כן לכתוב או גדול גדול או קשה קשה; מאי גדול ומאי קשה - שמע מינה תרתי. בעי רבי אלעזר: שורו של כהן גדול בכמה? למיתת בעלים דידיה מדמינן ליה, או דילמא למיתת בעלים דעלמא מדמינן ליה? - אמר אביי: מדקא מבעיא ליה שורו - מכלל דממונו4 פשיטא ליה. - פשיטא! - מהו דתימא: הואיל וכתב כל הדבר הגדל - כל דבריו של גדול, קא משמע לן.

תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף פז עמוד א 
תנו רבנן: זקן1 2 3 ממרא אינו חייב אלא על דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת, דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: על דבר שעיקרו מדברי תורה ופירושו מדברי סופרים. רבי שמעון אומר: אפילו דקדוק אחד מדקדוקי סופרים. מאי טעמא דרבי מאיר? - גמר, דבר דבר, כתיב הכא: כי4 יפלא ממך דבר למשפט, וכתיב התם ונעלם5 דבר מעיני הקהל. מה להלן - דבר שחייב על זדונו כרת ועל שגגתו חטאת, אף כאן - דבר שחייב על זדונו כרת ועל שגגתו חטאת. ורבי יהודה: על6 פי התורה אשר יורוך - עד דאיכא תורה ויורוך. ורבי שמעון: אשר יגידו לך מן המקום ההוא - אפילו כל דהו.

תלמוד בבלי מסכת הוריות דף ד עמוד א 
הורו לו ב"ד לעקור את כל הגוף. ת"ר: ונעלם1 דבר - ולא שיעקר המצוה כולה. כיצד? אמרו2: אין נדה בתורה, אין שבת בתורה, אין עבודת כוכבים בתורה, יכול יהו חייבין? ת"ל: ונעלם דבר, ולא שתתעלם מצוה כולה - הרי אלו פטורין; אבל אמרו: יש נדה בתורה אבל הבא על שומרת יום כנגד יום פטור, יש שבת בתורה אבל המוציא מרשות היחיד לרשות הרבים פטור, יש עבודת כוכבים בתורה אבל המשתחוה פטור, יכול יהו פטורין? תלמוד לומר: ונעלם דבר; ולא כל הגוף. אמר מר: יכול יהו פטורין. ואי בקיום מקצת וביטול מקצת פטורין, ובעקירת כל הגוף פטורין, במאי חייבין? תנא הכי קא קשיא ליה, אימא: דבר כולה מילתא משמע! ת"ל: ונעלם דבר. מאי משמע? אמר עולא: קרי ביה ונעלם מדבר. חזקיה אמר, אמר קרא: ועשו3 אחת מכל מצות, מכל מצות - ולא כל מצות. מצות תרתי משמע! אמר ר"נ בר יצחק: מצות כתי'. רב אשי אמר: יליף דבר דבר מזקן ממרא, דכתיב ביה בזקן ממרא: כי4 יפלא ממך דבר, לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל, מה ממרא - מן הדבר ולא כל דבר, אף בהוראה - דבר ולא כל הגוף. אמר רב יהודה אמר שמואל: אין ב"ד חייבין עד שיורו בדבר שאין הצדוקין מודין בו, אבל בדבר שהצדוקין מודין בו - פטורין; מאי טעמא? זיל קרי בי רב הוא. תנן: יש נדה בתורה אבל הבא על שומרת יום כנגד יום פטור; ואמאי? שומרת יום כנגד יום הא כתי': וספרה5 לה, מלמד שסופרת אחד לאחד! דאמרי: העראה שריא, גמר ביאה הוא דאסירא. הא נמי כתיב: את6 מקורה הערה! דאמרי: כדרכה אסירא, שלא כדרכה שריא. הא כתיב: משכבי אשה! דאמרי: כדרכה אסור אפי' העראה, בשלא כדרכה גמר ביאה הוא דאסור, אבל העראה שריא. אי הכי, אפי' נדה נמי! אלא לעולם כדרכה, ודאמרי: העראה באשה דוה הוא דכתיבא. ואיבעית אימא, דאמרי7: זבה לא הויא אלא ביממי, דכתיב: כל8 ימי זובה. תנן: יש שבת בתורה אבל המוציא מרשות לרשות פטור; ואמאי? הוצאה הא כתיבא: לא9 תוציאו משא מבתיכם! [דאמרי: הוצאה הוא דאסור, הכנסה מותר. ואיבעית אימא] דאמרי10: הוצאה (והכנסה) הוא דאסירא, מושיט וזורק שרי. תנן: יש עבודת כוכבים בתורה אבל המשתחוה פטור; ואמאי? המשתחוה הא כתיבא, דכתיב: לא11 תשתחוה לאל אחר! דאמרי: כי אסירא השתחויה כדרכה, אבל שלא כדרכה שריא. ואיב"א, דאמרי: השתחויה גופה כדרכה הוא דאסיר דאית12 בה פשוט ידים ורגלים, הא השתחויה דלית בה פשוט ידים ורגלים שריא.  בעי רב יוסף: אין חרישה בשבת, מהו? מי אמרי': כיון1 דקא מודו בכולהו מלתא, כביטול מקצת וקיום מקצת דמי, או דלמא כיון דקא עקריין ליה לחרישה כל עיקר, כעקירת גוף דמי? ת"ש: יש נדה בתורה אבל הבא על שומרת יום כנגד יום פטור; ואמאי? הא עקריין לשומרת יום כנגד יום כל עיקר! אמר לך רב יוסף: שומרת יום דקאמרין כדשנין. ת"ש: יש שבת בתורה אבל המוציא מרה"י לרה"ר פטור; ואמאי? הא עקריין להוצאה כל עיקר! התם נמי כדשנין. ת"ש: יש עבודת כוכבים בתורה אבל המשתחוה פטור; אמאי? והא עקריין להשתחויה כל עיקר! אמרי: השתחויה נמי כדשנין. בעי ר' זירא: אין שבת בשביעית, מהו? במאי טעו? בהדין קרא: בחריש2 ובקציר תשבות, בזמן דאיכא חרישה איכא שבת, ובזמן דליכא חרישה ליכא שבת, מי אמרינן: כיון דמקיימין לה בשאר שני שבוע, כביטול מקצת וקיום מקצת דמי, או דלמא כיון דקא עקריין ליה בשביעית, כעקירת הגוף דמי? אמר רבינא, ת"ש: נביא3 4 5 שנתנבא לעקור דבר מדברי תורה - חייב, לביטול מקצת ולקיום מקצת - רבי שמעון אומר: פטור6 7 8, ובעבודת כוכבים, אפילו9 אמר היום עובדה ולמחר בטלה - חייב; שמע מינה: אין שבת בשביעית - כביטול מקצת וקיום מקצת דמי, שמע מינה.

תלמוד בבלי מסכת הוריות דף ז עמוד ב 
שאין בית דין חייבין עד שיורו לבטל מקצת ולקיים מקצת וכו'. מנלן דעד שיורו לבטל מקצת ולקיים מקצת? כדאמרינן באידך פירקין: ונעלם דבר, דבר - ולא כל הגוף. 
וכן המשיח. מנלן? דכתי': לאשמת1 העם, הרי משיח כצבור. 
ולא בעבודת כוכבים כו'. מנלן? דתנו רבנן: לפי שיצאה עבודת כוכבים לדון בעצמה, יכול יהו חייבין על עקירת מצוה כולה? נאמר כאן מעיני ונאמר להלן מעיני, מה להלן בב"ד אף כאן נמי בב"ד, ומה להלן דבר - ולא כל הגוף, אף כאן נמי דבר - ולא כל הגוף. 
מתני'. אין2 3 4 חייבין אלא על העלם דבר עם שגגת המעשה, וכן5 6 המשיח, ולא בעבודת כוכבים - אין חייבין אלא על העלם דבר עם שגגת המעשה.

תלמוד ירושלמי (וילנא) מסכת סוטה פרק א
הלכה א
[דף א עמוד א] מתני' לאשתו רבי אליעזר אומר מקנא על פי שנים ומשקה על פי עד אחד או על פי עצמו רבי יהושע אומר מקנא על פי שנים ומשקה על פי שנים: גמ' כתיב [במדבר ה יד] ועבר עליו רוח קנאה וקנא את אשתו וגו'. שלא יקנא לה לא מתוך שחוק ולא מתוך שיחה ולא מתוך קלות ראש ולא מתוך מתון. אלא מתוך דבר של אימה. עבר וקינא לה באחד מכל הדברים הללו. מה איתאמרת למצוה. לעיכוב. אין תימר למצוה קינויו קינוי. אין תימר לעיכוב אין קינויו קינוי. אתייא כהדא כל מקום שנאמר חוקה תורה מעכב. הקינוי רבי יהושע אמר בשם רבי ליעזר חובה. רבי יושוע אמר רשות. אמר רבי לעזר בן רבי יוסי קומי רבי יסא אתייא דרבי ליעזר כבית שמאי ודרבי יהושע כבית הלל. דרבי ליעזר כבית שמאי דבית שמאי אומרים לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערוה. מצא בה דברים כאורין לגרשה אינו יכול שלא מצא בה ערוה. לקיימה אינו יכול שמצא בה דברים כאורין. לפום כן הוא אומר חובה. והא תני משום בית שמאי אין לי אלא היוצאת משום ערוה. מניין היוצאה וראשה פרוע וצדדיה מפורמין וזרעותיה חלוצות. ת"ל [דברים כד א] כי מצא בה ערות דבר. אמר רבי מנא קיימתיה בעדים. וכאן שלא בעדים. ודרבי יהושע כבית הלל דבית הלל אמרי אפי' הקדיחה תבשילו. לפום כן הוא אומר רשות. רצה לקנאות יקנא. רצה לגרש יגרש. ומה טעמא דרבי ליעזר כי מצא בה ערות דבר. ערוה זו סתירה. דבר זה קינוי. דבר [שם יט טו] דבר. מה דבר האמור להלן על פי שנים עדים אף דבר האמור כאן על פי שנים עדים. ומשקה על פי עד אחד או על פי עצמו. [במדבר ה יב] ומעלה בו בתנאים שהיתנה עמה על פי אחרים. תני ר"י בי ר' יודה אומר משום ר' ליעזר מקנא על פי עד אחד או על פי עצמו. ומשקה על פי שנים. נאמר כאן כי מצא בה ערות דבר. ואין מציאה בכל מקום אלא בעדים. מה מקיים ר' ליעזר דבר. דבר שהוא מרגיל לבא לידי ערוה. עד א' מהו שישקה. מה אם פיו שאינו זוקקו [דף א עמוד ב] לשבועת ממון הרי הוא משקה. עד א' שהוא זוקקו לשבועת ממון לא כל שכן. קרוב מהו שישקה. מי קרוב מבעלה. עד מפי עד מהו שישקה. מה בינו לבין הקרוב. קרוב אף על פי שאינו כשר עכשיו כשר הוא לאחר זמן. עד מפי עד אינו כשר לא עכשיו ולא לאחר זמן. מה טעמא דר' יהושע כי מצא בה ערות דבר. דבר זה הקינוי. כי מצא אין מציאה אלא בעדים. ומקנא על פי עד אחד או על פי עצמו ומעלה בו בקינוי. מה מקיים רבי יהושע ערוה. ערוה שהיא באה מכח דבר. השיבו על דברי רבי יוסי בן יודה א"כ אין לדבר סוף. הכל ממנו לקנאות לה בשנים ולהביא עדים שנסתרה ולפוסלה מכתובה. אמר ר' יוסי מה טיבה להיסתר. אלא אתיא די לא על דמתניתין הכל ממנו לקנות לה מפיו ולומר שנסתרה ולפוסלה מכתובתה. אמר רבי מנא אפי' כהדין תנייא אתייא היא כמאן דמר מקנא לה מאביה ומבנה. הכל ממנו לקנות לה מאביה ומבנה ולהביא עדים שנסתרה ולפוסלה מכתובתה. אין תימא מה טיבה להיסתר. התורה התירה להיסתר. דמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי כתיב [דברים יג ז] כי יסיתך אחיך בן אמך וגו'. בתך בסתר. אמך בסתר. מתייחד אדם עם אמו ודר עמה. עם בתו ודר עמה. עם אחותו ואינו דר עמה. עידי קינוי שנמצאו זוממין לוקין. עידי סתירה שנמצאו זוממין אתה אמרתה לוקין. [דף ב עמוד א] מהו שישלמו לא מכוחן היא מפסדת כתובתה. או ייבא כיי דמר רבי בא רבי יהודה בשם שמואל אין למידין דבר מדבר בעדים זוממין. והכא כן נסתרה בעד אחד בשחרית ובעד א' בין הערבים. ייבא כהדא נתייחדה עמו בפני שנים. צריכה הימנו גט שני. באחד אינה צריכה הימינו גט שני. בא' בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ושאל ר' לעזר בן תדאי את החכמים ואמרו אין זה ייחוד. קינא לה בעד אחד בשחרית ובעד אחד בין הערבים מאחר שהוא איש והיא אשה אין קינויו קינוי. ייבא כהדא אין מקבלין מן העדים אלא אם כן ראו שניהן כאחת. רבי יהושע בן קרחה אומר ואפילו באו זה אחר זה. רבי ירמיה רבי שמואל בר יצחק בשם רב מודין חכמים לרבי יהושע בן קרחה בעידי הבכורה ובעידי החזקה. רבא בשם רבי ירמיה אף בעידי סימנין כן. מה דא פשיטא שזה אמר ראיתי שתי שערות בגבו. וזה אומר ראיתי שתי שערות בגפו. זה אומר ראיתי שערה אחת בגבה. וזה אומר ראיתי שערה א' בכריסה לאו כלום כל שכן גבו וגפו. [דף ב עמוד ב] שנים אומרים ראינו שערה א' בגבו וב' אומרים ראינו שערה אחת בכריסו. רבי יוסי בי רבי בון ורבי הושעיה בריה דר' שמי חד אמר פסול. וחד אמר כשר. מאן דמר פסול כמעיד על חצי סימן. ומאן דמר כשר אני אומר שמא נשרו. אחד אומר שתי שערות בגבו ואחד אומר שתי שערות בכריסו. רבי חגיי אומר דברי הכל פסול רבי בא אמר דברי הכל כשר. רבי יודן אמר במחלוקת רבי יוסי אמר במחלוקת. אמר רבי יוסי לרבי חגיי והא רבי יודן סבר כוותי. אמר ליה על רביה אנא פליג לא כל שכן עילויה. אמר רבי מנא יאות אמר רבי חגיי אילו שטר שהוא מחותם בארבעה עדים וקרא עילויה ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים שמא כלום הוא. ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים וכה כל סימן וסימן צריך שני עדים. רבי חנניה יליף לה משני חזקה. אילו אחד מעיד שאכלה שנה ראשונה ושניה ושלישית. ואחד מעיד שאכלה רביעית חמישית וששית שמא כלום הוא. ואין כל חזקה וחזקה צריכה ב' עדי וכה כל סי' וסי' צריך שני עדים:

תלמוד ירושלמי (וילנא) מסכת סוטה פרק א
תני ר"י בי ר' יודה אומר משום ר' ליעזר מקנא על פי עד אחד או על פי עצמו. ומשקה על פי שנים. נאמר כאן כי מצא בה ערות דבר. ואין מציאה בכל מקום אלא בעדים. מה מקיים ר' ליעזר דבר. דבר שהוא מרגיל לבא לידי ערוה. עד א' מהו שישקה. מה אם פיו שאינו זוקקו [דף א עמוד ב] לשבועת ממון הרי הוא משקה. עד א' שהוא זוקקו לשבועת ממון לא כל שכן. קרוב מהו שישקה. מי קרוב מבעלה. עד מפי עד מהו שישקה. מה בינו לבין הקרוב. קרוב אף על פי שאינו כשר עכשיו כשר הוא לאחר זמן. עד מפי עד אינו כשר לא עכשיו ולא לאחר זמן. מה טעמא דר' יהושע כי מצא בה ערות דבר. דבר זה הקינוי. כי מצא אין מציאה אלא בעדים. ומקנא על פי עד אחד או על פי עצמו ומעלה בו בקינוי. מה מקיים רבי יהושע ערוה. ערוה שהיא באה מכח דבר. השיבו על דברי רבי יוסי בן יודה א"כ אין לדבר סוף. הכל ממנו לקנאות לה בשנים ולהביא עדים שנסתרה ולפוסלה מכתובה. אמר ר' יוסי מה טיבה להיסתר.

שו"ת צדקה ומשפט חלק אבן העזר סימן מט
שאלה ראובן שבא מארץ אחרת וראה את אסמה אשת אחיו שמעון שנישאת לאחר, אחר פטירת אחיו שמעון הנזכר, וטען עליה שאיך נשאת לאחר והיא זקוקה לו ליבום, וכשמת אחיו שמעון לא היה הוא עמהם באותה מדינה, אלא במדינה אחרת, והיא עתה זקוקה לו, ואסורה לינשא לזר עד שתחלוץ או תתייבם, והיא השיבה לו שכשמת אחיו שמעון הניח בת אחת, ואחיו היה במקום אחר, ובאה השמועה שמת אחיו, והבת היתה קיימת ומרוב צער שנצטערה היא על בעלה, והיתה בוכה, והבת קטנה היתה, ומתה אחר השמועה בשני חודשים, ואחר שמתה בתה הלכה היא לאותו מקום שמת בעלה, שאלה להם על ענין בעלה, והגידו לה שמת בעלה בשנה שעברה כחודש זה, ואותו הזמן היתה בתה קיימת, ואח"כ מתה בתה נמצא שמת בעלה ואח"כ מתה בתה ואינה זקוקה עוד ליבם, ומותרת לינשא לזר, ולכך נישאת ללוי, והיבם טוען לא כי, אלא הבת מתה תחלה ואח"כ מת בעלה והיא זקוקה לו, והאשה עם בתה נמצאים עתה באשור, ושלחנו כתבים לאשור לחקור הענין הזה, ולברר אם הבת מתה קודם או הבעל, ושלחו מתם על ענין זה מעשה ב"ד, ובו כתוב שבאה אשה אחת ושמה פרפורי ואחר האיום והגיזום כדבעי, עמדה והעידה איך היתה האשה אסמה אשת שמעון הלז בביתם, ואח"כ בא בעלה, ויצאו מביתם והלכו לבית אחר ובחודש טבת פרצה קטטה ביניהם, ויצא שמעון מהעיר, ואחר ט"ו יום נפטרה בתו, וזה היה בח' בשבט ושאלנו אותה מתי נפטר שמעון? והשיבה שאינה יודעת ואח"כ בא בנימין בן שמואל והעיד, איך בהיותו בעיר עקרון בחודש אדר ב' דאותה שתא, א"ל יהודי אחד, איך בעלה של אסמה נפטר בעקרון ט"ו ימים קודם אדר ב' והשתדלנו בקבורתו, זה תורף העדויות ששלחו מאשור וא"כ ע"פ עדות זה מתה הבת תחלה ואח"כ הבעל, שהרי הבת מתה בחודש שבט והבעל מת באדר דההיא שתא, יורנו רבינו אם האשה אסמה הנזכרת אסורה על בעלה ותצא מהבעל או לא? ואם היא זקוקה ליבם או לא ושכרו הרבה מאוד. 
תשובה תחלה יש לחקור, אם האשה נאמנת לאמר מת בני ואח"כ מת בעלי, או מת בעלי ואח"כ מת בני כדי להנשא לשוק, לפי שהאשה אסמה הנזכרת לא היה לה עדים בשעה שנשאת לאחר אם בעלה מת תחלה, או בתה מתה תחלה, והלכה ונישאת על פיה, ומפיה אנו חיין, שהיא אמרה שנתברר לה מפי אחרים שבעלה מת קודם, ולא באו אותם עדים לפנינו להעיד ע"ז, ונברר תחלה אם היא נאמנת ע"ז לאמר דבעלה מת תחלה ואח"כ הבת, ואח"כ נבא לענין שאלתינו, שדברי העדויות הנזכרות סותרות את דברי האשה, ואם היא נאמנת להכחיש אותם עדויות או לא.

שו"ת צדקה ומשפט חלק אבן העזר - הערות סימן מט
1 וחזינא דבהא מילתא פליגי אשלי רברבי, ונראה דהמבי"ט מחמיר בזה שכתב בח"ב סימן מ"ט וז"ל אף על גב דנראה דהוה חצי דבר עדות לכל חד וכו' מה שלא ידע הישראל השלים הגוי כיון שאין צריך עדותו אלא להתירו לכתחלה מהמנינן ליה וכו' ע"ש וכן משמע מדבריו בח"ג סימן ק"ט שכתב בעדות עמרם כבר יצאה האשה מחזקת א"א למי שנישאה בדיעבד כדין משאל"ס =מים שאין להם סוף= שהעיד שנטרפה הספינה ונטבעו כולם וכו' בעדות הגוי מסל"ת הותרה אסתר להנשא לכתחלה כי הוא העיד וכו' ומצאו האנשים הטבועים אחר ג"י =ג' ימים= לטביעה וקברו היהודים שבתוכה וכו' ע"ש. ולכאורה מה היה צורך בעדות היהודי לאחר שהגוי אמר קברתיו? אלא ודאי לשיטתיה אזיל, דהיות והגוי לא ידע איזה יהודי קבר רק ע"י שאמר הטבועים בספינה, ועמרם העיד שלא היה באותה ספינה כ"א זה היהודי נמצא ה"ל דברי הגוי חצי דבר. אמנם מתשובת הריב"ש סימן תק"ח נראה דמיקל בזה. שנשאל על מי שהעיד שבירושלים מת איש א' ממדינת קשטיליא בשם כך וכך וגם שלא היה בירושלים רק איש א' בשם זה אך לא ידע להעיד שזה היה בעלה של העגונה מקשטיליא שהיו רבים בשם זה במדינת קשטיליא, והשיב דלא מהני עדותו דדילמא זה אינו בעלה של זו, אך כתב דטוב לקבל עדות זו למשמרת שאם יבא עד א' שבעלה של זו היה דר בירושלים נצרף העדות יחד להתיר, ובתומת ישרים סימן ע"א הקשה ע"ז דהא הו"ל חצי דבר? ותירץ דהעד שיעיד שבעלה של זו היה דר בירושלים, ישמע העדות שמת האיש הדר בירושלים ויעיד על הכל, עוד יתרץ /תירץ/ דעיקר העדות הוי על המיתה והשאר חשוב גילוי מילתא בעלמא, ובתשובת מהרש"ם ח"ג סימן ס"ו הביא רק את תירוצו השני של התומת ישרים משמע דכהאי תירוצא ס"ל ובמדה /ובמידי/ דל"ה גילוי מילתא בעינן דבר שלם ולא חצי דבר. ובתשובת פני משה ח"א סימן ט"ו הביא דבריו, וכתב ששני הטעמים של התומת ישרים כל אחד מספיק לבדו וא' מהטעמים שייך בנ"ד, וכל האחרונים מתירים ע"י צירוף העדות, והוסיף באותו סימן להסביר דבאמת הא דפסלה התורה חצי דבר הוא לא מטעם גזירת הכתוב, רק מטעם דחיישינן שמשקר עפי"מ דאמרינן בגיטין ס"פ האומר דמעשה לא עבדי ושם בתוס' בד"ה דיבורא וכו' וי"ל כיון דהתם נגמר הדבר ע"י דבורם מעשה גמור חשבינן ליה, ע"ש. ולפי"ז י"ל הטעם דפסלה התורה חצי דבר דכיון דאין הדבר נגמר על פיהם חיישינן שמא משקרים, ואפ"ה י"ל דכשר בעדות אשה, כיון דגם בעד א' אין המעשה נגמר על פיו רק עפ"י דייקותה של האשה, ואפ"ה מהני א"כ ממילא דה"ה לשאר עדות חצי דבר דמהני בעגונה, כיון דליכא למיחש שמא תשכור עדים דהא אדרבא אמרינן אשה דייקא ומינסבא, וזה ג"כ אין לחוש שהעדים בעצמם משקרים אפילו בלא שכירות דהא קמ"ל אין אדם חוטא ולא לו, ובלא"ה נראה דהא דפסלה התורה חצי דבר ילפינן מעל פי שנים עדים יקום דבר ולא חצי דבר והיינו דוקא במקום דבעינן שני עדים משא"כ במקום דסגי בע"א לא בעינן דוקא דבר ולא חצי דבר, וכן כתב בתשובת מהרא"ל סימן י"ד דשיבוש הוא לאמר דבעדות אשה יפסל חצי דבר דהא כל עד אחד אינו מועיל רק בצירוף דייקא ומינסבא, וגם בעינן התרת ב"ד הרי דלא איכפת לן אף שאין ההיתר נגמר ע"י העד, וגדולה מזה היה נראה דאפילו במידי דבעינן עד אחד כשר מן התורה לא שייך חצי דבר וע"ש. ולכאורה נראה דהדברים מפורשים בתשובת הרא"ש בכלל נ"א דס"ל דבעדות אשה מהני אף חצי דבר שכ' בעובדא דגמרא (דף קכ"ב /ע"א/) בעכו"ם שאמר חבל על יהודי וכו' והשיאו את אשתו, דמיירי שלא הזכיר שם היהודי רק יש עדים שאותו היהודי נתלוה עמו ע"ש. הנה מפורש מדבריו דמהני הצטרפות ב' חצאי עדויות, גם מתשובת רב"ד אשכנזי סימן ע"ו הובא בקיצור בקו"ע שבסוף סימן י"ז סימן רצ"א שפסק שאם העכו"ם העיד שהרג יהודי בסימנים כו"כ, והעיד אחד שלא היה שם רק פלוני דמהני, ולא חשש שהוא חצי דבר, ומוכח מזה דבעדות אשה מהני חצי דבר. הגם הלום ראיתי את דברי הגאון מוהר"ר מרדכי הלוי זצ"ל בספרו דרכי נועם שגם הוא בין המתירים וז"ל בסימן י"א, ועל הספק השישי שלא נזכר בדברי החכם מיתה כלל כיון שנזכר בעדות הרב משה חדדו מיתה, יש לצרף שני העדויות. כי הגוי שהעיד להח' הוא אשר העיד נמי להר' משה חדדו. ואף על גב דדבר שלם בעינן ולא חצי דבר ה"מ כשהם שתי עדויות מפי שתי כתי עדים, אבל הכא שהח' והרב משה חדדו כלם באם /באים/ מכח אחד הרי הם כעדות אחת, ועוד דלענין צירף /צירוף/ עדויות להתיר עגונא, אין לאמר דבר שלם ולא חצי דבר דדוקא בעלמא אמרינן הכי אבל כאן אין אנו באים לענין עדות שהרי מן הדין בערוה בעינן שני עדים דילפינן דבר דבר מממון, ועוד היכן מצינו עפ"י גוי דנאמן, אבל כאן לא בעינן אלא גילוי מילתא לברר האמת על אי זה אופן שיהיה ולא נגעו בה בתורת עדות גמורה להצריך כל תנאי העדות, ע"כ. הרי דנקט להדיא דלענין היתר עגונא לא בעינן דבר שלם ולא חצי דבר, וכן כתב בנטע שעשועים סימן ע"ג הביא את דברי הדרכי נועם הנ"ל וקיים את דבריו, וכן פסק בשו"ת צ"ד סימן נ"ח, וכן כתב בשו"ת בת עיני להגאון ישכר דוב בער ז"ל סימן ד' לאחר שפלפל באריכות העלה וז"ל אמנם כל הנ"ל כתבתי לרווחא דמילתא אבל האמת יורה דרכו שאין ספק מעיקרא שהענין הזה דבר ולא חצי דבר לא שייך בעדות אשה כלל וכן הוא בהדיא בתשובות הריב"ש סימן תק"ך והובא בד"מ סימן ט"ז אות י"ח וז"ל דמאחר שזה העיד שלא דר בירושלים רק אברהם פריח אחד ואם יבא עוד אחד ויעיד שזה היה בעלה של זו או שהוא מעיר אשה זו משיאין האשה כי עדותן מצטרף ע"ש. ובכנה"ג הגב"י סימן י"ז אות רע"א הביא עד חבל נביאים דסברי דהעדויות מצטרפות, כתב כן משם הח"מ מטראני ח"ב סימן מ"ט וח"ג סימן ר"כ דאם היו כאן שני עדויות ומה שחסר האחד משלים השני מצרפי /מצטרפי/, גם הראנ"ח ז"ל בח"א סימן ע"ה כתב דאם עד א' אמר פלוני נחנק בבית זה לא מהני עדותו מפני שאפשר שלא מת ואומר בדדמי, ועד אחד העיד בבית זה נחנק איש ששמו כך ונתחוהו לנתחים דשמא אין זה בעלה של זאת מצטרפין ועל פיהם משיאים את אשתו וכן כתב הרח"ש ז"ל בתשובותיו לא"ה סימן ב' ועיין שם שהאריך בזה והביא את דברי התומת ישרים. דלא ס"ל ככל הגדולים הנ"ל, וס"ל דבעינן שיעיד האחד על הכל, היינו שזה שמעיד שמת ישמע מפי האחר שזה הוא בעלה של זאת יעיד על הכל כיון שעד מפי עד מהני בעגונא דאיתתא, וכן נמי אותו שיודע שהוא בעלה של זאת ישמע מפי האחר ויעיד על הכל, וחזינן מיהא דהכנה"ג, תפס תירוץ ראשון בדברי בעל התומת ישרים וזה שלא כדברי המהרש"ם הנ"ל ודו"ק.

שו"ת תורת משה חלק אבן העזר סימן ט
ועם שבדבריו יש טעות סופר שכתוב דאפילו בדיני ממונות בעינן עדות מיוחדת וזה אי אפשר דהא עדות מיוחדת פסולה, וכך צריך לומר דאפילו בדיני ממונות בעינן עדות בבת אחת. הרי בנדון דידן תלתא ספיקא השנים שעשה הרב ועוד אחר דשייך בנדון דידן שמא צריך שיהא התנאי כהלכתו מכופל וכו'. ואין מקום לעשות ספק אחר בנדון דידן ולומר ספק אם הלכתא כהני דסברי דבתנאי על מנת גם כן צריך שיהא כהלכתו, ואם תמצא לומר דלית הלכתא כוותייהו בהאי אכתי ספק אם הלכתא כאותם דסברי דבתנאי, שאין בלשון על מנת צריך שיהא כהלכתו, ובנדון דידן לדברי העד האחד לא אמר התנאי בלשון על מנת כמו שבא בשאלה, אמנם זה ספק שאינו מתהפך הוא וכבר נהגו שלא לעשות ספק ספיקא בשאינו מתהפך אבל הספק ספיקא דכתיבנא לעיל הוי ספק המתהפכת.

  רצח נועה אייל:

היחידה המרכזית (ימ"ר) של משטרת ירושלים בפרס המפכ"ל ל-2018 לאחר שפיענחה שני תיקי רצח מורכבים שבמשך שנים ארוכות נותרו פתוחים ללא כל קצה חוט: הראשון של ורדית בקרקנוט מ-1993 והשני של נועה אייל מ-1998. שבועיים לפני גזר הדין של מי שהורשע לבסוף ברצח אייל, דניאל נחמני, ראש צוות החקירה המיוחד (צח"מ) רב-פקד אילן גרנות מדבר לראשונה.
ב-1998 עלתה אייל בת ה-16 לטרמפ בכיכר הדוידקה בירושלים. נהג הרכב נסע ליער רמות, שם אנס אותה ורצח אותה. "לאורך השנים לקחנו דגימות DNA ליותר מ-1,000 אנשים ובמקביל זומנו לחקירה ולתשאול מאות חשודים", אומר גרנות. "אני לא זוכר תיק בסדר גודל כזה".  

אף שבמשך 17 שנים התיק נותר ללא פיענוח, החקירה לא נזנחה. "התיק עבר מראש ימ"ר לראש ימ"ר חדש", הוא מוסיף. "לרוב תיקים כאלו עוברים לפעילות במישור המודיעיני אבל בתיק הזה נשמרה הפעילות ברמה המבצעית. נעשו אין ספור פעולות חקירה. אני יכול להגיד שעשינו את כל השיטות עד 2015 שבה פוענח התיק".
 
ב-2015 הוכנסה לשירות טכנולוגית המאפשרת איתור קרובי משפחה הקיימים במאגר ה-DNA. דגימה שנלקחה מזירת הרצח הוכנסה לחיפוש, ונמצא קשר מסוים לאביו של נחמני. במשטרה החלו לעקוב דווקא אחרי הבן, ואספו דגימות מכוס שממנה שתה וכן אחרי שירק על הרצפה. ה-DNA שנאסף היה זהה לחלוטין לדגימה שנלקחה מזירת הרצח.
 
רפ"ק גרנות, שהתחיל את התיק כבלש בימ"ר לפני כ-20 שנה, משמש כיום סגן ראש מפלג תשאול בימ"ר ירושלים. "התיק מלווה אותי ואת ימ"ר ירושלים יותר מ-20 שנה ואין שוטר שעבר בימ"ר ולא נגע בו", הוא אומר. "ב-98' הייתי במפלג המיעוטים ונקראתי לסייע לצח"מ כמה שבועות לאחר הרצח כדי לבדוק את הרצח מבחינה לאומנית. כל כך הרבה שנים, כל כך הרבה שיטות ופעולות חקירה, וההרשעה שלו זו סגירת מעגל".

על דיני ראיות במשפט הצורר דמיאניוק-  הרב מאיר בטיסט

ראשי פרקים
א. זהוי אדם על פי טביעות עין וסימנים
1. ההבדל בין טביעות עין לבין סימנים
2. מהי טביעות עין, ומהם סימנים?
3. טביעות עין וטביעות עין כל דהו
4. המשקל הראייתי של זיהוי באמצעות טביעות עין
5. שביעות עין
6. קבילותם ומשקלם של סימנים כראיה
7. משקלם של סימנים מובהקים ביותר בדיני נפשות
8. מזוהה המכחיש את זהותו
9. סיכום
ב. הכרת פני אדם בצילום
1. עיקרון הדימוי בזיהוי
2. האם עיקרון זה ישים גם בדין תורה?
3. השוואת תמונות כהשוואת מסמכים
4. השוואת מסמכים כסימנים
5. זיהוי על פי צילום של אדם מוכר
6. השוואת תמונות בדיני נפשות
7. סיכום
ג. עדות על מות אדם בארוע אלים
1. עדות על מות אדם בעת מלחמה
2. ארוע אלים - "מלחמה קטנה"
נספח: קטעים מפסק הדין במשפט דמיאניוק
המעשה והעושה - מידת הזכירה
[עדות על מות אדם במלחמה]
נושא הזיהוי: הליכי זיהוי ומבחני זכרון
[זיהוי ע"פ טביעות עין או סימנים מובהקים]
[זיהוי ע"פ השוואת תצלומים]

א. זהוי אדם על פי טביעות עין וסימנים

1. ההבדל בין טביעות עין לבין סימנים
בתלמוד מסכת חולין צו,א עוסקת הגמרא בהבדלים שבין שני אמצעי הזיהוי המקובלים בהלכה: טביעות עין וסימנים, ובבחינת המשקל הראייתי שיש ליחס לכל אחד מאמצעים אלו. בעוד שניתן להשיב אבידה לבעליה באמצעות סימנים, אין אמצעי זה מספיק לזיהוי אדם, וכך נאמר שם:
אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא: תדע, דאילו אתו בי תרי ואמרי, פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא, לא קטלינן ליה; ואילו אמרי, אית לן טביעות עינא בגויה, קטלינן ליה.
לאמור, קביעת זהותו של רוצח כדי לענשו, תיעשה רק באמצעות זיהוי ישיר של עדים על פי טביעות עינם, ומבלי שהיה עליהם להזדקק לאמצעי זיהוי עקיפים כסימנים כדי לזהותו. הגמרא מנמקת דין זה כדלהלן:
אמר רב אשי: תדע, דאילו אמר ליה איניש לשלוחיה, קרייה לפלניא דהאי סימניה, והאי סימניה ספק ידע ליה ספק לא ידע ליה; ואילו אית ליה טביעות עין בגויה, כי חזי ליה ידע ליה.
לאמור, זיהוי באמצעות סימנים אינו זיהוי ודאי, שכן גם לאחר איתור אדם עפ"י סימנים, עדין מקונן ספק בלב המזהה אם אכן אותר האדם המבוקש. לעומת זאת הכרה המבוססת על טביעות עין מלווה בתחושת ודאות של המזהה. מכאן מסתברת העדיפות של הכרה בטביעות עין על פני זיהוי באמצעות סימנים.

2. מהי טביעות עין, ומהם סימנים?
לכאורה, כל הכרה בטביעות עין נעשית באמצעות סימנים, ומדוע יגרע חלקם של סימנים כשלעצמם כאמצעי בעל משקל לזיהוי נאשם? את השאלה מציג רבי צבי הירש אורנשטיין ז"ל בשו"ת ברכת רצה סי' ג בניסוח דלהלן:
הנה, כל עיקר עניין טביעות עין הוא בא מהשינויים וההבדלים הדקים והרבים שמיוחדת בהם צורת האדם, אשר בהם נבדל הוא מזולתו.
ועל כך הוא משיב:
עדיפותא דטביעות עין דמהני בדיני נפשות מסימנים הוא, דבסימנים כל סימן וסימן הוא ענין בפני עצמו, וצריך המכיר לחשוב ולהתבונן על כל אחד אם יש כזה בדיוק באדם הלזה. מה שאין כן בטביעות עין: על ידי ההבדלים הרבים ניכר הוא מיד למכיריו, כי זה הוא ולא אחר, והמכירים בעצמם אינם יודעים במה יובדל זה מזולתו, ולא ידעו לחשוב אם מהשינויים בפרטים. וגם יש שינויים דקים למאד, שאין הדמיון תופס לדעתם בפרטות, ורק דרך כלל נתפס במחשבה ובדמיון, עד שלא יפול בחוש הראות שום ספק. וזה עדיפותא דטביעות עין שנתפס הכל בכלל המחשבה וכח המדמה, ושלטא ביה עינא על כך עד שבלי ישוב, כהשקפה ראשונה, מכיר שזה הוא.

האבחנה היא איפוא בשנים:
1. ההכרה ע"י סימנים פרושה זיהוי לאור פרטים מסוימים, תוך חיפוש פרטים ספציפיים אלו בפניו. לעומת זאת, הכרה באמצעות טביעות עין מתבטאת בהבחנה של מכלול צורת הפנים ללא התיחסות לפרטים מסוימים.
2. זיהוי באמצעות סימנים ובחינת הבדלים מסוימים בפני המזוהה דורשים שהות מסויימת ומידה של התבוננות וריכוז. זיהוי מסוג זה אינו מבוסס רק על חוש, אלא מעורב בו מאמץ שכלי, ומשום כך אין הזיהוי ודאי. מאידך, זיהוי מכח טביעות עין אינו דורש מידה רבה של התבוננות וריכוז. בזיהוי מסוג זה החושים הם הדומיננטיים, והזיהוי אינו נובע מהימצאותו של סימן מסויים בולט בפני המזוהה, אלא ממכלול שלם של אלפי נתונים, מהם דקים ובלתי ניתנים להגדרה, מהם הנקלטים בתת מודע של המזהה, והמסייעים לזיהוי אף שאין המזהה מודע לכך.
תוספת הבנה להבדל שבין זיהוי באמצעות סימנים לבין זיהוי בטביעות עין ניתן לקבל מהגדרתו של רבנו אליהו מזרחי (הרא"ם) בתשובותיו סימן לח:
... הכרה זו אינה הכרה חושית, דהיינו טבעא דעינא, אלא הכרה שכלית, שדנו העדים בשכלם שזה שיש בו אלו הסימנים המובהקים הוא שאותו שהכירו אותו בחייו.
לאמור, אף הרא"ם מבחין בין זיהוי על פי טביעת עין, המבוסס על זיהוי חושי והתרשמות כללית, לבין זיהוי על פי סימנים ספציפיים, שזו הכרה שכלית המבוססת על מאמץ אינטלקטואלי של השוואות ודימויים, הבחנות והיקשים, עד להסקת מסקנות וקביעת הזהות.

3. טביעות עין וטביעות עין כל דהו
הכרה בטביעות עין כדי לקבוע זהותו של אדם מתייחסת להבחנה ודאית, ללא פקפוקים והתלבטויות, המבוססת על מכלול הרשמים מחזותו של המזוהה. אף צויין כי בהיות סוג זה של זיהוי מבוסס על הבחנה חושית, הוא מהיר יותר מאשר זיהוי על פי סימנים הדורש מחשבה והתבוננות שכלית.
עם זאת יצויין כי בעלי התוספות (חולין צו,א) והריטב"א בחידושיו באותה סוגיא, נוקטים כי במסגרת המונח "טביעות עין" ניתן להכליל גם מצב שבו אין הזיהוי מיידי ובא בנקל, אלא גם כאשר הזיהוי הוא תוצאה של עיון והתבוננות, המבשילה את הזיהוי לאחר פרק זמן מסויים. אולם עדיין יש הבדל בין זיהוי זה, לבין זיהוי על פי סימנים. זיהוי זה מבוסס על התרשמות כללית מדמות המזוהה וממכלול של פרטים, ולכן הוא ודאי. אין לדמותו לזיהוי על פי סימן מסויים, אשר כל כולו פרי מחשבה, ואינו נקי מספקות.
זיהוי על פי מכלול הסימנים ולא באמצעות סימנים ספציפיים, אף שאינו בא מיד ובנקל, מכונה "טביעות עין כל דהו", ויש להתייחס אליו כאל זיהוי על פי טביעות עין לכל דבר ועניין.
בהקשר זה מבהיר רבי יחזקאל לנדא בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' לט:
... ועוד דעל האי טביעות עין כל דהו מסיק הכא (בסוגיא בחולין) דקטלינן נפשא.
לאמור, "טביעות עין כל דהו" תחשב לאמצעי זיהוי מספיק גם כשמדובר בדיני נפשות.
הרחבה למושג "טביעות עין כל דהו" מצינו בשו"ת שרידי אש, לר' יעקב וינברג, ח"ג סי' יב:
אם ע"י סימנים מכיר הוא בטביעות עין, אף שהסימנים בעצמם גרועים הם, מכל מקום כיון שעל ידם הוא בא להכרה בטביעות עין, שפיר חשוב טביעות עין גמור.
הוא מביא ראיה לדבריו מדברי התוספות הנ"ל. לאמור, אף טביעות עין שאינה מבוססת על מכלול של נתונים, אלא על סימנים מסויימים - אם לאחר ההתבוננות בהן, אין זיהויו של העד מבוסס רק על הסימנים, אלא שמחמתם ומכוחם הוא נזכר ברשמיו הכלליים, זהו זיהוי גמור וודאי.
ראה גם בשו"ת שאילת דוד, לרבי דוד פרידמן, אה"ע סי' יא, שדן בדבריהם של קדמונים בשאלה אם יש לתת לטביעות עין הנוצרת מכח סימנים את מלא המשקל הראייתי של טביעות עין.

4. המשקל הראייתי של זיהוי באמצעות טביעות עין
המשקל הרב שניתן לזיהוי על פי טביעות עין מבוסס על הקביעה המצויה במסכת סנהדרין לח,א:
הקדוש ברוך הוא טובע כל אדם בחותמו של אדם הראשון, ואין אחד מהם דומה לחברו.מסביר הנודע ביהודה במהדו"ק אה"ע סי' סה, כי אף שיתכן דמיון רב בין בני אדם, משמעות דברי הגמרא היא שאין ולא תיתכן זהות חזותית מוחלטת בין בני אדם. מכח דברים אלו הוא דן במקרה בו זוהה אדם בעיר מסויימת כבעלה של עגונה מבנות אותו מקום, וחוייב לתת לה גט. לאחר זמן זוהה אותו אדם עצמו כבעלה של עגונה בעיר אחרת, וחוייב אף שם ע"י בית הדין לתת גט, ולשחרר אישה נוספת מעגינותה. הזיהויים הסותרים התבססו שניהם על טביעות עין. לאור העובדה שלא יתכנו שני בני אדם זהים בפרצופם, פוסק בעל נוב"י שהזיהוי הכפול הינו נטול משמעות, ואף לא אחת מן העגונות הותרה מכבלי עגינותה.
מעין זה נמצא בתשובת רבי דוד פרידמן בשו"ת שאילת דוד, אה"ע סי' ט, אודות עגונה שהתירוה להנשא מכח עדים שזיהו את גופת בעלה ההרוג על פי טביעות עין. לימים הופיע אדם בלתי מוכר וטען כי הוא בעלה של אותה אשה, ותמך את גירסתו בידיעת פרטים אינטימיים מחייהם המשותפים. בעל שאילת דוד השיב, שאם היתר הנישואין התבסס על זיהוי של עדים על פי טביעות עין, אין לתת משקל נגדי לשום ראיה אחרת המבוססת על הוכחות הפחותות במשקלן מטביעות עין של עדים. לפיכך דברי העד בסיוע הסימנים אין בכחם לערער את היתר הנישואין שקבלה האשה.

5. שביעות עין
הר"ן, בחידושיו על הסוגיא הנ"ל במסכת חולין, הביא בשם הרשב"א את התנאים האלמנטריים הדרושים לזיהוי ע"פ טביעות עין. זיהוי זה יחשב לבעל משקל מספיק ולזיהוי ודאי רק לאחר שקדמה לו "שביעות עין" מצד המזהה, כלומר רק לאחר שהמזהה הכיר את המזוהה בהיכרות אינטנסיבית, עד שמכאן ואילך ההכרות בין השניים תאפשר זיהוי בטוח וודאי כי אכן מדובר באדם המבוקש.
אך אם ראיית המזוהה היתה לזמן קצר בלבד, הרי שזו היכרות שיטחית, שאינה יכולה להוות בסיס להכרה בטביעות עין. גם אם יטען המזהה כי הוא מכיר ומבחין במזוהה בטביעות עין, לא נקבל את דבריו, שכן קיים חשש כי המזהה רק סבור שהוא מכיר את המזוהה, אך למעשה טעות בידו, טעות הנובעת משטחיות ההיכרות הקודמת בין השניים.
אמנם בשו"ת משכנות יעקב, יו"ד סי' לה, הסיק המחבר כי הדרישה לשביעות עין כתנאי לקבילות זיהוי בטביעות עין (ביחס לדיני איסור והיתר) אינה הכרחית. אך להלכה ולמעשה הורה רבי יצחק אלחנן ספקטור, רבה של קובנא, בשו"ת עין יצחק ח"א יו"ד סי' יא: "לדינא להקל קשה לסמוך על זה, דזהו נגד הר"ן והרשב"א".
בשו"ת נודע ביהודה, מהדו"ת אה"ע סי' סב, מסביר המחבר, שקל יותר לקלוט טביעות עין בפרצופו של אדם מאשר לרכוש היכרות חזותית בכל חפץ אחר. לאור דברים אלו, מסתבר כי שביעות עין בפניו של אדם אינה תלויה דווקא באורך זמן, אלא באינטנסיביות של ההכרה. וכך מנוסחים הדברים בנודע ביהודה:
אין טביעות עין של כל הדברים שוים. הנה הפרצוף פנים של אדם, בזה בודאי יש לסמוך על הטביעות עין. דהואיל ופני האדם הוא מורכב מכמה אברים, והוא משותף מהמצח ועינים וגבות העינים ולחיים ושפתיים וסנטר, ועל שם זה נקרא פני האדם בלשון רבים פנים, הואיל והוא מורכב מכמה חלקים. ואם כן בצורת האדם בקל יכול לבחון בטביעות עין בחלקי הפנים, שהם נצמדים יחד ומתאימים זה אל זה. ויתואר הטביעות עין בלתי סימן, שע"י קישור החלקים מהפנים נתהוו קמטים ובליטות וגומות. בזה יש טביעות עין טוב, ואין פני אדם דומה לחבירו. ואין צייר כאלהינו שטבע כל אדם במטבע של אדם הראשון, ואפילו הכי אין אחד דומה לחבירו, ובקל יכולה עין הרואה לבחון בין צורה לצורה.

6. קבילותם ומשקלם של סימנים כראיה
במסכת בבא מציעא כז,ב:
איבעיא להו: סימנים דאורייתא או דרבנן?
הגמרא מסתפקת ביחס לתוקפם הראייתי ומשקלם של סימנים כאמצעי זיהוי. בהקשר זה יש להבחין בין סימנים שונים על פי מידת שכיחותם. הבחנה מסוג זה מוצאים אנו בדברי המגיד משנה על הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יג,ג ביחס לזיהוי חפץ לצורך השבת אבידה:
דע ששלושה מיני סימנין יש:
סימנים מובהקים ביותר: כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה. ואלו סימנים מחזירים עליהם אבידה - דבר תורה, לדברי הכל, והרי הם כעדים.[1]
סימנים חשובים (נקראים גם סימנים מובהקים, או סימנים אמצעיים): כגון מידת ארכו ומידת רחבו וכן משקלו וכיוצא בזה, מחזירין עליהן אבידה. ואלו מחלוקת בגמרא בבא מציעא דף כז, אם הם מדאורייתא או מדרבנן. ואלו נקראים לפעמים בגמרא סימנים מובהקים.[2]
סימנים גרועים: כגון סומקי וחיורי (צבע העור), ארוך וגוץ, וכיוצא בזה. ואין מחזירין עליהם אבידה, כיון שלא אמר מידתן (אלא אמר באומד - נמוך, גבוה - אך לא גובה מדוייק).
הכסף משנה בהל' גרושין יג,כא חוזר על ההגדרות דלעיל, וקובע את המשקל שיש להעניק לכל אחד מסוגי הסימנים הללו:
סימנים מובהקים ביותר - ... סומכים עליהם אפילו לעניין איסור אשת איש.
סימנים גרועים ביותר - ... אין סומכין עליהם אפילו לדיני ממונות.
סימנים מובהקים קצת - ... בהני הוא דאיבעיא לן אי הווי סימנים דאורייתא או דרבנן.
לעניין פרטי ההגדרות ראה שו"ע אה"ע יז,כד ובנוה"כ שם.
מדברי הפוסקים עולה כי קיימים סימנים מובהקים ביותר המהווים אמצעי זיהוי ודאי, שניתן להסתמך עליו אף ביחס להיתר אשת-איש.
הרמב"ן והר"ן בחידושיהם בסוגיא הנ"ל בבבא מציעא הבהירו, כי ביחס לאפשרות להסתמך על סימנים מובהקים ביותר אין צורך באסמכתא מפורשת השאובה מן המקורות. קבילות סימנים כאמצעי זיהוי ודאי ומשקלם הרב נלמדים מן הסברה. לפיכך שאלת הגמרא אם סימנים דאורייתא או דרבנן מתייחסת רק לסימנים אמצעיים.
לעומת זאת מצינו דעת ראשונים (המובאת ב"בית הבחירה" להמאירי), לפיהן שאלת הגמרא אם סימנים דאורייתא או דרבנן מתיחסת לאפשרות לסמוך על סימן מובהק ביותר, אבל באשר לסימן אמצעי (מובהק קצת) ברור לגמרא כי אינו אלא מדרבנן.
יש מן הראשונים שפרשו את הדיון בתלמוד אם סימנים דאורייתא או דרבנן כמתייחס לכל סוגי הסימנים, בין אמצעיים ובין מובהקים ביותר. אבל הפוסקים תפסו כעיקר את הדעה הראשונה, לפיה מקור ההסתמכות על סימנים מובהקים ביותר הוא בסברה אנושית, ומשום כך משמעותם הראייתית אינה מוגבלת לנושא הלכתי מסויים. ראה בית שמואל על שו"ע אה"ע סי' יז סק"ע, וכן בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ת אה"ע סי' ס.
הדעה הרווחת בין הראשונים היא, כי ניתן להסתמך על סימנים מובהקים ביותר, גם כראיה להוצאת ממון מהמוחזק בו.
מאידך גיסא בסימן אמצעי (מובהק), אף אם נגיע למסקנה שתוקף הסימנים כראיה שאוב ממקור דאורייתא, אין הוא מספיק להוציא ממון ממוחזק, ותוקפו מוגבל להשבת אבידה (אשר ביחס אליה נאמר הפסוק במקורות) ולהיתר עגונה בלבד. דברים אלו מוצאים אנו בריטב"א על מס' כתובות דף פה ד"ה חדא, ובנמוקי יוסף על מס' בבא מציעא דף ע, והם מובאים גם בקצות החושן רצז,א.
לעומת זאת בשיטה מקובצת על מס' בבא בתרא קכח,א מובאת דעת עליות דר"י, כי גם באמצעות סימנים שאינם מובהקים ביותר, ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וזו לשונו:
... ודווקא מסימן מובהק. אבל בסימן שאינו מובהק (ביותר) לא, דקיימא לן כרב אשי, דמספקא לן אי סימנים דאורייתא או דרבנן ... הלכך, אי סימנין דרבנן, לעניין מציאה הוא דתקון. אבל לעניין אפוקי ממונא מחבירו,ודאי לא מפקינן אלא בסימן מובהק.
מכאן, כי רק משום שסימן שאינו מובהק ביותר (אמצעי) מקורו מדרבנן - לכן אין מוצאין ממון על פיו. אך לסוברים שסימנים דאורייתא, ניתן גם לסמוך עליהם להוצאת ממון.
דומה כי שיטה זו תובן בעקבות דעת הרמב"ן והר"ן דלעיל, כי ההסתמכות על סימנים מקורה בסברה ובהבנה האנושית. התלבטות הגמרא בב"מ לא התיחסה לסימנים מובהקים ביותר, שלהן תוקף של ברור וראיה, כי אם לסימנים אמצעיים (לא מובהקים ביותר): האם מקורם מדאורייתא או מדרבנן. אם מקור תוקפם של סימנים אמצעיים הוא מפסוק בתורה, הרי שאף סימנים אלה הושוו לסימנים מובהקים ביותר, ולכן הם בכלל ראיות שתוקפן נובע מן הסברה האנושית, ואין ההסתמכות עליהן מוגבלת לנושא בו נאמר המקור בתורה.

7. משקלם של סימנים מובהקים ביותר בדיני נפשות
על רקע האמור לעיל, נוכל לצעוד את הצעד הבא, בעקבות דברי נודע ביהודה במהדו"ק אה"ע סי' נא, וזו לשונו:
נראה לעניות דעתי בסימנים מובהקים ביותר, אילו אמרי בי תרי, פלניא, דהאי סימניה מובהק ביותר, קטל - קטלינן ליה ... אלא ודאי סימן מובהק (ביותר) וטביעות עין חדא נינהו, ואין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח.[3]
בהקשר זה ראה בשו"ת באר יצחק, לרבי יצחק אלחנן ספקטור, אה"ע סי' ו ענף ו, כיצד קביעה זו של הנודע ביהודה מתישבת עם סוגיית התלמוד בחולין, לפיה סימנים אינם אמצעי זיהוי מספיק בדיני נפשות. הגמרא בחולין מתייחסת לסימן אמצעי ולא לסימן מובהק ביותר.
הנצי"ב מוולוזין, בשו"ת משיב דבר ח"ד סי' כד, דוחה אפשרות זו של הסתמכות בדיני נפשות על עדות המבוססת על סימנים, אף אם אלו מובהקים ביותר. וכך הוא כותב:
הא דמשיאין על פי סימן מובהק ... אינו אלא בעדות אישה, דמהני רגליים לדבר. מה שאין כן לעניין קטלא, דבעינן עדות ממש, וזה אינו אלא בהכרה, כדכתיב: "הכרת פניהם ענתה בם".
בדומה לדברי הנצי"ב מצאנו בשו"ת שאילת דוד אה"ע סי' יא:
אפילו הוי סימנים מובהקים ביותר, שמחזירים בהם אף גט אשה וכדומה, דהוי סימן ברור שאין לספק בזה ... עם כל זה בתורת עדות לענוש, גדר העדים - שידעו בראייתם דבר ברור, לא דבר המתברר ע"י אומדנות.
וכן מצינו ב"קובץ עניינים" (שעורים על מסכת חולין, מרבי דוד רפפורט ז"ל, הוצאה שניה, בני ברק תשמ"ג) בסי' ה ס"ק ד, שהוכיח מהלכות שונות ברמב"ם כי ביחס לפרטים העיקריים בעדות בדיני נפשות, כגון אופן ביצוע העבירה, והאמצעים בהן נעשתה, על העדים לזהות ולהעיד מתוך הכרה ברורה, ולא באמצעות סימנים. ממילא סביר להניח, שאף הכרת הנאשם עצמו בכלל אותה דרישה, ועל העדים לזהותו ישירות ולא באמצעות סימנים, אף אם אלו סימנים מובהקים ביותר.

8. מזוהה המכחיש את זהותו
כאשר קיים זיהוי באמצעות טביעות עינם של שני עדים, אין ספק כי להכחשת המזוהה אין שום משקל נגדי. הוא הדין בזהוי של עדים המסתמכים על סימנים מובהקים ביותר, כפי שלמדנו מדברי הנודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' נא, שהובאו לעיל.
עם זאת מחדש בעל נוב"י, שלסבורים שגם תקפם הראייתי של סימנים שאינם מובהקים ביותר(אמצעיים) הוא מדאורייתא, מן הדין ניתן היה לסמוך על סימנים כגון אלו גם בדיני נפשות. אולם היות ומקור הדין שתקפם של סימנים הוא מן התורה נלמד מהלכות אבידה, שורת הדין נותנת שהכללים האמורים בהלכות השבת אבידה יחולו גם על מצבים אחרים בהם אנו נזקקים לסיועם של הסימנים. לכן, כפי שבהשבת אבידה מועילים סימנים לקבל את האבידה מיד המוצא רק כל עוד אין המוצא טוען טענת ברי להכחיש את תביעת הבא בסימנים לקבלת האבידה, כך בדיני נפשות יועילו הסימנים לזהוי החשוד רק כל עוד לא יכחישם המזוהה עצמו.
רבי עקיבא אייגר בתשובה קז שלל את חידושו של בעל נוב"י, והעלה מספר אפשרויות של תוצאות מרחיקות לכת אם העקרון האמור ייושם הלכה למעשה. לדעתו אף עדות המבוססת על סימנים אמצעיים לא ניתן לערער עליה באמצעות הכחשת המזוהה.
רבי יצחק ספקטור בשו"ת באר יצחק אה"ע ו,ו תומך בדעת נוב"י:
ונלע"ד לומר, דלכן לא קטלינן ע"י סימנים, משום דהא איתא בכתובות דף יב, דברי עם חזקה מוציא מחזקת ממון לכ"ע, אם חברו טוען שמא, אף בברי גרוע. א"כ י"ל, כיון דהאיש העומד לפנינו אומר ברי שלא הרג מעולם, ויש לו גם כן חזקת כשרות המסייעתו ... על כן י"ל דכהאי גוונא לא מהני סימנים.

9. סיכום
א. זיהוי על פי טביעות עין פרושו התרשמות ממכלול הפרטים המאפיינים את המזוהה. אף אם נחוץ מאמץ שיכלי ושהות עד שהמזהה מגיע למסקנה החלטית בדבר זהות האיש שבפניו, הרי זה בכלל זיהוי על פי טביעות עין. זיהוי מסוג זה הוא ודאי, ומועיל אף לדיני נפשות.
ב. זיהוי עפ"י טביעות עין יתכן רק אם קדמה לו היכרות אינטסיבית של המזהה עם המזוהה.
ג. סימן ששכיחות הופעתו היא רק אצל אחד מאלף אנשים, נחשב סימן מובהק ביותר, וזיהוי המבוסס עליו מועיל אף בדיני נפשות לדעת הנודע ביהודה. מאידך, הנצי"ב ובעל שאילת דוד חולקים על כך, ולדעתם זיהוי לדיני נפשות קביל רק בהכרה בטביעות עין.
ד. סימנים אמצעיים (שאינם מובהקים ביותר) המועילים להשבת אבידה אינם מהווים אמצעי זיהוי מספיק לדיני נפשות, לכל הדעות.

ב. הכרת פני אדם בצילום

בספרות השו"ת אודות היתר עגונות, התייחסו הפוסקים למשקל שיש ליחס לזיהוי פני אדם לאור עקרונות היסוד של ההלכה שנקבעו ביחס לזיהוי עבריין הנאשם בהריגת אדם, וביחס לאימות חתימות עדים בשטרות.

1. עיקרון הדימוי בזיהוי
שו"ע חו"מ מו,ז:
באחד מחמישה דרכים מתקיים השטר: האחד, שיהיו הדיינים מכירים כתב ידי העדים ...; השני, שיחתמו העדים בפניהם; השלישי, שיבואו העדים החתומים בו, ויאמרו זה כתב ידי ...; והחמישי, שיהא כתב ידם יוצא משטרות אחרות, ועורכים בית דין זה הכתב לאותו הכתב שבשטרות אחרות, ויראה להם שכתב ידי אלו הוא כתב ידי אלו.
לאמור, דימוי מסמך למסמך הוא אמצעי זיהוי לקביעת אמינותו של מסמך אחר. לאור עקרון זה הוצע בפוסקים לבחון את מידת מהימנותו וקבילותו של תצלום כאמצעי זיהוי של חלל בהקשר של התרת עגונה. זו הוצעה ע"י רבי צבי הירש אורנשטיין ז"ל בשו"ת ברכת רצה סי' ג, וכן ע"י רבי יצחק אלחנן ספקטור ז"ל בשו"ת עין יצחק ח"א אה"ע סי' לא אות ח.

2. האם עיקרון זה ישים גם בדין תורה?
הבעיה המרכזית המתעוררת בזיהוי ע"י דימוי היא, האם השוואת המסמכים מועילה רק ביחס לקיום שטרות, שהוא דין דרבנן. לשטרות החתומים ע"י עדים יש תוקף של עדות מדאורייתא ("עדים החתומים על שטר נעשית עדותם כמי שנחקרה בבית דין" - כתובות יח,ב) וקיום השטרות נחוץ כחיזוק וכסיוע מדרבנן בלבד. האם השוואת המסמכים מועילה גם ביחס לכתבי יד שאינם מלווים בחתימת עדים - כאשר משמעות הזיהוי של כתב היד היא בעצם הכרה ראשונית באמינות המסמך הכתוב.
ביחס לשאלה זו מוצאים אנו דיון מפורט בש"ך חו"מ סט,יב, תוך שהוא סוקר את הדעות העיקריות בנושא זה. העולה מדבריו הוא, שקיימות דעות חלוקות בנידון: מדעת רב שרירא גאון, המובאת בספר התרומות, משתמע כי במסמכים שבהן נחוץ תוקף של עדות דאורייתא, לא די בהשוואת מסמכים ודימויין זה לזה. מאידך, הב"ח הבין בדברי בעל התרומות והטור, שחלוקים הם על רב שרירא גאון, ולדעתם אף במקום שיש צורך בזיהוי בעל תוקף של עדות דאורייתא, די בהשוואת מסמכים זה לזה. לאור מחלוקת זו מתלבטים בעל ברכת רצה ובעל עין יצחק, האם ניתן לסמוך על זיהוי חלל, שנעשה על פי השוואת תמונותיו, כדי להתיר אשה מאיסור דאורייתא של אשת איש.

3. השוואת תמונות כהשוואת מסמכים
בעין יצחק קובע רבי יצחק אלחנן ספקטור:
וביותר בנידון דידן (היתר עגונה) דיש תחת יד האישה גם תמונת הפוטוגרפיה שנעשה בחיי הבעל, והאישה והעדים אומרים כי תמונת השני פוטוגרפים דומין ממש, בלי שום שינוי כלל. נראה דעל זה בודאי יש לסמוך להתירא, כיון דהם שניהם לפנינו, ודומין להדדי. כמו דמצינו בכעין זה בש"ך חו"מ סי' סט ס"ק יב לגבי קיום שטרות ע"י דמיון, שמדמין אותן לשטרות המקוימין כבר. שזהו קיום גמור, ומועיל אף במה שצריך קיום מן התורה, ומוציאין ממון מהמוחזק על סמך הדמיון הזה. ועיין בקצות החושן סי' מו ס"ק ח, והעיקר כהש"ך, ואין כאן מקומו. וכיון דמוציאין ממון על פי זה מן המוחזק, אף במה דבעינן קיום מן התורה מוכח, שכח דמיון זה עדיף מרוב, שכן ברוב אין מוציאין ממון. על כן אין לנו להחמיר בכזה אף בחשש אשת איש ... ולכן יש לנו על מה לסמוך להתירא על מה שדומין התמונות להדדי.

4. השוואת מסמכים כסימנים
בקצה"ח (מו,ח) מוצאים אנו הגדרת תוקפם של השוואות ודימויים של מסמכים אלו לאלו כדי לאמתם. השוואה זו אינה ראיה ישירה כדין טביעות עין (שנידונה לעיל בפרק א), אלא דינה כסימנים, שהם ראיה עקיפה. בראיה מסוג זה אין להשתמש אלא בתחומים ספציפיים בלבד, כגון בהשבת אבידה ע"י סימנים. לפיכך מתעורר ספק באלו תחומים ניתן להסתמך על ראיה מסוג זה.
בשו"ע יז,כד נפסק:
מצאוהו הרוג או מת. אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים והכירוהו בהם שהוא פלוני - מעידים עליו. ואם ניטל אחד מאלו ... אפילו היה להם סימנים בגופו, ואפילו שומא - אין מעידים עליו. אבל היה להם בגופו סימנים מובהקים ביותר - מעידים עליו.
לאמור, קיימים לפחות שני סוגים של ראיות עקיפות: האחד מוגדר כסימן, והאחר כסימן מובהק. להיתר עגונה יש צורך בסימן מובהק. לאור דברי קצה"ח דלעיל התעורר דיון האם השוואת מסמכים היא בגדר סימן מובהק שכזה. דיון דומה נערך ביחס להשוואת תמונות.
הנצי"ב בשו"ת משיב דבר ח"ד סי' כג פסק כי זיהוי ע"י השוואת תמונות אלו לאלו, היא ברמה של סימן מובהק, וניתן להסתמך עליו בהיתר עגונה. הדברים התייחסו לשאלה בדבר אשה שבעלה נעלם, ולאחר זמן הוצגה בפניה ע"י המשטרה תמונתו של אדם שטבע בנהר, וקודם קבורתו צלמוהו כהוראת החוק בלונדון. האשה זיהתה בתמונה את בעלה. נוסף לכך נמצא ביד האשה תמונת בעלה מחיים, וקיים היה דמיון בין שתי התמונות.
מאידך, מצינו בשו"ת אחיעזר, לרב חיים עוזר גרודז'ינסקי, ח"ג סי' טו, כי תמונה מהווה סימן בינוני (אמצעי) בין סימן מובהק לבין סימן בעלמא. כמו כן צידד רבי משולם ראטה ז"ל בשו"ת קול מבשר ח"א סי' לז לסמוך על היכר של צילום רק כצירוף וכסיוע לעדות אחרת (מעין זה בשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' קצב: השוואת תמונות "חזי לאצטרופי לשאר הוכחות לאומדנות", וראה עוד שם סי' רנו).
בעקבות בעיית העגונות במלחמת יום הכפורים (תש"ד) נזקק הרב עובדיה יוסף בשו"ת יביע אומר ח"ו אה"ע סי' ג לשאלה הנידונה. הוא סוקר את הדעות השונות, תוך שהוא מדגיש את העדיפות שיש לזיהוי על פי השוואת צילומים על פני השוואת מסמכים אלו לאלו: בעוד שבהשוואת מסמכים ניתן לחשוש לזיוף, שונה הדבר לגבי השוואת צילומים אלו לאלו. וכך מצוטטים הדברים משו"ת לבושי מרדכי (לרבי מרדכי וינקלר) מהדו"ת אה"ע סי' ה בתשובתו לר"ש אנגל:
והנה הדרת גאונו חושב הצורה הפוטוגרפית עכ"פ לסימן אמצעי ... ולעניות דעתי דמיון צורת הפוטוגרפיא ודאי דעדיף מדמיון כתב ידו. שבכתב ידו אי אפשר לצמצם שיהיו דומה ממש. אבל תמונה פוטוגרפית שהיא על פי הטבע שצורת בבואה שלו נקלטת בדיוק וניכרת יפה עדיף טפי.

5. זיהוי על פי צילום של אדם מוכר
בשו"ת ברכת רצה שם, הבחין רבי צבי אורנשטיין בין השוואת צילומים זה לזה לבין זיהוי על פי צילום של אדם המוכר למזהים. הכרת אדם ע"י העד המזהה תמונתו מהווה למעשה עדות על פי טביעת עין, שתוקפה רב יותר משל סימן מובהק. הדברים נדונים גם בשו"ת יביע אומר שם.
וראה עוד דיון מפורט ביחס למשקל של תמונות כראיה, בשו"ת בית יצחק, לר' יצחק שמלקיס, אה"ע א סימנים פה,פז.

6. השוואת תמונות בדיני נפשות
הנצי"ב בשו"ת משיב דבר שם, קובע מפורשות כי לא ניתן לראות בצילום ראיה מספיקה לדיני נפשות. ובלשונו:
אם היו מעידים דאיש, כך הפוטוגרפיה שלו, הרג את הנפש, אין ממיתין אותו. והוי כמו המעידים דאיש, שיש לו סימנים כך וכך, הרג את הנפש, שאין ממיתין אותו, כדאיתא במסכת חולין דף צו ע"א.
הדברים מתייחסים לזיהוי על פי השוואת תמונות זו לזו, ולא ביחס לעד המזהה אדם המוכר לו, על פי תמונה.

7. סיכום
א. יש המדמים את אמצעי הזיהוי של השוואת תמונות זו לזו לדין קביעת אמינותו של מסמך על פי השוואת חתימות וכתבי יד למסמכים אחרים.
ב. קיימת מחלוקת הפוסקים בשאלה אם השוואת מסמכים אלו לאלו מועילה גם כשנחוץ אימות זה כדי לתת להם תוקף, כפי שנעשה ע"י עדות דאורייתא.
ג. אף אם אין להשוואת המסמכים זה לזה תוקף כשל עדות דאורייתא, נחלקו הפוסקים האם יש לראות בהשוואה זו סימן אמצעי או סימן מובהק, המשמשים כראיה בתחומים מסויימים.
ד. גם לדעת הפוסקים, כי השוואת תמונות זו לזו מהווה סימן אמצעי בלבד (פחות מסימן מובהק), ניתן להשתמש בהשוואה זו כסיוע לעדות או לראיה ראשית אחרת.
ה. הנצי"ב פוסק כי זיהוי ע"פ השוואת תמונות זו לזו אינו מועיל כעדות ראשית לדיני נפשות, שכן אף סימן מובהק לא ייחשב כעדות הנדרשת לצורך דיני נפשות.
ו. בספר ברכת רצה מצינו הבחנה בין השוואת תמונות זו לזו (אשר אליה מתייחס כל הדיון לעיל האם יש לסווגה כסימן או כסימן מובהק), לבין זיהוי של אדם המוכר לעד, באמצעות תמונה. דבר זה נחשב לעדות על פי טביעות עין.

ג. עדות על מות אדם בארוע אלים

עדות על מות אדם אפשר שתושפע מנסיבות שונות של התרחשויות שעליהם העדים מסתמכים בהגדתם. דעות הפוסקים בנושא זה נובעות מברור סוגית התלמוד במסכת יבמות, והן כונסו בטור, בבית יוסף ובשלחן ערוך אבן העזר סימן יז. הדיון הוא במהימנותם של עדים להעיד על מותו של בעל כדי להתיר את אשתו להנשא.

1. עדות על מות אדם בעת מלחמה
ככלל נקבע בסעיף מג בשו"ע: "האשה עצמה נאמנת לומר שמת בעלה ותנשא". אך נאמנות זו מוגבלת לזמנים שאין בהם ארועים חריגים, שבהם בני אדם מוצאים את מותם, כמו שמבואר שם בסעיף מח:
במה דברים אמורים שהאשה נאמנת לומר מת בעלי, כשיש שלום בינו לבינה ושלום בעולם. אבל ... אם היתה מלחמה בעולם, ובאה ואמרה מת בעלי במלחמה - אינה נאמנת. אע"פ שיש שלום בינו לבינה, תסמוך דעתה על דברים שרובן למיתה, ותאמר מת. כגון שנהרגו הראשונים והאחרונים שהיה בעלה באמצען, שהרי היא אומרת מאחר שנהרגו אלו ואלו, נהרג הוא בכללן לפיכך אינה נאמנת.
כמו כן נפסק להלכה שם בסעיף לג:
עד אחד אמר, שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה. אם אמר קברתיו - נאמן, ותנשא על פיו. ואם לא אמר קברתיו - לא תנשא, ואם נשאת לא תצא.
מבאר בית שמואל שם בסקצ"ט: "אם אמר קברתיו - כי בעד אחד חיישינן שמא אומר בדדמי, לכן צריך לומר קברתיו". לאמור, אדם הנמצא במקום סכנה וטרוד בהצלת חייו, אינו מברר עובדות לאשורן. לאור העובדה כי רוב המשתתפים בארוע האלים נהרגו, סבור העד שגם פלוני נהרג במהלך אותה התרחשות. לפיכך, רק אם וידא את מותו של פלוני, כגון בעדות: "מת וקברתיו", תתקבל עדותו.[4] עדות על מות פלוני לא תתקבל כאשר קיים שטף ארועים בו תיתכן טעות בזיהוי הגופה, או כאשר העדות מתייחסת לאדם שנפגע, ולאחר מכן יתכן שנרפא מפציעתו.
וכן בשו"ע שם סעיף ז:
בא עד אחד ואמר, ראיתיו שמת במלחמה או במפולת. אם אמר קברתיו - תנשא על פיו, ואם לא אמר קברתיו - לא תנשא.
הרמ"א בהגהתו הוסיף כמה סייגים, לפיהם במקרים מסוימים גם בלא השלמת הדרישה של "קברתיו" ניתן להסתמך על העדות העוסקת במיתתו של אדם בנסיבות של מלחמה:
א. שני עדים, אפילו לא אמרו קברנוהו - נאמנים. מסביר בית שמואל ס"ק קנג, שבשנים המעידים אין אנו חוששים שהם אומרים עדותם "בדדמי".
ב. "אפילו בעד אחד, אפילו אמר מת או נהרג וראיתיו אחר כך והכרתיו היטב בטביעות עין וראיתיו שמת - נאמן, דהוי כאילו אמר קברתיו." תוספת הברור מצד העד, שאכן בעלה של האשה המבקשת להנשא הוא זה שנספה במלחמה, מהוה חלופה לאמירת "קברתיו", הנדרשת מהעד.

2. ארוע אלים - "מלחמה קטנה"
הבעיה ההלכתית הסבוכה המתעוררת בסוגיא זו, מתייחסת לארוע אלים בהיקף מצומצם, תופעה המכונה "מלחמה קטנה". האם במצב שבו חייו של העד לא היו נתונים בסכנה, או כאשר לא חשש לחייו, או כאשר לא היה לו סיכוי להימלט, ולכן לא מיהר לשום מקום ולא היה חרד לנפשו ולמילוטו - האם אף במצב שכזה, אין העד מהימן, שכן קיים חשש שאין עדותו מסתמכת על ידיעות ודאיות, וזאת לאור סערת הרגשות ושטף הארועים שסביבו. או שמא - כאשר אין חייו של אדם בסכנה, וכאשר ההימלטות מזירת האלימות אינה בראש מעייניו, אזי האדם ער לסובב אותו, ודהריו מדוייקים ואמינים. במלים אחרות: האם ניתן על סמך עדות שכזו להתיר אשה מכבלי עגינותה ללא חשש כי בעלה התאושש ממכתו האנושה, או שנעשתה טעות בזיהוי גופתו, או שהעד כלל לא ראה את הארוע, ועדותו מבוססת על אומדן דעת בלבד?
בשאלה זו דנו הפוסקים לדורותיהם, ולהלן נפרוש רק מעט אשר יש בו כדי להוות הד לדיון נרחב זה.
בשו"ת היכל יצחק, להרב יצחק א' הלוי הרצוג, אה"ע ח"ב סי' עח דן ביחס לעדות על מות אב ובן פצועים. הנדון היה מי מהם מת קודם. השאלה נוגעת ליבום אשת המת. המאורע האלים היה מצומצם בהיקפו, והעדות התייחסה למוות שארע "לאחר שכבר שקטה התיגרה". הרב חיים עוזר גרודז'נסקי, אב בית הדין של וילנא, קיבל את העדות כמהימנה.
בשו"ת נושא האפוד לרבי דוד פיפאנו (בולגריה, המאה ה19-) סימן כה נדון ארוע שבו מצא אדם את מותו, והעד המעיד על כך לא היה מצוי באותה שעה של ההתרחשות במקום בו מתחוללת מלחמה, אלא בתנאי שבי. על כך כותב המחבר:
הכא אינו ענין מלחמה, דבעינן קברתיו להציל מחששות ... כיון דהריגת הנעלם הזה לא היה בשעת מלחמה, כי אם אח"כ כשנשבו. וכתב מוהרח"ש ז"ל בתשובה סימן ל: בעל כרחך לא בעינן במלחמה שיאמר קברתיו, כי אם היכא דאיכא מלחמה, דמתקוממים אלו על אלו. אבל היכא דשבאום, ולקחום לעבדים, והם כבושים ומסורים בידם לעשות בהם מה שירצו בלי שום מונע, ודאי שאם עלה בדעתם להרגם שהרגום כהרף איש אחד, ולא שייך בזה מלחמה, ולא בעינן קברתיו.
בשו"ת משפטים ישרים לרבי רפאל ברדוגו (מרוקו, המאה ה17-) ח"ב סי' קנב נדון מקרה, שבו העד המעיד על מות אדם כדי להתיר את אשתו להנשא, היה נוכח בזירת האלימות, אך לא כמשתתף בהתרחשות, אלא כצופה מן מצד (עובר אורח או בעל אינטרס בשלל וכדומה).
את ההלכה בדבר קביעת דברי העד בנתונים כגון אלו כבר קבע המרדכי:
וכל מה שאמר שאין נאמן במלחמה, כגון שהיה הולך להלחם להרוג או להרג, והיה בתוך המלחמה. אבל אם הלך בדרך סמוך למערכת המלחמה לקנות שלל, ודאי בהא לא אמר בדדמי.
בהגהת הרמ"א שו"ע אה"ע יז,מח הובאו דברי המרדכי הללו לגבי אשה.
שו"ת אבני שיש לרבי שאול אבוטבול (מרוקו, המאה ה18-) ח"א סי' כו עוסק בפרטים שונים השייכים לסוגיה האמורה. בין השאר מחדש המחבר: "דאף מאן דמצריך וקברתיו" במלחמה קטנה דליסטים, היינו היכא דאמר (העד) בפירוש יצאו עלינו ליסטים, והוא נהרג ואני ניצלתי. וכל שלא אמר בפירוש יצאו עלינו ליסטים, אין לנו להסתפק דילמא ע"י ליסטים היתה הריגתו. אלא מכיון שמעיד סתם פלוני מת או נהרג, תלינן הריגתו בדבר ברור, דכמה מקרי הריגה אינהו בלא הריגת ליסטים. והראיה, שהרי במלחמה גמורה עצמה לא מצרכינן לומר וקברתיו רק באומר בפירוש ראיתיו שמת במלחמה, כדמשמע מדברי מרן סעיפים מח-נ.
בשו"ת עזרת כהן סי' כז דן הראי"ה קוק ז"ל בדעת מהר"י בן לב, שלפיה אשה נאמנת לומר מת, אף ללא צרוף המילה "וקברתיו", כאשר מדובר ב"מלחמה קטנה", שבה יכולה היתה לברר את העובדות ללא חשש לחייה. בשו"ת גינת ורדים (ה"ר אברהם הלוי, מצרים, המאה ה18,17-) אה"ע סי' ג אות יט פוסק שב"מלחמה קטנה" "כיון שאין שם בהלות רבות, יהבי דעתיהו למיקם אקושטא דמילתא, לא מסהדי בדדמי".
הדיון דלעיל הוא בהתייחס "למלחמה קטנה", כאשר בארוע לא נשקפה סכנה לחייו של העד. אם מעייניו נתונים להצלת חייו הוא ולבריחתו ממקום הארוע, אזי עדותו ביחס למותו של פלוני אינה מהימנה. עדות בנסיבות אלו אינה תוצאה של ברור העובדות, אלא של הנחה כללית שפלוני מת בעטים של ארועים מסוימים. ביטוי לדברים הללו אנו מוצאים בשו"ת הב"ח סי' עז:
דברי הישמעאלי שסיפר המעשה, שגם אותו רצו להרגו והכהו בחץ, ובדוחק נמלט, אין מתירין האשה על פיו ... הכא שמתכוונים להרוג אותו בפרט, ירא וירא ואינו עומד שם כלל, איכא למיחש דקאמר בדדמי.
זאת אומרת, שגם עד ה"מסיח לפי תומו" אינו נאמן, כשסביר להניח שלא היה מסוגל לוודא את מותו של האיש שעליו הוא מעיד, משום שחש לברוח מאותו מקום.
לסיכום: עדות עד אחד בדבר מותו של אדם במסגרת ארוע אלים, שבו נתונים חייו של העד בסכנה, או כאשר בראש מעייניו של העד עומד הרצון לברוח מזירת הארוע, זו עדות הנגועה בחששות לאי דיוקים, ולא תתקבל.

נספח: קטעים מפסק הדין במשפט דמיאניוק[5]

המעשה והעושה - מידת הזכירה
מן הענין לציין כי בתלמוד נדונה השאלה עד היכן, לעבר הרחוק, מגיע כוח זכרונם של עדים. במסכת כתובות (כ,ע"ב) הובעה דיעה כי עד שישים שנה לאחור מסוגל אדם לזכור. אבל מסקנת הסוגיה שם היא שאין הגבלה במניין השנים, וכן נפסק להלכה בשולחן ערוך (חשן משפט סימן כח סעיף יג):
כל זמן שזוכר האדם יכול להעיד לעולם, ואינו חושש שמא מתוך שנתיישן הדבר הרבה אינו זוכרו על בוריו.
יתירה מזו, עד רשאי להעיד על דברים שהוא נזכר בהם רק לאחר ריענון זכרונו מתוך זכרון דברים שרשם לעצמו בשעתו:
אפילו אינו נזכר לעדות אלא מתוך הכתב, שכשמסרוהו לו כתבו בפנקסו לזכרון דברים, ושכח הדבר, ואינו נזכר אלא מתוך הכתב, יכול להעיד. והוא - שאחר שראה הכתב, נזכר לדבר.
[מתוך עמ' 111 בפסה"ד]
[עדות על מות אדם במלחמה]
לא למותר להוסיף כיצד מתייחסת ההלכה היהודית לעדויות בדבר מותו של אדם במלחמה. השאלה חשובה מאוד בענייני עיגון.
כידוע הקלו חכמים בעדות הבאה להתיר אשה מעיגונה, ואם בכל התורה כולה אין נאמנים אלא שני עדים כשרים, הנה להתיר אשת איש להינשא, הכשירו חכמים גם עדות עד אחד על מות הבעל, ובתנאים מסויימים גם עדותם של פסולי עדות (כגון נכרי מסיח לפי תומו). אך כאשר מדובר בעדות על מות אדם במלחמה, אין עד אחד נאמן לומר מת בעלה, עד שיאמר שהוא עצמו גם קבר את המת. החשש הוא, שמתוך שהעד היה טרוד ובהול להציל עצמו מסכנת המלחמה, לא היתה שהות בידו להתעכב ולברר את מותו של פלוני, ודימה שמת ולא מת.
וגם אם אין המדובר במלחמה גדולה, אלא באירוע אלים, שמעורבים בו מספר בני אדם, הקרוי "מלחמה קטנה", כותב רבנו יואל סירקש (קרקא, פולין, המאה הט"ז) בשאלות ותשובות "בית חדש" סימן עז:
דברי הישמעאלי שסיפר המעשה שגם אותו רצו להרגו והכוהו בחץ ובדוחק נמלט, אין מתירין האשה על פיו ... הכא (כאן) שמתכוונים להרוג אותו בפרט ירא וירא ואינו עומד שם כלל, איכא למיחש דקאמר בדדמי (יש לחשוש שאמר מתוך שדימה).
הוא הדין, אם העיד עד על מותו של אדם באסון שרובו למיתה. גם אז חוששים אנו, שמא סמך העד על נסיון החיים ודימה שאותו אדם מת. וכך נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר יז,לג):
עד אחד אמר שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה. אם אמר "קברתיו" - נאמן, ותינשא על פיו. ואם לא אמר "קברתיו" - לא תנשא, ואם נשאת לא תצא.
לסיכום פרק זה ייאמר, כי אין כל יסוד לגירסאות על דבר הריגתו של איוון בעת המרד. גירסאות אלה אינן אלא פרי שמועות שנתבדו, ואילו האמת העובדתית המוכחת היא, כי איוון גרוז'ני לא נהרג, והוא נראה במחנה ההשמדה טרבלניקה גם לאחר המרד.
[מתוך עמ' 124-123 בפסה"ד]

נושא הזיהוי: הליכי זיהוי ומבחני זכרון
הזהירות הנדרשת מבית המשפט בבואו לקבוע את ממצאיו העובדתיים בהליך פלילי בדרך כלל, נדרשת ואולי ביתר שאת, כאשר בית המשפט ניצב בפני הצורך לקבוע את זהותו של העבריין שהיה מעורב במעשה פלילי על פי עדותו של עד ראיה לארוע. זהירות זו היא כפולה ומכופלת, כאשר אנו שמים אל לבנו כי בתולדות הפסיקה בכל העמים מצויים מקרים בהם זוהו בני אדם על פי עדי ראיה, ובדיעבד נתברר כי הזיהוי היה מוטעה. ועל מדוכה זו ישבה גם ועדת דבלין, שעליה נייחד את הדיבור להלן.
נסתפק בשתי דוגמאות בולטות, האחת מספרות השאלות והתשובות, והאחת מן הפסיקה האנגלית. בשאלות ותשובות "נודע ביהודה" (לרבי יחזקאל לנדא, פראג, המאה הי"ז-יח) מהדורה קמא, אבן העזר סימן סה, מסופר מעשה בשתי עגונות:
מעשה באשה בק"ק (קהילה קדושה) פין ... שהיתה אשה אחת יושבת עגונה, שבעלה הרחיק נדוד, ושנים רבות היתה יושבת שוממה. ויהי בימים רבים היתה יושבת בחנות, בא איש אחד אצלה אל החנות ... והאיש נכנס עמה בדברים, ושאל אותה על בעלה. והשיבה, שאין לה ידיעה ממנו. והוא אמר, שיש לו איזו ידיעה ממנו. אחר זה הסתכלה האשה בפניו, ונדמה לה שזה בעלה, והאיש הלך ממנה. והאשה יושבת תוהה, ולא ידעה שורש דבר. והלכה להרב, והביאו את האיש. והכירה אותו היטב, ואמרה סימנים בגופו. וגם כל בני העיר הכירו אותו בטביעת עין, שזה האיש הוא פלוני בן פלוני מילדי קהילתם, בעל האשה הזאת. והאיש מתחילה כיחש, עד שדברו עמו, ובקשו ממנו שיתן גט, והודה שהוא בעל האשה הזאת, וגירשה. אחר זאת הלך משם, ובדרך בבואו אמר שהוא אינו בעל האשה. ומשם הלך עד בואו לפרעמסלא. ושם הכירה אותו אשה אחת עגונה שהוא בעלה. וגם כל בני קהילה קדושה פרעמסלא הכירו שהוא מילדי קהילתם, פלוני בן פלוני בעל האשה מפרעמסלא. וגם האיש הודה שהוא מפרעמסלא, ואשה זרה שאינה אשתו גירש בק"ק פין בשביל מעות שקיבל בעל הגירושין ...
הרי לנו מקרה שאותו איש עצמו זוהה על ידי בני קהילה אחת כפלוני בן פלוני, יליד אותה קהילה ובעל אשה פלונית מאותה קהילה, ובקהילה אחרת כפלוני בן פלוני, יליד הקהילה האחרת ובעל אשה מן הקהילה האחרת. מן הראוי לציין ש"הנודע ביהודה" בתשובתו פסל את שני הזהויים גם יחד. יצויין כמו כן כי בתשובה זו דן הנודע ביהודה בשאלה אם מה שאמרו חכמים שאין אדם דומה לחברו ("הקדוש ברוך הוא טובע כל אדם בחותמו של אדם הראשון ואין אחד מהם דומה לחברו" סנהדרין לח ע"א) "על הרוב דיברו. אבל מזדמן אחד מכמה אלפים הדומה לחברו". מסקנתו היא, שאי אפשר שיהא אדם דומה לחברו דמיון מלא, ואילו דייקו המזהים היו מוצאים איזה הפרש כל שהוא.
[מתוך עמ' 126-124 בפסה"ד]

[זיהוי ע"פ טביעות עין או סימנים מובהקים]
גם בהלכה היהודית הרבו חכמים לעסוק בשאלת זיהוי של אדם. ההנחה היא שהעד זוכר כראוי את אשר ראה, והוא נחקר על עדותו בחקירות ודרישות ונמצא מהימן. והשאלה היא אם מה שראה די בו כדי שנסמוך עליו.
לענין עדות לאשה על מות בעלה - נאמר במשנה:
אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו (משנה יבמות קכ,א).
כלומר, גם אם העד נותן סימנים בגופו ובבגדיו של המת, אין די בכך להתיר את אשתו להינשא כל עוד לא ראה העד את פניו עם המצח והחוטם.
גם לדיני נפשות אין מזהים את הרוצח על פי סימניו אלא על פי טביעת עין. וכך אמרו בתלמוד (חולין צו ע"א):
אמר רב יצחק בנו של רב משרשיא: תדע - שאילו באו שניים, ואמרו: פלוני שאלו ואלו סימניו, הרג את הנפש, אין אנו הורגים אותו. ואילו אמרו לנו יש לנו טביעת עין בו - אנו הורגים אותו.
ובנימוק לכך מביאה הגמרא את נסיון החיים:
אמר רב אשי: תדע - שאילו אמר אדם לשלוחו קרא לי את פלוני שאלו ואלו סימניו, ספק יכירנו ספק לא יכירנו. ואילו אם יש לו טביעת עין בו - כשיראנו יכירנו.
ואף על פי שגם טביעת עין מבוססת גם היא על סימנים, הנה:
בסימנים, כל סימן וסימן הוא ענין לעצמו וצריך המכיר לחשוב ולהתבונן על כל אחד אם יש כזה בדיוק באדם הלזה. מה שאין כן בטביעת עין, על ידי ההבדלים הרבים ניכר הוא מיד למכיריו כי זה הוא ולא אחר, והמכירים בעצמם אינם יודעים במה יובדל זה מזולתו ... וגם יש שינויים דקים למאד שאין הדימיון תופס לדעת אותם בפרטות ... וזו העדיפות של טביעת עין שנתפס הכל בכלל המחשבה וכח המדמה ... עד שבלי יישוב, בהשקפה ראשונה מכיר שזה הוא.
(רבי צבי הירש אורנשטיין, שו"ת ברכת רצה סימן ג)
לאמור, טביעת העין היא הכרת מכלול שלם של סימנים אין ספור, מהם דקים ובלתי ניתנים להגדרה ויחסיהם ההדדיים.
וכך כותב גם ה"נודע ביהודה" (מהדורה תניינא, אבן העזר סימן סג):
אין טביעות עין של כל הדברים שוים. הנה פרצוף פניו של אדם בזה בוודאי יש לסמוך על הטביעות עין. דהואיל ופני האדם הוא מורכב מכמה איברים, והוא משותף מהמצח ועיניים וגבות העיניים ולחיים ושפתיים וסנטר, ועל שם זה נקרא פני אדם בלשון רבים: פנים, הואיל והוא מורכב מכמה חלקים ... שהם צמודים יחד ומתאימים זה אל זה ... ואין פני אדם דומה לאחר ... ובקל יכולה עין הרואה לבחון בין צורה לצורה ... והצורה נצמד וחקוק על לב המכיר ...
תנאי לטביעת עין של עדים היא "שביעת העין", היינו היכרות קרובה על האובייקט.
רבנו נסים (הר"ן, ספרד, המאה הי"ד) בחידושיו לסוגיה בחולין צו, מביא בשם רבנו שלמה בן אדרת (הרשב"א, ספרד, המאה הי"ג) שרק היכרות שהביאה לידי "שביעות עין" נחשבת לענין זיהוי בטביעת עין. ואין די בהיכרות שטחית מחמת טעות.
למרות זאת, אם הסימנים בגופו של אדם מובהקים ביותר, די בהם לצורך התרת אשה מעיגונה. וכך כותב מרן הכסף משנה (רבי יוסף קארו, צפת, המאה הט"ז) בפירושו לרמב"ם (הלכות גירושין יג,כא):
... צריך לומר ששלושה מיני סימנים הם: סימנים מובהקים ביותר ... וסימן כזה סומכים עליו אפילו לענין איסור אשת איש. ויש סימנים גרועים ביותר, כגון 'ארוך' ו'גוץ', וסימן כזה אין סומכין עליו אפילו לענין דיני ממונות. ויש סימנים מובהקים קצת, ובאילו הוא שנשאל לנו אם הם דאורייתא (ואז ניתן לסמוך עליהם גם באיסור אשת איש) או דרבנן (וסומכין עליהם רק בדיני ממונות).
וכך נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר יז,כד):
מצאוהו הרוג או מת. אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים, והכירוהו בהם שהוא פלוני - מעידים עליו. ואם ניטל אחד מאלו ... אפילו היה להם סימנים בגופו, ואפילו שומא - אין מעידים עליו. אבל היה להם בגופו סימנים מובהקים ביותר - מעידים עליו.
ולפי דעת "הנודע ביהודה", סימן מובהק ביותר כמוהו כטביעת עין, "אין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח" (מהדורה קמא, אבן העזר סימן נא). פירוש הדבר, ששני עדים שזיהו את הרוצח, לא בטביעת עין אלא על פי סימן מובהק ביותר, ייחתך הדין על פיהם. ויש חולקים על כך, ודורשים זיהוי בהכרת פניו של הרוצח על פי טביעת עין (רבי נפתלי צבי יהודה ברלין - הנצי"ב מואלוזין - שו"ת משיב דבר חלק ד סימן כד).
על כל פנים, אין חולק שטביעת עין בפניו של אדם, המבוססת על היכרות שיש בה "שביעות עין" - סומכים עליה לכל דבר ועניין אפילו בדיני נפשות.
[מתוך עמ' 137-135 בפסה"ד]

[זיהוי ע"פ השוואת תצלומים]
לא למותר הוא להביא מקצת דיעות בענין השוואת תצלומים מתחום המשפט העברי. בספרות השאלות והתשובות של הפוסקים האחרונים בדורנו, מצאנו שאלות בדבר זיהוי על פי השוואת תצלומים, בעיקר תצלומיהם של נעדרים לענין התרת עגונותיהם.
רבי יצחק אלחנן ספקטור רבה של קובנה, דן בהשוואה בין תצלום משטרתי של אדם שנמשה מן הנהר בלונדון ובין תצלום אדם בהיותו בחיים. הוא פוסק, שאם שני התצלומים דומים "ממש בלי שינוי כלל" יש לסמוך על זיהוי כזה אף לענין התרת איסור של תורה (שו"ת עין יצחק חלק אבן העזר סימן לא). הרב עובדיה יוסף (בשו"ת יביע אומר חלק ו אבן העזר סימן ג) נזקק לשאלה של זיהוי חללי מלחמת יום הכיפורים על פי השוואת תצלומים שלאחר המוות עם תצלומים מחיים. לאחר סקירת הדיעות השונות מדגיש המחבר שהשוואת תצלומים עדיפה מהשוואת כתבי יד. ומובאות שם דיעות הסוברות שדינה כסימן בינוני, ויש אומרים כסימן מובהק. אך גם הסוברים שדינה כסימן בינוני, ראוי הוא להצטרף לראיות אחרות.
בהנחה שזיהוי על פי השוואת שני תצלומים דינו כסימן מובהק לענין התרת עגונה, השאלה היא האם כך הוא גם לדיני נפשות. לדעת "הנודע ביהודה" סימן מובהק כמוהו כטביעת עין, "ואין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח" (מהד' קמא אבן העזר סימן נא). ויש חולקים.
על כל פנים ניתן בשאלות ותשובות משקל רב מאוד להשוואת תצלומים והכרת הדמיון ביניהם.
[מתוך עמ' 353 בפסה"ד]

* פרויקט שמ"ע (שרות משפט עברי) של אוניברסיטת בר-אילן הוקם ביזמה משותפת של פרוייקט השו"ת ולשכת עורכי הדין בישראל. שרות זה נועד לסייע בידי דיינים, שופטים ועורכי דין לאתר תקדימים מהמשפט העברי בנושאים הנידונים על ידם. שמ"ע מנוהל ע"י פרופ' סיני דויטש וכותב טורים אלה, ומסתייע במערכת הממוחשבת לאיחזור מידע ובלשנות חישובית (פרוייקט השו"ת). עד כה נענה השרות ליותר מ750- פניות מכל ההיררכיות המשפטיות. חוות הדעת הניתנות ע"י שמ"ע אינן בבחינת פסקי הלכה, אך הן סוקרות את עמדת המשפט העברי ואת הפתרונות שהוא מציע לבעיות השונות. לחיבור חחו"ד זו שותף היה גם ר' א' ויינרוט.
בנידון דידן פנו מטעם ביהמ"ש ששפט את הצורר דמיאניוק ימ"ש, בבבקשה להאיר את עמדת ההלכה בשאלות, כגון:
א. הכרת פני אדם בתצלום (ואף שעיקר השו"ת בעניין זה עוסקים בהתרת עגונות, מ"מ מהו להקיש מעיגון, שהקלו בו חכמים, לדיני נפשות.
ב. עד היכן כוח זכרונם של עדים יפה בנוגע לעבר?
ג. המעיד לאשה שמת בעלה במלחמה, האם נאמן רק כשמעיד שגם קברו? האם התקוממות מזויינת דינה לעניין זה כמלחמה?
ד. טביעת עין ועדיפותה על סימנים; חשש של טעות בטביעת עין.
הבאנו תמצית התשובה לאחר עריכתנו, וכנספח - קטעים מפסק הדין - המערכת
[1] "סימן מובהק הוא דבר שלא ימצא רק אחד מאלף, והוא דבר זר ומופלג" (בית שמוא ל על שו"ע אה"ע יז,עב בשם משאת בנימין).
[2] וראה בבית שמואל שם ס"ק עג, שהביא את דעת בעל המשאת בנימין, שקיים צירוף של יותר מסימן אמצעי אחד כדי ליצור סימן מובהק.
[3] זיהוי האדם נעשה ע"י שני עדים באמצעות הסימנים, ראה שו"ת רבי עקיבא איגר סי' קז.
[4] לדעת הרמב"ם בהלכות גירושין יג,ב אשת הנעדר גרועה מעד אחד. היא אינה נאמנת על מות בעלה במלחמה אף אם אומרת מת וקברתיו, והאריכו המפרשים לדון בדבריו, ראה שו"ת חכם צבי סי' לה.
[5] מדינת ישראל נגד איוואן (ג'והן) דמיאניוק, תיק פלילי מס' 86/373, בבית המשפט המחוזי בירושלים, אייר תשמ"ח-אפריל 88.
אם כי לא זכינו עדיין למשפט התורה במדינה, אין להתעלם גם מניצנים של הזקקות לדבר ה' - זו הלכה. בפס"ד זה, שרובו מוקדש לדיני ראיות לפי משפט המדינה, הבהירו השופטים גם את עמדת ההלכה בנקודות מסוימות. בחלק מן הדברים משתקפת סקירת ההלכה שהובאה לעיל.
לא שינינו דבר כי אם בהוספת הכותרת שבסוגרים, וציון המקור בפסה"ד - המערכת

 
בפני כבוד הדיינים: משה טופיק שלמה דיכובסקי אליהו עצור

א. המערערת
נגד ב. המשיב 
הנדון: ערעור על החלטת ביה"ד האזורי כי יש לשמוע ההקלטה שהוגשה ע"י הבעל התובע 
מסקנות
א. בדיני ממונות, כאשר אין ראיה ברורה, מותר לדיין לפסוק על פי הדברים שאמר בעל הדין אם לפי דעתו הם אמת.    
א. המערערת
נגד ב. המשיב 
הנדון: ערעור על החלטת ביה"ד האזורי כי יש לשמוע ההקלטה שהוגשה ע"י הבעל התובע 
מסקנות
א. בדיני ממונות, כאשר אין ראיה ברורה, מותר לדיין לפסוק על פי הדברים שאמר בעל הדין אם לפי דעתו הם אמת.    
א. המערערת
נגד ב. המשיב 
הנדון: ערעור על החלטת ביה"ד האזורי כי יש לשמוע ההקלטה שהוגשה ע"י הבעל התובע 
מסקנות
א. בדיני ממונות, כאשר אין ראיה ברורה, מותר לדיין לפסוק על פי הדברים שאמר בעל הדין אם לפי דעתו הם אמת.        
            א. המערערת    א. המערערת
            נגד ב. המשיב     נגד ב. המשיב 
            הנדון: ערעור על החלטת ביה"ד האזורי כי יש לשמוע ההקלטה שהוגשה ע"י הבעל התובע     הנדון: ערעור על החלטת ביה"ד האזורי כי יש לשמוע ההקלטה שהוגשה ע"י הבעל התובע 
            מסקנות    מסקנות
            א. בדיני ממונות, כאשר אין ראיה ברורה, מותר לדיין לפסוק על פי הדברים שאמר בעל הדין אם לפי דעתו הם אמת.    א. בדיני ממונות, כאשר אין ראיה ברורה, מותר לדיין לפסוק על פי הדברים שאמר בעל הדין אם לפי דעתו הם אמת.

פסק דין

בפנינו ערעור של באי כוח המערערים על החלטות ופסקי דין של בית הדין הרבני האזורי בחיפה בתיק ‏873294/1. פסקי הדין מושאי הערעור עוסקים בקביעת זהות היורש של נכסי המנוח [פלוני].
 
מן הבחינה הפורמאלית, המדובר הוא בתיק ירושה שבו הוצא צו ירושה ביום ט"ז בשבט תש"ע (31.01.2010), הקובע כי המערערים שהינם אחיינים ואחייניות של המנוח הם היורשים. המערערים עשו שימוש בצו הירושה והוציאו כספים שהיו מופקדים בחשבונו של המנוח בבנק. לאחר מכן ניתנו שתי החלטות בהן ביטל בית הדין את צו הירושה והוציא צו ירושה חדש. האחת שניתנה ביום ב' בשבט תשע"ג (13.01.2013), שקבעה כי צו הירושה שהוצא על שם המערערים מבוטל, זאת עקב הגילוי שהתגלה לבית הדין בשלב מאוחר יותר כי למנוח [פלוני] היה בן בשם [פלמוני]. כדי שיוצא צו חדש על שם הטוען שהוא בנו של המנוח, דרש בית הדין באותו פסק דין המצאה של מספר מסמכים. בפסק דין שני שניתן ביום ג' באייר תשע"ה (22.04.2015), קבע בית הדין כי בנוסף לביטול צו הירושה הראשון מוציא בית הדין צו ירושה לטובת בנו של המנוח [פלמוני]. באותו פסק דין פורס בית הדין את מעשה הרמייה מצידם של המערערים ומחייב את המערערים בשורת חיובים כספיים. החזר הוצאות ששילם בנו של המנוח לחוקר שמינה בית הדין, החזר הוצאות משפט, ובנוסף חיוב בקנס לטובת אוצר המדינה. בסעיף נוסף, מורה בית הדין להעביר את פסק הדין למשטרה על מנם שתפתח בחקירה פלילית בחשד לעבירות שנעשו על ידי המערערים.

נביא ציטוט של הנקודות העיקריות של שני פסקי הדין.

פסק הדין מיום ב' בשבט תשע"ג (13.1.13):
לאחר שבית הדין בחן את התיק לעומקו, מחליט בית הדין כדלקמן:

א. צו הירושה שניתן ביום ט"ז שבט תש"ע (31.1.2010) – בטל. זאת מאחר והתברר על סמך המסמכים והחומר שבתיק כי קיים יורש קרוב – בנו של המנוח – [פלמוני].

ב. על מנת לתת צו מתוקן על שם המבקש על המבקש להמציא לבית הדין מסמכים נוספים.

ג. מסמכים רשמיים ממקום מושבו בארגנטינה המעידים כי שמו [פלמוני], או ששינה את שמו ל[...].

ד. על מועד הוצאת המסמכים להיות קודמים לשנת תשס"ו (2006), יש לצרף אישור אפוסטיל למסמכים המבוקשים.

ה. לחלופין, ביד המבקש להמציא קבלת עדות של שני יהודים שאינם קרובים למבקש או זה לזה בפני בית דין מוכר על ידי הרבנות הראשית לישראל.

ו. על העדים להעיד כי הם מכירים את המבקש לפני שנת 2006 (תשס"ו) ומוצאו מאורוגואי ושמו [פלמוני] ושם אביו [פלוני].

ז. עד להמצאת המסמכים המבוקשים, על הנתבעים להשיב את כספי המנוח לקופת בית הדין בנאמנות.

ח. על המבקש להמציא בקשה מפורטת לגילוי מסמכים לצורך השבת כספי המנוח.
פסק הדין מיום ג' באייר תשע"ה (22.04.15):
לאור האמור פוסק בית הדין כדלהלן:

א. התביעה לביטול צו הירושה שניתן לנתבעים על ידי בית הדין מיום ט"ז בשבט תש"ע (31.1.2010) מתקבלת.

ב. הצו שניתן בתאריך הנ"ל מבוטל.

ג. על המזכירות להוציא צו ירושה על שמו של המבקש שהינו בנו היחיד של המנוח.

ד. על המוטבים בצו הירושה שניתן, שיפורטו להלן, להשיב בתוך 14 יום לתובע את כל הכספים שהוצאו על סמך הצו הנ"ל. המוטבים הם: [...]

ה. בית הדין מחייב את הנתבעים, המשיבים לתביעה שיפורטו להלן, לשלם לרב בירנבוים בעבור הוצאות חוות הדעת סך עשרת אלפים ש"ח בחלקים שווים. המשיבים לתביעה [...]

ו. בית הדין מחייב את הנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לתובע בתוך ארבעה עשר יום את הסכום ששילם לרב בירנבוים על הוצאות נסיעתו לבירור התביעה, בחלקים שווים.

ז. בית הדין מחייב כל אחד מהנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לתובע בתוך ארבעה עשר יום סך חמשת אלפים ש"ח הוצאות משפט.

ח. בית הדין מחייב כל אחד מהנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לקופת המדינה סך של שלשת אלפים ש"ח הוצאות משפט.

ט. יש להעביר את החלקים הנוגעים למימוש סעיף ח' דלעיל בהחלטה נפרדת למרכז לגביית קנסות.

י. מזכירות בית הדין תעביר את פסק הדין למשטרת חיפה, כדי שזו תפתח בחקירה פלילית נגד הנתבעים בתיק זה בגין חשד לעבירות ובכללן הוצאת כספים במרמה, בידוי ראיות ושיבוש עשיית משפט. המזכיר הראשי יעביר למשטרה מסמכים מתוך התיק ככל שאלו יידרשו למשטרה.

יא. בית הדין הרבני רואה במצוי ההליכים הפליליים חשיבות עליונה וזאת לאור העניין הציבורי שבמניעת הישנות מקרים דומים בעתיד.
על פסקי דין אלו הוגש הערעור על ידי המערערים.

טענות המערערים
טענות המערערים הינן בשני מישורים. במישור ההסתברות שזה בנו של המנוח, לאחר שעל פי דבריהם לא היה לו קשר עם הוריו במשך שלושים שנה, הוא לא היה בהלוויה ולא בהקמת מצבה. המישור השני מכוון כנגד הדרכים לבדיקת השאלה האם המבקש הינו בנו של המנוח. המערערים טוענים כי קיימת שיטה האומרת שיש אפשרות לבצע בדיקת די.אן.אי (D.N.A). ולשאלה כיצד ניתן לבצע בדיקה כזו, והרי המנוח כבר נפטר ומנוחתו כבוד בבית הקברות, השיבו כי השיטה של אותו מומחה אומרת, כי ניתן לקחת דגימה של חומר משני אנשים ולבדוק האם רכיב מסוים נמצא בשניהם, ועל פי זה לקבוע אם הם בני משפחה אחת. תוך הסבר שהבדיקה היא על דרך השלילה. כלומר, אם לאחד מהם יש רכיב מסוים זה ולשני אין, עובדה זו – לדבריהם- יש בה הוכחה כי אינם יכולים להיות בני משפחה אחת, עד קרבה של שישה דורות. לפיכך, טענתם כנגד בית הדין היא, כיצד פסק בית הדין את מה שפסק מבלי לבצע בדיקה זו. לדבריהם, בעת הדיון בבית הדין האזורי הייתה הסכמה מצד המשיב / הבן לעשות בדיקה כזו, ולמרות כן בית הדין לא הורה לעשות בדיקה זו. עוד נטען על ידם, כי לא היה הליך של שמיעת עדים. נטען עוד על ידי באי כוח המערערים, כי לא היו סיכומים. אולם הוא הודה כי הוא כבא כוחם של המערערים לא רצה לסכם, משום שלדעתו הדיון נגדע באיבו אחרי שהבן לא הגיע לבדיקת רקמות. יש לציין כי במענה לשאלת בית דין זה, אודות תגובתם על החומר הרב והמסודר שהגיש הרב בירנבאום לבית הדין, ובית הדין האזורי ביקש את תגובתם ופנה אליהם בשאלה: "האם הגבתם"? לא היה מענה בפי באי כוח המערערים.

שמענו את המערערים ועיינו בכל החומר שבתיק הערעור, וכן בכל החומר בתיק בית הדין האזורי.

התמונה העולה מכל החומר הרב שבתיק בית הדין האזורי הינה ברורה וחדה. דבר זה נכון הן לגבי התנהלות ההליכים של בית הדין בדרכו לפסק דינו, והקביעה ביחס ליורש האמיתי, קרי – המשיב שהוא בנו של המנוח, והן ביחס להתנהלותם של המערערים בכל הקשור לירושת המנוח.

הטענה ביחס לקביעה על הבן שהוא היורש האמיתי והחוקי של המנוח
ראשית, על התנהלות בית הדין בהליכים שביצע בדרך לקביעתו בפסק הדין. העומד מן הצד יכול רק לעמוד ולהתפעל מהעמל ומהזמן הרב שהשקיע בית הדין האזורי בדרך לקביעתו כפי שנקבעה. בית הדין לא חסך כל מאמץ בכדי להביא לידי בירור העובדות לאשורן. בית הדין לא סמך על מסמכים בלבד, למרות שבדיונים לגבי הלכות אחרות היה רשאי לסמוך עליהם, אלא בחר לנהל חקירה עמוקה ולקבל עדויות על כל פרט שיכול לזהות לאשר או לשלול את טענת המשיב כי הוא בנו של המנוח. גולת הכותרת של מאמצים אלו היא, מינויו של מומחה מטעם בית הדין – כבוד הרב בירנבאום- ושליחתו אותו עד למקום מגוריו של המנוח בדרום אמריקה כדי לגלות כל מסמך ובעיקר כדי לגבות עדויות מטעם בית הדין. נציין, כי לא בכדי בחר בית הדין בשליח בכיר זה. הרקורד שעומד מאחורי הרב בירנבאום הוא רב תועלת לעניין השליחות שהוטלה עליו והבחירה בו לא באה בחלל ריק. הרב בירנבאום מכיר היטב את מבנה הקהילות בדרום אמריקה ואת דפוסי החיים של היהודים שם. כבוד הרב בירנבאום היה בעבר רב הקהילה היהודית של אורגוואי (מקביל לרב ראשי כאן) ומכיר היטב את המנטאליות של האוכלוסיה שם בכלל ושל היהודים בפרט. חייבים אנו להבהיר, דבר שכנראה לא הובן על ידי באי כוח המערערים. מעמדו של הרב בירנבאום שמונה על ידי בית הדין, הוא של "שליח בית הדין" וגביית העדות שנעשתה על ידו הינה כגביית עדות בבית הדין על ידי בית הדין עצמו.

מבנה ביה"ד הרבני – השיטה האינקוויזיטורית
כאן המקום להסביר דבר בו רואים אנו משום מה חוסר ידע יסודי בהבנת תפקידו של הדיין בבית הדין הרבני בעת ישיבתו על כס המשפט. ייאמר בצורה ברורה, כי שונה לחלוטין תפקידו של דיין בדיון מתפקידו של שופט בבית המשפט האזרחי. זו גם כנראה הסיבה לחוסר ידע בסיסי זה בו אנו נתקלים שוב ושוב מידי פעם בחוסר ההבנה והידיעה גם של באי כוח הצדדים, שאולי בקיאים היטב בתפקידו של השופט ומשם עושים אנאלוגיה לתפקידו של הדיין. ולא היא! כפי הידוע לכל מי שלמד תורת המשפטים הרי שקיימות שתי שיטות משפט. השיטה האדוורסרית ומנגד השיטה האינקוויזיטורית. בעוד בשיטה האדוורסרית ניהול המשפט הינו על ידי הצדדים ובאי כוחם וביזמתם בלבד, ותפקידו של השופט הוא אך להכריע בין שתי העמדות המוצגות בפניו רק על סמך המסמכים או העדויות. הרי, שתפקידו של בית הדין ושל הדיין הוא - חקר האמת בלבד. על הדיין מוטלת החובה לברר את האמת כפי שהייתה ולא להסתפק בפחות מכך. ללא שהדיין מיצה את כל הפעולות לשם כך, לא יוכל להגיע לידי פסיקת אמת, והוא ימעל בתפקידו. הנפקות מתבטאת באופן מעשי בתפקוד הדיין בעת הדיון. בעוד שהשופט בבית המשפט אינו יוזם שאלות ואינו חוקר, אלא שומע את גרסת הצדדים. הרי שבבית הדין הרבני הדיין הוא זה שיוזם שאלות, הוא השואל והוא החוקר. יתירה מכך, בחקירת הצדדים על ידי באי הכוח של שני הצדדים שהינה הליך עיקרי ביותר בהליך משפט בבית המשפט האזרחי ונחשבת כהליך המרכזי בערכאה זו, התערבות השופט בחקירה זו באה רק במקרה של דרישה של אחד הצדדים לפסול שאלה, אך לא ביזמת בית המשפט. מנגד, בבית הדין הרבני, כל כולה של חקירת הצדדים על ידי באי הכוח, נועדה מלכתחילה להיות בסטאטוס של "לעזור לבית הדין לברר את האמת", ראה תקנה ס"ג (1) של תקנות הדיון בבתי הדין:

"חקירות ודרישות אלה של בעלי הדין זה את זה צריכות להיות מכוונות לעזור לבית הדין לברר את האמת."

מכך נגזרת התוצאה של תקנה ס"ג (2):
"בית הדין רשאי לפסול כל שאלה ואף להפסיק את חקירתו של בעל הדין, אם נראה לבית הדין כי השאלה או המשך החקירה מיותרים או שהם עלולים להפריע לבירור האמת."
הווי אומר, תפקידו של בית הדין הוא לברר ולהגיע לחקר האמת. הוא היוזם, הוא החוקר, הוא השואל ולפיכך הוא גם זה שמחליט על פי אמות מידה הלכתיות לאשר או לפסול שאלה ודי בכך שעל פי שיקול דעת בית הדין אין בה תרומה לבירור האמת.

קביעת בית הדין כי המשיב הינו בנו של המנוח והוצאת צו הירושה על שמו
בדרוג הראיות על פי ההלכה ועל פי כל דין, ברור כי עדות של עדים על המקרה הנדון בפני בית הדין היא הראיה הטובה ביותר והאמינה ביותר. כבר אמרה תורה "על פי שנים עדים יקום דבר". התורה מסמיכה את בית הדין לסמוך על עדים כאשר עדות עדים עומדת במקום הראשון לבדה, ושום דבר לא ישווה לה בסוגי הראיות. כל ראייה אחרת תהיה רק חלופה הרבה פחות טובה מעדותם של עדים. בוודאי, הדברים אמורים כאשר החלופה המוצעת אינה בגדר "כזה ראה וקדש" אלא היא מתבססת על קביעה מדעית שכל כולה בנויה על סטטיסטיקה שהיא תורה שאינה יכולה להיות מדויקת.

במקרה שלפנינו התקבלה עדותם של עדים כשרים בפני שלושה. המדובר בעדות של אנשים שגרו באותה עיר ובשכנות למנוח ולבנו [א']. הללו העידו מתוך היכרותם האישית שהכירו את בנו של המנוח והוא זה המשיב בעתירה שלפנינו. הכרה אישית בטביעות עין והמלווה בהיכרות האישית מתוך מגע של לימוד אישי עם הבן עצמו וכן השתתפות בשמחת הבר מצווה כאשר הבן מופיע כבר המצווה כשהוא מלווה על ידי אביו (הוא המנוח) ואמו, או לימוד של אחד העדים לקראת הבר מצווה עם הילד דאז שהוא היום הניצב בפנינו, זוהי עדות שאין למעלה הימנה. על פי עדות כזו לבדה, ובוודאי בתוספת כל המסמכים שבדק לעומקם כבוד הרב בירנבאום שהוא בקיא היטב בסדרי המסמכים של המדינה בדרום אמריקה, מסמכים המעידים מעבר לכל ספק כי המשיב הינו בנו של המנוח, הרי שברור היה לבית הדין בירור מוחלט כי המשיב אהרן הינו בנו יורשו של המנוח. על פי כל אמת מידה הלכתית אין כל ספק כי המשיב/הבן הינו בנו של המנוח לכל דבר וענין. ובכל עניין שהיה מובא לפתחו של בית הדין לרבות שאלות של איסורי תורה חמורים כגון לגבי חיוב חליצה וכדומה, היה בית הדין פוסק בוודאות כי על פי עדותם של העדים יש להכריע כי המשיב הינו בנו של המנוח. ומאחר שבעדות עדים עוסקים אנו הרי כזו מועילה בהחלט גם לגבי הוצאת ממון.

במצב כזה אין כלל לחפש סיוע של בדיקה כזו שתועלתה אינה ברורה ובוודאי אינה יכולה להופיע כסותרת עדותם של עדים כשרים, עדות שנתקבלה כדת וכדין. אין ספק שיפה כתב בית הדין האזורי, כי בתנאים אלו אין כל מקום להעלות את נושא הבדיקה הזו שהציעו המערערים. שכן, על פי עדים הוחזק המשיב כבנו של המנוח ומהיכי תיתי נוכל להטיל על בן זה חובת בדיקה. מה עוד שזו גם לא תוכל לשנות מאומה אחר קבלת העדות.

מטעם זה, גם דינם של אותם תמיהות שהעלו המערערים בנושא ההסתברות על עובדת היות המשיב בנו של המנוח. כמו, חוסר הקשר עם הוריו במשך שנים וכן אי הופעתו ל"שבעה" ולהקמת מצבה. ראשית ייאמר כי גם נושא זה נבדק ביסודיות על ידי כבוד הרב בירנבאום, אשר כתב יפה בתארו את אורח החיים המקובל בארץ מגוריו של האב בדרום אמריקה ועל התנהלות רוב הציבור שאינו יושב כלל שבעה. גם לחוסר הקשר נמצא הסבר לאור התנהלות הדור הצעיר בארץ זו, ובפרט בבן זה שבחר באותה עת בדרך אחרת מאשר ניהלו הוריו. שנית, כאמור, כאשר בפנינו עדות הכרה ברורה המועילה על פי דין תורה, שום דבר אינו בר עמידה אל מולה. שהרי כל אלו אינן אלא בגדר שאלה ותמיהה גם אם לא היינו מוצאים להן הסבר, מאחר שלא ניתן לערער עדות כזו או אחרת רק על סמך תמיהה. תמיהות ושאלות ניתן ליישב אך עדות ברורה של עדים, לא ניתן להזיז ממקומה כמלוא נימה.

התנהלות המערערים – האחיינים והאחייניות של המנוח
איננו יכולים שלא להתייחס להתנהלות החמורה מאד של אותה קבוצת מערערים. תאוות הממון העזה היא זו שכיוונה את כל פעולותיהם, כאשר אין כל גבול העומד בפניהם להשגת הממון אותו חמדו. בדרך קלוקלת זו לא בחלו ומבלי הניד עפעף בחרו בדרכי רמיה ושקר לא רק בפני ערכאות המשפט בנכר, אלא אף בפני בית הדין הרבני. הם בחרו לשקר את בית הדין ובלבד שכוונתם להדיח את המשיב- הבן מירושה המגיעה לו בדין מאביו, תעלה בידם. לא לשווא כתב בית הדין האזורי את מה שכתב בפסק הדין לביטול צו הירושה שהוצא בשלב הראשון לטובתם, במרמה בעזות מצח ובשקר בטענתם בפני בית הדין האזורי. בתחילה עמדה קבוצה זו (נציגים מטעמה) בפני בית המשפט בניכר בארץ של המנוח וניסו שם להשתלט על כספי ונכסי המנוח בנכר, זאת ללא שטרחו כלל אף להודיע לבן על כוונתם. הקבוצה פנתה לבית המשפט לקבל צו ירושה תוך "הצהרה" כי לא היו למנוח ילדים, וכי הם קרוביו היחידים של המנוח. לבן נודעו צעדי הקבוצה ובהופעתו בפני בית המשפט הוכיח כי הוא בנו של המנוח. בית המשפט שם דחה מכל וכל קבוצה זו וקבע באופן ברור כי המשיב הינו בנו ויורשו של המנוח. אך לא דבר זה ירפה את ידיהם של עושי עוולה מהשגת המטרה שהציבו לעצמם. ואם אמנם "הפסידו" במערכה הראשונה בחו"ל, עדיין ניתן להרוויח ולהשתלט על רכוש המנוח בישראל. זוהי גם הבחירה של הצדדים לפנות כאן בישראל להליך של הוצאת צו ירושה דרך בית הדין הרבני ולא דרך רשם הירושות שהוא הליך בערכאה האזרחית. קשה לתלות את "דבקותם" של אותה חבורה בבית הדין הרבני ברצונם לקיים הליך על פי דין תורה. שהרי על דבקותם והיצמדותם לדין תורה ובעיקר לדיני גזל כבר למדנו ממעשיהם שנעשו במצח נחושה תוך שימוש בהצהרות שקריות בפני בית הדין הרבני. יותר מסתבר כי הקבוצה בחרה לפנות לבית הדין הרבני, מאחר שסברה כי לבית הדין הרבני ניתן "למכור" ביתר קלות את תמונת המצב אותה רצו המערערים להציב. אך מה לעשות כאשר בית הדין הרבני סרב "לקנות" את המוצר אותו הציבו בפניהם, והחליט כי הוא יהא זה שמברר את האמת, אם זו נמנעה ממנו מצד המערערים. בל נשכח כי המערערים באו לבית הדין הרבני לאחר ש"נזרקו ממדרגות בית המשפט" במדינה שבה גר המנוח. עדיין בערה בהם תאוות הממון והיה להם את האומץ להופיע ולהסתיר את כל הידוע להם אודות הבן של המנוח לרבות ההליך שהיה כבר בפני בית המשפט בדרום אמריקה. כל אלו כאילו לא היו מעולם. צריכה להיות מידה לא קטנה של עזות מצח בכדי לעמוד בפני בית הדין הרבני ולהצהיר כי למנוח לא היו ילדים וכי הם הינם יורשיו הבלעדיים של המנוח. יכול להיות שהמערערים בהגישם את הבקשה הראשונה חשבו על אופציות שונות, אך על דבר זה שבית הדין ישלח חוקר מטעמו עד דרום אמריקה רק בכדי לחקור את האמת עד סופה, על כך לא חשבו, ובכך כשלו ונתגלה קלונם.

רק לאחר שהנך מתוודע לכל מה שעשו המערערים בדרכם, אתה מודע לגודל העוולה שהייתה עלולה לצמוח לולא עמד בית הדין בפרץ.

אין ספק, זהו המקרה בו יש לחייב הוצאות ואף קנסות, וכך עשה בית הדין האזורי.

יפה ונכון עשה בית הדין האזורי בכך שהורה למזכירות בית הדין לפתוח תיק במשטרה לצורך חקירה מההיבט הפלילי. יש לעמוד על כך, שכן זה המחסום אותו יש להשים בפני כל אלו המעלים בדעתם כי את ערכאת בית הדין הרבני ניתן לשקר ולרמות. באם דבר זה היה נשאר ללא תגובה מתאימה, היה בכך יותר מפותח טפח לקרוא לעושי עוולה וזלזול בכבוד בית הדין הרבני ובדייניו.

הצלת עשוק מיד עושקו הינו הציווי התורני המנחה את הדיינים בעבודתם היום-יומית. ובכדי להגיע למטרה זו יש צורך בדבר אחד והוא חקר האמת לאמיתה. כך נהג בית הדין האזורי בכל פעולותיו בהליכים בתיק זה.

סוף דבר, דינו של הערעור להידחות וכלל לא הייתה כל עילה להגישו ולהטריח שוב הן את בית הדין והן את המשיב.

יש בהחלט לחייב את המערערים בהוצאות לטובת המשיב בסך של עשרים אלף ש"ח.

על פי האמור מוחלט:
א. הערעור נדחה.

ב. החלטות בית הדין האזורי בתוקף על כל חלקיהן.

ג. מחייבים את המערערים בהוצאות בסך של עשרים אלף ש"ח לטובת המשיב. סכום החיוב הנ"ל יוטל בחלקים שווים על כל המערערים.

ד. חיוב הוצאות אלו הינן על הליך הערעור והן בנוסף על ההוצאות והחיובים שחייב בית הדין האזורי.

ה. המערערים יעבירו את הסכום הנ"ל לא יאוחר מארבעה עשר יום ממתן החלטה זו.
הרב אליהו הישריק

עיינתי בדברי חברי הרה"ג אליהו הישריק שליט"א ובניתוחו היפה והממצה, אולם אני חולק על מסקנתו בעניין שהוא עקרוני ודורש בירור הלכתי מעמיק.

בבסיס הדיון ההלכתי יש לעמוד על הנקודות הבאות:
1. האם קבלת הצדדים בקניין לבצע בדיקת רקמות מחייבת באופן שאינם יכולים לחזור בהם.

2. מה מעמדה ההלכתי של בדיקת רקמות, והאם על סמך בדיקת רקמות ניתן לקבוע ירושה.

3. מהו היחס שבין בדיקת רקמות לשאר העדויות שהתקבלו.

תוקפה של הקבלה בקניין לבצע בדיקת רקמות
בנימוקי פסק דין של בית הדין האזורי נאמר:
"בבית הדין קיבלו הצדדים בקניין, כי במידה והבדיקה תאשר את קרבתו של המבקש, ישמש הדבר כראיה לטובת המבקש. אולם, אם יוכחש על ידי הבדיקה, לא יהווה הדבר הוכחה לאי קרבתו של המבקש.

במקרה שבפנינו קיבל המערער בקניין בפני בית דין לעשות בדיקת רקמות. ולאחר זמן חזר בו וכעת הוא מסרב לעשות בדיקת רקמות."
לעניות דעתי אין באפשרותו של המערער לחזור בו, שהרי גם אם נתייחס אל בדיקת הרקמות כקבלת עד פסול (דבר שנדון בו בהמשך), הרי שבקבלת עד פסול אפילו כשקיבלו כשני עדים, כל שקיבלו בקניין בפני בית דין לכולי עלמא אינו יכול לחזור בו מיד לאחר הקנין אף קודם גמר דין, כמבואר בשולחן ערוך וברמ"א חושן משפט סימן כ"ב סעיף א', דאין חזרה לאחר קנין והוא דין פשוט בגמרא סנהדרין כ"ד ע"ב. ואם כן, בנידון דידן שקיבל בקניין לעשות בדיקת רקמות וידע שבית הדין יכול לפסוק לחובתו על סמך בדיקה זו, סבר וקיבל ואינו יכול לחזור בו אף טרם ביצוע הבדיקה.

ומעשים שבכל יום בבתי הדין שמקבלים קנין לעשות בדיקת פוליגרף, והדבר מחייב את הצדדים, וקל וחומר הדבר בבדיקת DNA.

מקורות בחז"ל לבדיקות כעין בדיקת רקמות ותוקפן לעניין ירושה
מקור מעניין וקדום להורדת יורש לנכסים על פי בדיקה ייחודית, מצאנו בספר חסידים (מרגליות) סימן רל"ב:
"הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול, ואשתו היתה מעוברת. לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד אני בנו. כשגדל הבן שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור, והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו. ונתאכסן בבית רב סעדיה, והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו אלו הדברים, נתן לו עצה ודבר אל המלך וכן עשה. שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה, וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר, ולקח עצם של אבי הבן, והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי הוא גוף אחד, ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא."
רב סעדיה גאון הניח שהיבלעות הדם בעצם המת תיתכן רק אם הם "גוף אחד", ועל סמך התאמה זו שהיא מעין "התאמת רקמות" קבע מי הוא בנו של המת והורידו לנכסיו.

מקרה נוסף בו אנו מוצאים דוגמא לקביעת זהות יורש שלא על פי עדות מצאנו בגמרא בבא בתרא דף (נ"ח ע"א):
"ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא? הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא, לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, אמר להו: כולהו נכסי דהאי."
הרי לן שעל סמך רתיעתו של אחד מהבנים לחבוט על קבר האב, הסיק רבי בנאה שהוא הוא הבן האמיתי של המת וכל השאר אינם בניו.

היסוד ההלכתי על פיו קבע רב בנאה מי מהבנים יקבל את הירושה מוגדר בפי הראשונים כ"שודא דדייני", וכך מבאר הרשב"ם במקום:
"כולהו נכסי דהאי – שלא רצה לחבוט על קברו של אביו שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר ויפה דן רבי בנאה דלא שייך הכא אלא שודא דדייני והיינו שודא שלא רצה לחבוט והכי נמי אמרינן גבי ההוא דאמר נכסי לטוביה כו' (כתובות פה ע"ב)."
והוא מעין אומדנא למי אכן רצה האב להקנות את הנכסים (ועיין בבא בתרא ל"ה ע"א ברשב"ם ד"ה שודא דדייני, שמבואר ממנו שסבירא ליה ששודא הוא אומדנא, ודלא דברי רבינו תם בתוספות שם ד"ה שודא, שהדיין נותן למי שהוא רוצה, והראשונים שנקטו שעובדא דרבי בנאה הוא שודא, סבירא להו כפירוש רשב"ם, אמנם הרא"ש בשו"ת כלל ק"ז סימן ו' נקט כשיטת רבינו תם, ולכן פירש שעובדא דרבי בנאה הוא מדין אומדנא דמוכח, ולמעשה אין מחלוקת ביניהם כלל אלא בפירוש המילות ואכמ"ל).

היד רמ"ה מוסיף וכותב:
"והאי דינא נמי שודא דדיאני הוה. וכל כי האי גוונא הכי דיינינן ביה. ואי קיימי תרי דאיכא דמיערם חד מינייהו איערומי, בדקינן לה למילתא בכמה בדיקות כי האי גוונא, עד שיצא הדין לאמיתו".

כלומר, הוא לומד ממקרה זה שכאשר באים לפנינו שני בעלי דינים ואחד מערים, מוטל עלינו לערוך בדיקות מעין אלו על מנת שיצא הדין לאמיתו.

אלא שבדברי המאירי בסוגיה מודגש וזו לשונו:

"שדברים אלו וכיוצא בהם אין מסורין אלא למלך משכיל או לחכם מופלג בחכמה יתרה ובפלפול ובחריפות, יתרון גדול על כל שאר חכמי דורו בכל מיני חכמות."

והנה באליה רבה סימן תקס"ח מצאנו שהקשה על מעשה דרבי בנאה מעובדא דרב סעדיה גאון וזו לשונו:

"וצריך עיון בבבא בתרא דף נ"ח [ע"א], דאמר חבטו קבר דאבוכון ואינו אלא שודא דדייני, כמו שכתב רשב"ם ד"ה אמר להו, ולא עביד הך דרב סעדיה, ויש לעיין."

כלומר, אף שהכרעתו של רבי בנאה היתה מבוססת על שודא דדייני, שהיא בגדר אומדנא, מ"מ היה עדיף לכאורה להשתמש בבדיקתו של רס"ג שהיא קביעה מוכחת טפי.

והרש"ש בסוגיא רצה ליישב קושית האליה רבה בשתי דרכים, ובדרכו השניה הוא כותב שרבי בנאה לא עשה נסיון זה "משום דעל ידי נסיון דספר חסידים יתגלה שהן ממזרים ורבי בנאה לא רצה שיוודע פסולם על ידו (וכמו שכתב הרע"ב בשלהי עדיות והוא לקוח מפירוש הרמב"ם ע"ש)."

(ביחס לקושיית האליה רבה ומסקנתו של הרש"ש שעל סמך בדיקה טבעית ניתן לקבוע ממזרות ולכן רצה לימנע מזה, נראה שאין כאן מסקנה מוכרחת, דיש לומר דרבי בנאה לא שמיע ליה לבדיקה זו, או שמא לא סבירא ליה, וגם אפשר שהאב שלא ידע מי הוא בנו האמיתי, וידע שאין אפשרות אמיתית לברר זאת לא נתכוון לתת אלא למי שמכבדו יותר שאותו אהב ורבי בנאה חכימא דיהודאי דן כך באומדן דעתו, ואפשר שזו הדגשת רשב"ם שם "שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר", ועיין עוד במה שכתב בזה הרא"ש בתשובותיו כלל ק"ז סימן ו' "אלמא, כל דינא דלא איפשר לברורי, לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו, אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות, אומד דעתו בסברא מועטת, שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו, ונתן לו כל הנכסים" ואכמ"ל).

מעמדה ההלכתי של בדיקת רקמות (DNA) בימינו – סימן מובהק ביותר
ראשית יש לדעת שהמדע מתפתח כל הזמן, וסוגי בדיקות חדשות ותוצאות יותר מדויקות מתחדשות כל הזמן. לכן תשובות ופדרי"ם שנכתבו לפני שנים לא רבות לא בהכרח מתאימות לבדיקות של ימינו.

סוג אחד של בדיקות המקובל בימינו הוא בדיקת דנ"א. עקרון הבדיקה מבוסס על מבנה התא של האדם בו יש ארבעים ושישה כרומוזומים וכן מצוי בו הכתב הגנטי, ונפרט הדברים בקצרה.

בתוך המולקולה של הדנ"א מצויים הנוקלאוטידים שהם האותיות המכתיבות את הוראות היצור של התא. ארבעים וששת הכרומוזומים שבתאי האדם מכילים כשלושה מיליארד זוגות של נוקלאוטידים כאשר 99% מהנוקלאוטידים שווים אצל כל אדם ורק אחוז אחד מהם שונה מאדם לאדם. המדע היום יודע לזהות את האחוז הזה, ועל פי זה נקבעת זהות הרקמות.

כאשר הזיהוי לא נעשה בהשוואת הדנ"א של האדם עצמו, המדע נעזר במערכות שונות לזיהוי של אבהות וקירבת משפחה. הוכח מדעית שאם לדוגמא ליעקב היה גן Y מסוים, הגן הזה חייב להיות אצל בניו ראובן ושמעון וכן אצל בני בניו וכו'.

והשאלה הנשאלת היא, האם על סמך זיהוי רקמות כפי שהוא מתבצע בזמננו, ניתן לקבוע מי הוא יורשו של הנפטר?

נראה שלפי הנתונים שצויינו לעיל, אין ספק שלמערכת הזיהוי הגנטי יש מעמד של סימן מובהק ביותר.

יש לדון מהו תוקפו של סימן מובהק ביותר. ויש ללמוד זאת מדברי הגמרא בבא מציעא כ"ז ע"ב, שם מסתפקת הגמרא האם סימנים דאורייתא או דרבנן, ונפקא מינה שאם סימנים דאורייתא סומכים על סימנים גם בדבר הנוגע לאיסורים (כגון היתר אשה לשוק על פי סימני גט או על פי סימני זיהוי בעלה שמת) ולא רק לממונות.

והנה בסוגיה שם, לא הוכרעה שאלה זו בצורה ברורה והובאו בזה שתי לישנות בדעת רבא. ללישנא קמא סימנים דאורייתא וללישנא בתרא סימנים דרבנן. ובבית יוסף אבן העזר סימן י"ז הביא שהרי"ף הרא"ש והרמב"ם נקטו כולם כלישנא בתר דרבא דסימנים דרבנן ואם כן אין משיאין אשה על פי סימנין, אך מכל מקום הוכיח מתוך הסוגיא בבא מציעא שם ומדברי הראשונים, שבסימנים מובהקים ביותר משיאין אשה לכולי עלמא, דסימנים מובהקים ביותר הוו דאורייתא לכולי עלמא.

וזו לשון הבית יוסף שם:
"ולכן צריך לומר דיש סימנים מובהקים טובא דלדברי הכל הוו דאורייתא ומשיאין אשה על פיהם, ולא נחלקו הני תרי לישני דרבא אלא בסימנין מובהקים קצת, ובהני הוא דפסקו הרי"ף והרא"ש כלישנא בתרא דסימנין דרבנן, אבל בסימנין מובהקין לגמרי לא נחלק בהם שום אדם דהוו דאורייתא. וכדמוכח בהדיא הא דקאמר בלישנא דסימנין דרבנן, דפליגי בשומא אי הויא סימן מובהק, אלמא אפילו למאן דאמר סימנין דרבנן יש סימנין מובהקין שמשיאין על פיהם."
עיין שם היטב בדבריו הארוכים שהוכיח כן מדברי הנמוקי יוסף התוספות והמגיד משנה (ועיין עוד במגיד משנה פרק י"ג מהלכות גירושין הלכה כ"א ובשו"ת בית יוסף דיני מסל"ת סימן ז').

וטעם הדבר שניתן לסמוך על סימנים מובהקין ביותר אף בדאורייתא, הביא הבית יוסף מדברי רש"י גיטין כ"ז ע"ב שכתב ז"ל: "ודווקא – נקט רב אשי בצד אות פלונית דהוי סימן מובהק דאין עדות ברורה מזו". הרי דסימן מובהק ביותר גדר עדות גמורה יש לו (עי"ש כיצד יישב הבית יוסף דברי התוס' ע"פ הגדרה זו ואכמ"ל).

ובשו"ת הרא"ם סימן ל"ח הביא דברי רש"י אלו וכתב לפי זה דהמקור לדין סימנים מובהקים הוא דין עדים ומהתם ילפינן ליה ז"ל:
"וסמנים מובהקים דסמכינן עלייהו אפילו לענין אסורא, אינו אלא מטעם עדים, שהרי הסמנים המובהקים אין עדות ברורה מהם כדפירש רש"י ז"ל בגיטין פרק כל הגט גבי נקב בצד אות פלוני דאם לא כן כיון דסמנים אינם אלא מדרבנן שלא אמר הכתוב בשום מקום לסמוך על הסמנים אם כן סמנין מובהקים דהוו מדאוריתא לכולי עלמא מנא להו אלא על כרחך לומר דסמנים מובהקים הם בכלל העדים."
וכדברים הללו דסימנים מובהקים ביותר גדר עדות גמורה יש להם כתב גם בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא אבן העזר סימן נ"א וז"ל:
"האמת יורה דרכו דסימן מובהק ביותר חשוב ממש כטביעות עין ואין שום חילוק ביניהם".
והיינו דעדים המעידים על סימן מובהק חשובה עדותם עדות ברורה כעדים המזהים על פי טביעות עין (עיין רש"י בבא מציעא כ"ז ע"ב ד"ה אימא בעדי אוכף). ולכן כתב שם דמהני אפילו לענין נפשות, זו לשונו:
"ולא עוד אלא שנראה לעניות דעתי דאפילו מה שאמרו בפרק גיד הנשה דף צ"ו ע"א דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, ואילו אמרי אית לן טביעות עין בגויה קטלינן ליה, ובזה הוכיח הש"ס דטביעות עין עדיף מסימנין. נראה לעניות דעתי בסימן מובהק ביותר אילו אמרי בי תרי פלניא דהאי סימניה מובהק ביותר קטל קטלינן ליה [...] אלא ודאי סימן מובהק וטביעות עין חדא נינהו, ואין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח."
וכעין דברי הנודע ביהודה שעל פי סימנים מובהקים ביותר ניתן גם להרוג רוצח, כתב גם הפרי מגדים יורה דעה כלל סימנים וטביעת עין ז"ל:
"וכפי הנראה ממרוצת לשון דתוספות חולין צ"ו א' ד"ה פלניא, ומשמע לכאורה דווקא בסימן אמצעי הוא דקאמרינן טביעת עינא עדיפא מסימנא, הא סימן מובהק ביותר הוה כמו טביעות עין ועדיף מיניה, דלעם הארץ היכא דחיישינן דמשקר לא מהני טביעות עין, וסימן מובהק מהני בכל מקום אף באיסור תורה להוציא מחזקה, ואין הכי נמי דקטלינן עליה ומוציאין ממון מכח סימן מובהק ביותר."
אבל בשו"ת צמח צדק (לובאוויטש) אבן העזר סימן פ"ו הביא דברי פרי מגדיםהפרי מגדים וחלק עליו, וכתב דאף אם סימנים מובהקים ביותר לכולי עלמא הוו דאורייתא, מכל מקום עדים עדיפי מינייהו, ולא קטלינן על פי סימנים מובהקים ביותר וזו לשונו:
"פשיטא דאפילו סימן מובהק ביותר ועדים, ינתן לבעל העדים (ועי' בהגהות מרדכי דבבא מציעא סימן תי"ז) וכן כתב הש"ך סימן רס"ז סעיף ט' ס"ק ז'. וראיה לזה מחולין פרק גיד הנשה (צ"ו א') תדע דאלו כו' לא קטלינן ליה, והיינו אפי' בסימנים מובהקים גמורים, דהא אפי' סימן להמשאת בנימין סימן ס"ג [דבריו יובאו להלן בסמוך] על כל פנים סימנים מובהקים נמצא באחד מאלף ואם כן איך יענישו אדם מספק שאפ"ל שלא הוא עיין סנהדרין (דע"ט ב') וכמו דלא אזלינן בתר אומדנא דרבי שמעון בן שטח בדיני נפשות פרק אחד דיני ממונות (ל"ז ע"ב) כל שכן בסימנים מובהקים שאין זה אפילו כאומדנא דרבי שמעון בן שטח."
וכן היא גם דעת רעק"א בשו"ת מהדו"ק סוף סימן ק"ז שחלק על הנודע ביהודה הנ"ל. והן והן רבי עקיבא איגר והן הצמח צדק תמכו דבריהם בדברי הרא"ש בבא מציעא פרק ב' סימן י"ג והש"ך סימן בסימן רס"ז ס"ק ז' שכתבו שעדים וסימנים ינתן לבעל העדים ואפילו בסימנים מובהקים ביותר (ועיין בזה בהמשך דברינו). ועיין עוד בזה בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק חלק א' סימן סימן קמ"ו.

מהו סימן מובהק ביותר?
הבית יוסף באבן העזר סימן י"ז (עמוד קע"ג במהדורת מכון ירושלים) הביא את דברי רבינו ירוחם (נתיב כ"ג חלק ג' קצ"ו ע"ב) שכתב וזו לשונו:

"לא סמכינן אסימנים אפילו מובהקין לעדות אשה אלא בדבר ברור שאינו נמצא כך בגוף אחר, וכתב הרמ"ה, ומסתברא דכיון דספקא היא, אם נישאת בסימן שאינו מובהק לא מפקינן לה מבעלה עכ"ל."

וכתב על זה בתשובת משאת בנימין סימן ס"ג (הו"ד בב"ש אבן העזר סימן י"ז ס"ק ע"ב):
"אין רצונו לומר שלא ימצא כלל באיש אחר, שזהו דבר בלתי אפשר לומר מה שנמצא באיש אחד מהאישים שיהא נמנע שימצא כן גם באיש אחר. אלא כוונתו לומר שהסימן שאנו סומכין עליו יהיה זר ומופלג הרבה עד שלא ימצא באיש אחר, רק אחד מאלף או אלפים שלא יהא שכיח כלל."
וכתב המשאת בנימין שכן פירש גם בשו"ת הרא"ם סימן ל"ח את דברי רבינו ירוחם וזו לשונו:
"אינו רוצה לומר שלא ימצא דוגמתו לשום אדם אחר כלל, דאין זה נמצא לשום סימן בעולם, שכל סימן שנמצא לאדם אחד מאחר שהוא אפשרי שימצא אינו נמנע שימצא גם לאדם אחר. אלא הכי פירושו, שאין לסמוך על הסימן להתיר בו את האשה אפילו אם היה מובהק, אלא כשיהיה הסימן ההוא זר ומופלג עד שיהיה ברור בלב כל אדם שאינו נמצא בגוף אחר באותה מדינה כלל, ושלא נשמע אדם אחר שיהיה לו כזה הסימן מעולם, אבל אם לא היה מזה המין אף על פי שהוא סימן מובהק אין לסמוך עליו להתיר בו את האשה כי מאחר שכבר נודע שיש דוגמתו לאדם אחר איך נסמוך להתיר בו את האשה דלמא אחר הוא ואינו בעלה של זו."
עיין שם שהאריך בפירוש דברי רבינו ירוחם לדחות מי שסבר לבאר בדבריו דסימן מובהק היינו סימן שאי אפשר שימצא באדם אחר כלל.

ועוד כתב שם שאפשר ששאר הפוסקים מקלים טפי מרבינו ירוחם וז"ל:
"שאפשר ששאר כל הפוסקים לא יסכימו כי הם יאמרו שכמו שהעדים הם בחזקת עדי אמת כל זמן שלא הורע חזקתם, כן הסמנים המובהקים הם בחזקת שאינן סמנין של אדם אחר שאינו בעלה של זו כל זמן שלא הוחזקו שני בני אדם בסמנין הללו. ויש להם סמך בעניין זה משמו ושם אביו דסמכינן עלייהו להתיר בהם את האשה ולא חיישינן שמא אחר הוא ששמו ושם אביו כשמו ושם אביו של בעל האשה הזאת מאחר שלא הוחזקו שם באותו מקום שנים ששמותיהן ושמות אבותיהם שוין וה"ה נמי בענין הסמנים המובהקים דשמו ושם אביו דמתירין בהם את האשה אינן אלא מטעם סימנין."
והיינו דלרבינו ירוחם בעינן שברור בלב כל אדם באופן חיובי שלא נמצא אדם כזה ואילו לשאר הפוסקים סגי בכך שלא הוחזקו עד עתה שני בנ"א בסימנים הללו.

ועכ"פ מסקנת הדברים שאין צורך שתהיה ידיעה ברורה שא"א שיהיה כלל בעולם אדם נוסף עם סימן כזה, אלא מספיק שאנו מכירים היטב את אנשי המקום ולא שמענו מעולם על אדם עם סימן כזה והאפשרות לכך היא נדירה ביותר.

ועל פי דברים אלו נראה דיש לדון בבדיקת די־אן־אי שהיא מועילה מדין סימן מובהק ביותר שהוא מגדרי עדות.

כתב הגרז"נ גולדברג שליט"א בתשובתו שנדפסה בתחומין כרך י"ג:
"בדיקת DNA נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעל סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה בליון. אלא שיש מי שטוען שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות אדם הראשון ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות.

לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה."
עקרון זה שאנו יכולים להסיק מסקנה על טבע העולם מכח בדיקה חלקית אף שלא ראינו את כל הפרטים כולם עומד גם בבסיס ההלכה של 'רובא דליתא קמן'. וכך ממשיך וכותב שם הגרז"נ גולדברג:
"וכן כל רובא דליתא קמן, וכמו רוב בהמות כשרות, מהיכן יודעים שרוב בהמות כשרות? וכי בדקו חכמים בכל העולם אלפי שנים וראו שרובן כשרות?! אלא ודאי שבדקו מה שהיה נראה לעיניהם, שרוב הבהמות שראינו שנשחטו הן כשרות, ומזה הסיקו שכך טבע הבריאה שברא הקב"ה בהמות בריאות, ואם יש טריפות, הן במקרה ולאו מכח טבע הבריאה. וכן רוב נשים מתעברות ויולדות – וכי בדקו חכמים בכל העולם וראו שרוב נשים מתעברות?! אלא שדנו ממה שרואים. וכן עדים שמעידים על קיום חתימות – איך יודעים שאין עוד אחד בעולם שחותם כך? וכ"ש כשיש כוונה לזייף."
אם כן, כמו שעל סמך מה שראו חז"ל לפניהם הם יסדו כללים ודנו על פי טביעות עין וע"פ רובא דליתא קמן גם על מה שלא ראו, כך ניתן גם לומר לגבי בדיקת DNA שעל סמך מה שכבר בדקנו ניתן להניח שאין שני אנשים בעלי DNA זהה ונחשב הדבר לסימן מובהק ביותר.

ואכן מבואר במאמרו של הגרז"נ שם, שעל סמך זה, לאחר נפילת מגדלי התאומים השתמשו בזיהוי הרקמות להיתר עגונה של אשה שבעלה היה באחת מן הקומות הגבוהות בבנין ונמצאו רק מס' רקמות, ועל סמך הרקמות הנ"ל התירוה.

על הגדרת ייחודיותו של כל אדם ואי האפשרות של זהות מוחלטת בין שני אנשים עמדו כבר חז"ל בכמה מקומות. כך מבואר בברכות נ"ח ע"א:
"תנו רבנן: הרואה אוכלוסי ישראל אומר: ברוך חכם הרזים. שאין דעתם דומה זה לזה, ואין פרצופיהן דומים זה לזה".
ובסנהדרין ל"ז ע"א:
"ולהגיד גדולתו של הקדוש ברוך הוא, שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד – כולן דומין זה לזה, ומלך מלכי המלכים הקדוש ברוך הוא טבע כל אדם בחותמו של אדם הראשון – ואין אחד מהן דומה לחבירו. לפיכך כל אחד ואחד חייב לומר: בשבילי נברא העולם."
החידוש של תקופתנו הוא ביכולת לראות בחלקים הקטנים ביותר את עומק ידיעת חז"ל בפלאי בריאתו של הקב"ה.

והדרינן לדינא, לכאורה עולה שאם הגדרת סימן מובהק ביותר הוא עדות בודאי שניתן להוריד יורש לנחלה על סמך בדיקת רקמות.

יתירה מזו הלא כתב הרמב"ם בהלכות נחלות פרק ז' (הלכה ג'):
"אם באו עדים שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנין מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת."
ובכסף משנה פרק י"ג מגירושין הלכה כ"א וכן בבית יוסף סימן י"ז ביאר, שכוונתו לסימנים מובהקין קצת, שעליהם הסתפקה הגמרא אי הוו מדאורייתא או מדרבנן וסבירא ליה לרמב"ם דלהלכה קיימא לן סימנין דאורייתא, וכן כתב במראות הצובאות סימן י"ז ס"ק פ"ו, ובחזון איש אבן העזר הלכות אישות סימן כ"ה ס"ק י' הסכים שהרמב"ם איירי במובהקין קצת, אלא שלדבריו הרמב"ם מסכים שסימנין דרבנן אלא שכמו שתקנו באבידה כך תקנו גם לנחלה. ועל כל פנים מדברי שניהם נלמד שלעניין ירושה סבור הרמב"ם שאין צריך בסימנים מובהקין ביותר אלא בסימנים מובהקין קצת כמו באבידה.

ואי סגי לענין ירידה לנחלה אפילו בסימנין מובהקין שאינן מובהקין ביותר קל וחומר שמהני בזה בדיקת DNA.

אשר על כן, במקרה שבפנינו לא מבעיא שהצדדים קבלו בקניין לפני בית דין לעשות בדיקת רקמות, אלא אפילו אם לא היו מקבלים בקניין לכאורה היה מקום להיענות לדרישת התובעים לערוך בדיקת רקמות לאותו האדם הטוען שהוא בנו של יעקב, שהרי הוא כמחזיק בידו ראיה ועדות היכולה לסייע לתובעים להוכיח את זהותו האמיתית.

אם ניתן לחייב אדם לערוך בדיקת DNA ע"מ לברר קרבתו
אלא שכאן עלינו לדון האם אכן אפשר לדרוש מאדם למסור את עצמו לבדיקת DNA על מנת להוכיח את טענות התובע.

והנה כתב הרמב"ם (טוען ונטען פרק ה' הלכה ז'):

"האומר לחבירו שטר שיש לי בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוצא שטרי או איני יודע אם יש לך בו ראיה או לא כופין אותו להוציאו."

וכתב על זה המגיד משנה:
"האומר לחבירו שטר וכו'. זה דבר ברור וכל חלקי דין זה פשוטים לפי מה שכבר נתבאר ויש בפרק גט פשוט (קס"ח א') סמך בגמרא שכופין מי שיש בו זכות לאחר להוציאו."

והטור (חושן משפט סימן טז) הביא מתשובת הרא"ש (כלל ס"ח סימן כ"ה):
"עוד שאלה לו ששאלת האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו שהורו הגאונים שכופין אותו להוציא אם צריך התובע שיאמר בפירוש מה זכות יש לו בשטר או לא. תשובה, הוראה זו של הגאונים לא פשטה בארצינו, ואין כופין לשום אדם להראות שטר שבידו בשביל טענת אחד שאמר שיש לו בו זכות, אם לא שאמר בפני בית דין דברים שיש להם אמתלא, אז יראה השטר לדיינין ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטען זה, ובענין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו שאין אדם רוצה להשביע את עצמו שידעו העולם עושרו וממונו."
נמצא אם כן, שלפי הוראת הגאונים תמיד התובע יכול לדרוש שיוציא את השטר שלטענתו יש לו בו זכות. והרא"ש חולק שרק אם אמר בפני בית דין דברים שיש להם אמתלא, אז יראה השטר לדיינין ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטען זה, אך בעניין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו.

ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן ט"ז סעיף ד') פסק על פי תשובת הרשב"א (הובאה בבית יוסף סוף סימן סימן ט"ז והיא בשו"ת הרשב"א החדשות סימן רל"ו):

"האומר לחבירו: שטר שבידך זכות יש לי בו, אם הלה מודה שיש לזה בו זכות, חייב להוציאו בב"ד, וב"ד יעתיקו מה שכתוב בו מזכותו, אבל אם הלה אומר שאין בידו שטר שיהא בו שום זכות לזה, אין מחייבים אותו להראות שטר לשום אדם."

ונמצא א"כ שלפסק השו"ע אין נענים לדרישת התובע אא"כ מודה מחזיק השטר שיש לתובע בו זכות, וגם זה בניגוד להוראת הגאונים (ובבית יוסף סוף סימן ס' כתב שדעת הרשב"א כדעת הרא"ש, וכנראה סבירא ליה שגם הרשב"א מסכים שסגי באמתלא ואין צריך דוקא בהודאת מחזיק השטר, וצריך עיון).

אם כן במקרה שלנו ברור שבדיקת הדי־אן־אי היא שטר שנמצא אצל הנתבע וניתן לכולי עלמא לדרוש אותו מן הנתבע.

יש להוסיף שבא כוח המערערים טען שהגיעה לידם כוס קפה ששתה ממנה הנתבע ועשו בדיקת די־אן־אי ולדבריהם יצא שהוא לא בן. כמובן שאין להסתמך על בדיקה מטעם המערערים ללא פיקוח, אבל הדבר מוסיף עוד טענת ברי של המערערים שהיתה מחייבת שבועה ובודאי רגלים לדבר לדרוש לעשות בדיקת רקמות, ואם כן הוי כאמתלא שכתב הרא"ש שבכי האי גוונא חייב להראות השטר וממילא הוא הדין שחייב לבצע הבדיקה (וכבר כתבנו שלדעת הבית יוסף בסוף סימן ס', הרשב"א לא חלק על הרא"ש בזה, ואם כן גם השולחן ערוך שפסק כרשב"א מסכים שלא צריך דוקא שיודה לו אלא סגי באמתלא).

אולם ראיתי להרה"ג צבי בן יעקב בספרו משפטיך ליעקב חלק ד' סימן ו', שכתב שאף שבשטר ניתן לכפות אותו, להוציא אולם בבדיקת דם שזה דבר חדש, אין לו ראיה שאפשר לכפות, ונשאר בצריך עיון לדינא.

אכן לדעתי אין צורך בזה, שהרי יסוד הוראת הגאונים היא מכח דכופין על מידת סדום וכפי שעולה מן הגמרא בבא בתרא קס"ח ע"א גבי שטרי טענתא (ועיין ב"ח בד"ה שטר שבידך) והרא"ש פליג משום שאין אדם רוצה שיראו העולם עושרו וממונו, וכל זה דוקא באדם שלישי שאינו אחד מבעלי הדין ומטעם כופין על מידת סדום וכנ"ל, אבל בדיקת DNA שהעלינו שיש לה תוקף של עדים, והיא בדיקה קלה שאפשר לעשותה מדגימת רוק או שערות של האדם ואין בה שום פרוצדורה פולשנית, לכאורה יכול הבית דין לחייב את בעלי הדין לעשותה, דכמו שעדים חייבים ומצווים להעיד קל וחומר שבעלי הדין מצווים שלא להסתיר מידע זה, והלא ודאי שבעלי הדין מחוייבים להביא כל מסמך שבית הדין דורש מהם להביא לצורך בירור הדין וקל וחומר בדיקת DNA, וסירוב בעניין זה ללא נתינת אמתלא מספקת לכך יכול להתפרש כניסיון להקשות על בית הדין לברר את האמת, על כל ההשלכות הנלוות לכך, כך נראה לכאורה פשוט.

הסיכום להלכה עולה שבמקרה שבפנינו שבו ברורה הזכות שיש למערערים בידיו של הנתבע, לכולי עלמא יש לחייב את הנתבע לערוך בדיקת רקמות ובפרט שהוא קיבל בקניין.

ההשלכות ההלכתיות במידה ותתקבל תשובה שלילית מבדיקת ה-DNA
במידה ויתברר כי הבן הוא אכן בנו של המנוח הרי שתם סיפורו של תיק זה. אולם במידה והבדיקה תעלה שהנ"ל לפי בדיקת הדי־אן־אי אינו בנו של המנוח, יש לדון מחדש מה דינם של העדויות שנתקבלו בארגנטינה ואורגוואי האם הם עדויות מעדים כשרים וכו'.

כמו כן מאחר שראינו שדעת רש"י והרבה פוסקים שסימנים מובהקים דינם כעדים הרי לכאורה יש כאן יש כאן עדים מול עדים. ויש לדון בזה מכח סוגיית הגמרא בבבא מציעא כ"ח ע"א:

"אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין דאורייתא. – אם תמצי לומר? הא פשיט ליה סימנין דאורייתא! – משום דאיכא למימר כדשנינן. סימנין וסימנין – יניח, סימנין ועדים – ינתן לבעל העדים."

וכתבו הרשב"א בחידושיו והרא"ש בסימן י"ג שכל שיש עדים עדיפי אפילו מסימנין מובהקין (ז"ל הרא"ש: "עדים עדיפי טפי כיון שמעידין שממנו נפל").

אמנם רש"י כתב שם:
"אם תימצי לומר סימנים דאורייתא – רבותא נקט, דאפילו אמרינן דאורייתא אפילו הכי עדים עדיפי, כדמפרש ואזיל: סימנין ועדים – ינתן לבעל עדים."

ובחכמת שלמה כתב ללמוד מדברי רש"י שסבירא ליה שעדים לא עדיפי מסימנים מובהקים:
"מה שפירש רש"י דהאי אם תמצי לומר קאי אמה שאמר סימנים ועדים כו' אם כן צריך לומר דמה שהפסיק במה שאמר סימנים וסימנים יניח, דהכי קאמר, אפילו אם תמצי לומר סימנים דאורייתא, ואם כן יהיו סימנין עדיף כמו עדים והוה ליה למימר סימנין ועדים כמו סימנים וסימנים יניח, אפילו הכי אמרינן ינתן לבעל העדים, ולפירוש רש"י משמע לכאורה דסימנים מובהקין ועדים יניח, דאי אפילו גבי סימנים מובהקין ועדים ינתן לבעל העדים, אם כן מאי אם תמצי לומר דקאמר. ומתאימים הדברים למה שכתב רש"י בגיטין כ"ז ע"ב גבי סימנין מובהקין ד"אין לך עדות ברורה מזו" והיינו שסימנים מובהקים ביותר הוו ממש כעדות."
אבל בש"ך (חושן משפט סימן רס"ז ס"ק ז') כתב לדחות דברי מהרש"ל עיין שם, ועיין עוד בספר בית נאמן להגרי"א חבר חדר י' אות ט"ז, שדן מדנפשיה בשאלה זו ולא הכריע ואכמ"ל.

אמנם עדיין ניתן לחלק לדעתי בין מקרה של עדים וסימנים מובהקים, שאף על פי שהוא הביא את הסימנים, החפץ שייך למביא עדים כיון שזה לא בהכרח תרתי דסתרי, שהרי יתכן שישנם שני חפצים שווים או שמכר לו וכדומה, בעוד שאם בדיקת הרקמות מוכיחה במאה אחוז שהוא לא בנו, זה מוכיח לכאורה ששאר העדים שהעידו במקרה זה שקרנים הם, או שהם טועים, (וסברא מעין זו כתב הש"ך בסימן רס"ז ס"ק ו' עיין שם) ועדיין צריך עיון.

משמעות הצהרתו של האב בשעת הוצאת צו הירושה על העיזבון
זאת ועוד, האב עצמו הצהיר כמה שנים לפני מותו כשהוציא צו ירושה על עזבון אשתו שאין להם ילדים. אמנם הסבירו בבית דין קמא שדברים אלו נאמרו לצורך הירושה של הבעל את אשתו. אבל דברים אלו לא פשוטים מסוגיית הגמרא העוסקות בדיני יכיר כגון:

תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף קכ"ז ע"ב:
"אמר רב יוחנן: אמר בני הוא, וחזר ואמר עבדי הוא – אינו נאמן; עבדי הוא, וחזר ואמר בני הוא – נאמן, דמשמש לי כעבדא קאמר. וחילופיה אבית המכס: היה עובר על בית המכס ואמר בני הוא, וחזר ואמר עבדי הוא – נאמן; אמר עבדי הוא, וחזר ואמר בני הוא – אינו נאמן."
תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף קל"ד ע"ב:
"ליורשו, פשיטא! לפטור את אשתו מן היבום אצטריכא ליה. הא נמי תנינא: מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים – נאמן, יש לי אחים – אינו נאמן! התם דלא מוחזק לן באח, הכא אף על גב דמוחזק ליה באח."
מסוגיות אלו יש ללמוד מתי יש נאמנות לאב שהבן אינו בנו ומתי הוא יכול לחזור בו מאמירתו שזה אינו בנו. אבל צריך עיון אם אנחנו יכולים לאמר אמתלא בשמו.

דברים אלו מקומם להתברר רק לאחר תוצאות בדיקת הרקמות, ובאו רק לעורר את הבעיות שיש בתיק לאחר בדיקת הרקמות.

לסיכום:
יש לקבל את הערעור ולהורות על עריכת בדיקת רקמות של הצדדים לפני מתן החלטה בזהות היורשים בתיק זה.
הרב אליעזר איגרא

עיינתי בדברי עמיתי המחכימים, החלוקים בשאלה האם יש לחייב את הנתבע [פלמוני] בדיקת רקמות D.N.A לבדיקת זהותו, בדיקה שבמקרה דנן אינה יכולה להוכיח בדרך החיוב שהוא בן המנוח, אבל יכולה להוכיח בדרך השלילה שהוא אינו בן המנוח. המערערים טוענים כי קיימת שיטה האומרת שיש אפשרות לבצע בדיקת די־אן־אי (D.N.A). לשאלה כיצד ניתן לבצע בדיקה כזו, והרי המנוח כבר נפטר ומנוחתו כבוד בבית הקברות, השיבו כי השיטה של אותו מומחה אומרת כי ניתן לקחת דגימה של חומר משני אנשים ולבדוק האם רכיב מסוים נמצא בשניהם, ועל פי זה לקבוע אם הם בני משפחה אחת. הבדיקה היא על דרך השלילה, כלומר אם לאחד מהם יש רכיב מסוים זה ולשני אין רכיב זה, לדבריהם, יש בה הוכחה כי אינם יכולים להיות בני משפחה אחת, עד קרבה של שישה דורות.

לאחר העיון נראה לעניות דעתי שאי אפשר לחייב את הנתבע לעבור את הבדיקה הנ"ל, ולפיכך דין הערעור להידחות.

כיון שנתקבלה עדות עדים אין מקום לבירור נוסף
ואלה נימוקי:
אציין תחילה כי מוסכם על כולנו כי בית דין קמא ניהל חקירה עמוקה וקיבל עדויות המזהות את הנתבע כבן המנוח. קבלת העדות וחקירת המקרה כולו נעשתה על ידי מומחה מטעם בית הדין קמא שהוא היה רב הקהילה היהודית באורגוואי ומכיר היטב את חיי היהודים בדרום אמריקה, וידע לחקור היטב הן את העדים, והן את המסמכים ולוודא את אמיתותם. עיינתי בחוות הדעת שכתב והיא יסודית ביותר, על פי עדים ומסמכים, וחקירות אנשי המקום, על כן מוסכם כי די בעדויות אלו כדי לקבוע כי הנתבע הוא בן המנוח.

טענת המערערים היא שלמרות כל זאת, זכותם לתבוע את בדיקת הרקמות של המשיב. וזאת בגלל שהיא תהווה הוכחה לטענתם, ועוד שהמשיב קבל בקניין לבצע את הבדיקה הזאת.

והנה בעניין מעמדה ההלכתי של בדיקת D.N.A, הנני מסכים עם כבוד עמיתי הרה"ג אליעזר איגרא שליט"א, שהיא בבחינת סימנים מובהקים, וכבר ציין את תשובתו של מו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א בתחומין שסמך על בדיקת D.N.A להתיר עגונה, וקבע שזה בגדר סימן מובהק.

אמנם יש לדון אם בדיקה זו היא בדרגה פחותה מעדים, וכפי שהסתפק בכך הרה"ג אליעזר איגרא בדבריו לעיל, והביא שחלוקים בכך ראשונים ואחרונים.

עיין עוד במאמר שכתבתי בנושא זה בשורת הדין כרך ה', והעליתי שם שאין ודאות של מאה אחוז בבדיקה זו, ויש לה דין של רוב, ועיין במה שכתב על כך הרה"ג יגאל לרר שליט"א בכרך ט' אך לא הכריע בדבר.

יש גם צד לומר שכיום רמת ההוכחה שיש בבדיקה הנ"ל מגיעה לוודאות של מאה אחוז, שאז לכאורה כוחה של בדיקה זו גובר אף על עדים. וראיה מתוספות יבמות ריש "האשה רבה" דף פ"ח ע"א ד"ה "ואתא גברא" שדבר הנראה לעיניים עדיף על עדים, ומסביר נתיבות המשפט מפני שעדים נאמנים מגזירת הכתוב, וכאשר אנו רואים בעינינו אחרת מהם, לא אומרים שיש כאן ספק משום "תרי כמאה", אלא אנו אומרים שהעדים נמצאו שקרנים, מפני שהמציאות מורה אחרת.

וצריך בירור במקרה דנן שהבדיקה היא על דרך השלילה, האם אף היא הוכחה ברמת וודאות של מאה אחוז ואם כן עדיפה על פני עדים.

מצאתי שהרב ד"ר מרדכי הלפרין בספרו "רפואה מציאות והלכה" כתב שכיום בדיקת D.N.A נחשבת להוכחה גמורה. עדיין הלכה למעשה צריך עיון אם לקבל את דבריו לומר שהיא גוברת על עדים.

למרות כל האמור לעיל, נראה לעניות דעתי שבמקרה דנן שכבר קבלנו עדים על הדבר שהנתבע הוא הבן של המנוח, אין אחר עדים כלום, ואין צורך לבדוק עוד על ידי בדיקות מדעיות את הדבר. אין לומר כאן "כל היכי דאיכא לברורי מבררינן", מפני שזה נאמר במקום ספק או ספק ספקא או רוב. בנוסף, לדעת הפרי מגדים2 דין זה הוא מדרבנן, ולכן במקום טורח אין חובה לברר יותר וסומכים על הרוב (לכן, לדוגמא, לא חייבים לבדוק את כל הטריפויות בבהמה רק בשכיחות וקל לבדוק). כל זה במקום שההכרעה היא מכח רוב, אבל אם העידו עדים, שנחשבים לבירור גמור, בוודאי אין צורך לברר יותר, כי אין לאחר עדים כלום, וזו נחשבת להוכחה בבחינת ודאי, למרות שזה מגזירת הכתוב3. יצוין עוד, שהעדים שהתקבלו הם ממקום מגורי המנוח והטוען להיות בנו, ועדות כזאת המתקבלת ממקומם ונשענת על חזקה, יש לה תוקף של עדות שני עדים, וכבר מובא בגמרא, "מלקין על החזקות, סוקלין ושורפין על החזקות4."

זאת ועוד, כבר ציין הרה"ג רבי אליעזר איגרא את הדעות בפוסקים, שלא רואים את בדיקת הרקמות כראיה של מאה אחוז, והעלה את השאלה אם תהיה הוכחה הסותרת את העדים, האם נקבל אותה ונחליט שהעדים הם עידי שקר, וגם המערערים הסכימו שבדיקת הרקמות לא תכריע את ההלכה והדבר ישוב לבית הדין לשיקול נוסף, ובכי האי גוונא בוודאי שאין זה בכלל "כל היכי דאיכא לברורי מבררינן", שאין זה בירור אלא יצירת ספיקות.

והנה ההלכה שהוזכרה בדברי הרה"ג אליעזר איגרא שליט"א משולחן ערוך חושן משפט סימן ט"ז סעיף ד', שהאומר לחברו שטר שבידך זכות יש לי בו, ואנו יודעים שהשטר אכן נמצא בידו, מחייבים את הנתבע להראות את השטר, ועל פי זה רצה לחייב את הנתבע לבצע את הבדיקה הנ"ל, לענ"ד לא שייכת למקרה שלנו, מפני ששם אם לא יראה את השטר לא נדע כלל אם יש לתובע זכות או לאו. אבל כאן הרי יש עדים שהוא הבן, ומהיכי תיתי לדרוש ממנו להיבדק בדיקה נוספת. וכי הנתבע צריך להביא את כל ראיותיו כדי להוכיח שהוא הבן היורש?! ועל אחת כמה וכמה כאן שההוכחה היא על דרך השלילה להוכיח שאין אפשרות לומר שזה בנו, האם חייב לשלול כל אפשרות אחרת על דרך השלילה שאינו בנו?! זאת לא שמענו משם.

הקניין לבצע הבדיקה היה קניין בטעות
בעניין הקניין שקבל על עצמו המשיב לעשות בדיקה זו, מדובר בהסכמה שהתקבלה עוד בטרם התקבלה חוות דעתו של הרב בירנבוים, וכל מטרתה היתה לזכות את המשיב אם יתברר על ידי הבדיקה שהוא אכן בן המנוח, ולכן הקניין נעשה בצורה כזו שאם יתברר אחרת – הוא לא יפסיד את זכותו. לפיכך לאחר שבית הדין בירר על ידי חקירות ועדים שהמשיב הוא הבן, ושוב אין צורך בבדיקה זו, יכול המשיב לחזור בו ולוותר על זכות זו לערוך את הבדיקה הנ"ל. בנוסף לכך, גם אם נאמר שהקינין בא לטובת המערערים, יש לומר שהוא נעשה בטעות, בטרם התקבלה חוות דעתו של הרב בירנבוים.

לאור כל זאת, נלע"ד שיש לדחות את הערעור, ולקבוע כמו שקבע בית דין קמא, שהנתבע [פלמוני] הוא בן המנוח.

בעניין חיוב בהוצאות משפט, נראה לי שאין לחייב בהוצאות משפט, שכן היה כאן משא ומתן הלכתי שהיה טעון ברור.
הרב דוד לבנון

--
ראיתי את דבריו המחכימים של ידידי הרה"ג דוד לבנון שליט"א, וברצוני להעיר כמה הערות על דבריו. במה שכתב:

"והנה התובעים אומרים שהם מתחייבים שאם הבדיקה תוכיח שהנתבע אינו בנו, לא יהווה הדבר הוכחה לאי קרבתו של הנתבע, אם כן מה צורך יש להם בבדיקה, האם רק ליצור ספק בלב בית דין בלבד!?" וזה דבר שאין לו טעם כלל.

התובעים לא אמרו שהבדיקה, לא תהווה הוכחה לאי קרבתו של הנתבע אלא נאמר שבית הדין לא בהכרח יפסוק על פי ראיה זו. כי אחרת לשם מה החתימו בית הדין את הצדדים לעשות את הבדיקה.

וזו לשון הפרוטוקול:

"בית הדין: מבהיר שהבדיקה תהיה רק על הצד החיובי, ולא תהיה הפסד למבקש בשום צורה, או שהוא בן ואז יורש הכל, ואם לא, אז נמשיך לנהל הוכחות, ולא יקבע רק על פי זה בלבד."

כתב הרה"ג דוד לבנון שליט"א:
"לענ"ד לא שייכת למקרה שלנו, מפני ששם אם לא יראה את השטר לא נדע כלל אם יש לתובע זכות או לאו. אבל כאן הרי יש עדים שהוא הבן, ומהיכי תיתי לדרוש ממנו להיבדק בדיקה נוספת. וכי הנתבע צריך להביא את כל ראיותיו כדי להוכיח שהוא הבן היורש!? ועל אחת כמה וכמה כאן, שההוכחה היא על דרך השלילה להוכיח שאין אפשרות לומר שזה בנו, האם חייב לשלול כל אפשרות אחרת על דרך השלילה שאינו בנו!? זאת לא שמענו משם."
לעניות דעתי הדבר לא דומה כלל, שהרי זה דומה שהתובעים אומרים שאתה מחזיק בידך שטר שההלוואה נפרעה גם כאן הם טוענים בידך השטר שאתה לא בנו של פלוני.

שוב לענ"ד לאחר הבדיקה הנ"ל (שכאמור ביררתי אודותיה אצל שני מומחים יראי שמים שהיא אמינה במאה אחוז, שלא יתכן שלא יהיה לבן גן מסוים שהיה אצל אביו). זכות בית הדין קמא לבדוק האם אכן העדים הם כשרים, מה היחס להודאת האב בערכאות שאין לו ילדים וכו', ולהכריע כמיטב שיקולו ההלכתי אבל חובתם לדעת את האמת הניתנת לבירור.

כתב הרה"ג דוד לבנון שליט"א:
"הגע עצמך, אם נחייב לבדוק גם במקום עדים, בכל ירושה נצטרך לבדוק על ידי D.N.A, לבקשת אחד היורשים. וזה לא יעלה על הדעת. ובמיוחד במקרה דנן שבדיקה זו לא תוכל להוכיח על דרך החיוב רק על דרך השלילה."
ותמהתי על תמיהתו א. נער ראיתי וגם זקנתי, ומתוך אלפי תיקי ירושה ולא בא לידי תיק שבו היורשים אומרים על אחד מהיורשים שהוא לא יורש כי אינו בנו וכד'. ב. בחסדי הבורא זכה דורנו למעיינות חכמה שמהם ניתן להוכיח שפלוני בנו או לא בנו של המוריש, וכת"ר מסכים שזה סימן מובהק, א"כ מדוע לא להשתמש בזה? פשוט לי הדבר שאם נוצר ספק אם פלוני יורש או לא, זכות הצדדים לדרוש בדיקת רקמות דומיא דרב סעדיה גאון לעיל, ובית הדין ישקול על פי הראיות שבפניו.

כאמור, הערעור שבפנינו אינו איך לפסוק במקרה דידן, רק להתחשב בבדיקת הרקמות כגורם בפסק דין.

אשר על כן יש להחזיר את התיק לבית הדין האזורי לצורך עריכת בדיקת רקמות, שלאחר שיקלול כל הראיות אפילו אם יצא בבדיקת הרקמות שהמבקש אינו בנו, יקבעו מי הוא היורש.
הרב אליעזר איגרא

תגובת הרב הישריק
"שבתי וראה תחת השמש" (קהלת ט יא) את דברי חברי הרבנים הגאונים שליט"א. אתייחס לדעה החולקת עלי, קרי – דברי הרה"ג אליעזר איגרא שליט"א, שכתב בהרחבה רבה ובטעם טוב כדרכו כיד ה' הטובה עליו דברים במלחמתה של תורה. אך כדרכה של מלחמה זו, ראיתי את הצורך להשיב, ולהודיע כי גם לאחר מקרא הדברים הנאים שכתב ידידי, אני על משמרתי אעמודה, וחלוק אני עליו הן בהיבט העקרוני הלכתי והן בפרטים שכתב. ואתייחס ואומר דעתי בנקודות השונות.

חברי תמך יתדותיו לחייב את היורש הבן לעבור בדיקת די־אן־אי על שני מסלולים. האחד, מכוח התחייבות בקנין שקיבל הבן בפני בית הדין והשני משום חובת בית הדין לברר את האמת על ידי בדיקה כזו גם ללא קבלת הצדדים והקניין, ולמרות שכבר נשמעו עדויות של עדים. לדבריו, בדיקה זו קרויה "ראיה" הנמצאת בידיו של הנתבע ועל בית הדין להוציא ראיה זו הנמצאת תחת יד הנתבע גם ללא שהתחייב לכך.

דעתי היא אחרת בשתי נקודות עקרוניות אלו. הן לגבי מה שקיבל עליו לעשות הבדיקה, שלדעתי לא חלה כלל ומלבד זה אין בה תועלת כלל. והן לגבי הקביעה כי בית הדין חייב למצות את הבדיקה גם ללא קבלה ואפילו שהיו עדים. בזה סבור אני כי אין כל חובה על בית הדין מעבר לקבלת עדות של שני עדים, ובכך תם תפקידו על פי התורה וההלכה המסורה לנו.

פרק מרכזי נוסף שבו עסקה החלטתו של כבוד הרה"ג איגרא הוא במעמדה של בדיקת די־אן־אי והעמדת תוקפה אל מול עדות העדים. לדבריו, מעמדה של בדיקת די־אן־אי הוא כמעמדם של "סימנים מובהקים מאד", ובמעמד כזה הרי שתוקפה אל מול עדות נתון במחלוקת, והביא את הדעות בנושא זה. גם בנושא זה חלוק אני עליו ובהמשך אבאר.

הנקודה הראשונה – קבלת הנתבע על עצמו לעשות בדיקה זו
דעתי היא שבמקרה זה ובאופן שנעשתה הקבלה, אין בקבלה זו ובקניין שנעשה עליו כל ממש. ואסביר הדברים. חברי הביא סיוע לדבריו ובלשונו מהא ש"מעשים בכל יום בבתי הדין שמקבלים קנין לעשות בדיקת פוליגרף, והדבר מחייב את הצדדים וקל וחומר הדבר בבדיקת די־אן־אי"

ראשית, עלינו לזכור היטב! במקרה שאנו דנים עליו קיבל עליו הבן את תוצאות בדיקת הדי־אן־אי רק אם תוצאותיה יהיו לטובתו, דהיינו שהשוואת בדיקתו ובדיקת שנים מן האחיינים התובעים תפיק תשובה חיובית, שבזה לדעת התובעים יוכח כי הבן הוא אכן בנו של המנוח והם יורדים מתביעה על הירושה. אך אם תוצאת הבדיקה יהיו שליליות, לא תהיה זו הוכחה שעל פיה יפול או יקום דבריו, ובית הדין ידון בה וגם על סמך שאר הראיות. במילים פשוטות, ככל שתוצאת הבדיקה תהיה לחובתו לא קיבל על עצמו הבן שהוא יפסיד בכך את הירושה (דבר שמטבעו היה צריך להיות כך) בכך בעצם קיים ההבדל הראשון והמהותי בין מה שאנו עושים בבתי הדין לגבי פוליגרף. שם מקבל עליו כל צד את התוצאות לגבי זה שאם ימצא שקרן הרי הוא מחייב את עצמו במה שהיה במחלוקת בין הצדדים אם הנדון היא הכתובה, ובאם השאלה על מעשה שיש בו לחיוב בגט, מקבל עליו אותו צד שאם יתברר על ידי הפוליגרף ששיקר, אזי הוא ייתן את הגט. מה שאין כן כאמור במקרה שלפנינו. כל הקבלה מצד הבן הייתה רק על מקרה שבו יוכח כי הוא אכן בנו של המנוח, אך במפורש לא קיבל עליו הבן שאם יתברר שהוא אינו בנו של המנוח יהא דבר זה מקובל עליו והוא יפסיד בכך את הירושה. הרי אמר במפורש שמצב זה הוא אינו מוכן לקבל עליו שיפסיד בכך אלא תמשיך המחלוקת. וברור שזה הבדל גדול ביניהם. אך מעבר לכך, נראה כי יש כאן עירוב של שני מצבים שונים לגבי הקבלה. ובמה דברים אמורים. באותם המקרים שבפני בתי הדין שבהם מקבלים עליהם הצדדים כי תוצאת בדיקת הפוליגרף תקבע מי מהם יזכה ומי מהם יפסיד, הרי שמעבר לשני מצבים לו דהיינו מצב א' – שיקבע כי צד מסוים אמר אמת, ומצב ב'-' שיקבע כי שיקר וכל צד קיבל על עצמו כי על פי זה למשל ייקבע אם האישה זכאית לכתובה או לא. לגבי צד א' ייקבע אם היא זכאית לכתובה או הפסידה את כתובתה ולגבי צד ב' ייקבע הם הוא חייב לשלם כתובה או לא. מעבר לשני מצבים אלו קיים מצב שלישי. מה יהיה אם לאחר שקבלו עליהם בפני בית הדין לגבי הפוליגרף, יודיע אחד הצדדים כי הוא חוזר בו ואינו מוכן לבדיקת פוליגרף. כלומר מצב בו לא תהיה בידינו למעשה כל תוצאה של בדיקת הפוליגרף, מאחר שמי שקיבל עליו אינו מוכן לעשות כלל את הבדיקה? כאן נכנסים אנו לשאלה האם עצם הקבלה על ההסכמה ללכת לבדיקת פוליגרף מחייבת. לכאורה התשובה לכך היא שלילית. שהרי מי שקיבל עליו לעשות מעשה מסוים ועשה על כך קנין אין הדבר מחייבו שהרי זה בכלל "קנין אתן" דהיינו אין אנו יכולים לכופו על עצם ההליכה שהרי אין קניין חל על כך. אלא מאי, ידועים דברי הרא"ש בתשובה שהובאו להלכה בחושן משפט סימן ט"ו בסמ"ע ס"ק יג ובש"ך ס"ק ה':

"וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאילו השיב לו ונתברר שהוא שיקר."

כלומר, אנו רואים אותו כאילו התברר הדבר נגדו. ולגבי קבלה בפוליגרף אכן כך זה פועל. אם אחד הצדדים יסרב ללכת כלל להיבדק לאחר שקיבל עליו לעשות כן הרי דבר זה כן קיבל עליו, שאם יתברר בפוליגרף שהוא שיקר הרי הוא יפסיד. ומעתה אנו אומרים שבזה שקיבל שיפסיד אם יימצא שקרן על ידי הפוליגרף, הרי בכך שהוא אינו רוצה ללכת להיבדק נחשב הדבר כאילו נתקבלה תוצאה מהפוליגרף ששיקר וזה לחובתו, וכפי דברי הרא"ש בחקירת הדיין את הנתבע. אך במקרה הנדון בפנינו, הן הנתבע הבן לא קיבל עליו את תוצאת בדיקת הדי־אן־אי אם תהיה לחובתו. אם כך, לו יהא שסירובו לעבור בדיקת די־אן־אי ייחשב על פי הרא"ש כמי שנתקבלה תוצאת די־אן־אי המראה לכאורה שהוא אינו בנו של המנוח, הרי גם אז לא היה מפסיד בכך את הירושה. אם כן כיצד כלל אפשר להכריחו לעבור בדיקת די־אן־אי הרי אין לנו כל כח לעשות כן ואין כל ממון שהוא קיבל עליו שיפסיד??

לא זו אף זו, הרי בעצם הקבלה שהייתה בפני בית הדין האזורי לא הייתה קבלה של צד אחד בלבד, אלא למעשה הייתה קבלה הדדית. אל מול קבלתו של הבן את תוצאת הבדיקה, הייתה קבלה שהיא בעצם "ויתור" מצד כל המערערים לגבי מקרה שאם יוכח שהוא אינו בנו מראש, הם מוותרים על כך שתהיה בכך הכרעה כנגד הבן. ואם כנים אנו בכך, לשם מה כלל יש כעת לבצע בדיקה זו של די־אן־אי, הרי היא לא תועיל כלל לבירור או לחיוב כלשהו. ואם בכדי לסייע לגירסת הבן, הרי הוא אינו צריך סיוע מאחר שיש עדים שהעידו לטובתו והוא אינו מבקש בדיקה זו.

סיכום ביניים של הדברים לגבי האפשרות לחיוב עריכת בדיקת די־אן־אי מכח הקבלה שקיבל עליו הבן. כאמור לעיל, אין לאפשרות זו מקום. קבלתו לעניין זה אינה קבלה ולא חלה כלל, שהרי בהיעדר הפסד ממוני שקיבל עליו – וכזה לא היה - נשאר הדבר בגדר "קנין אתן" קנין לעשות פעולה בלבד שאינו מעיל על פי ההלכה.

ההסכמה לבדיקת רקמות הייתה רק בשל היעדר ראיה אחרת בזמן ההוא
טעם נוסף לכך שהקבלה שקיבל עליו הבן להיבדק בדיקת די־אן־אי אינה מחייבת אותו, הוא מהסיבה שהאופציה הזו של בדיקת הדי־אן־אי עלתה כפתרון למציאת ראיה לספק שהיה לנו אם הבן הוא בנו של המנוח. והצעה זו עלתה משום שלא היה בפנינו כל ראיה לכך מלבד דברי הבן, ובוודאי שלא היו בפנינו עדים. הווי אומר, מראש הייתה כל הקבלה לעניין הבדיקה רק משום שלא היה בפני בית הדין ובעיקר בידי הבן והאחיינים כל ראיה אחרת. אולם, לאחר שהתברר שיש עדים על כך שהבן הוא בנו של המנוח, ואותם העדים העידו בפני בית דין מיוחד שגבה עדותם, ברור הדבר שאדעתא דהכי לא היה הבן מקבל על עצמו בדיקה זו. שהרי בעצם עשייתה של הבדיקה על ידי הבן שלדבריו הינו בנו של המנוח במשך כל השנים, יש פגיעה חמורה כאילו מטילים דופי בייחוסו, וזה דבר שכל אדם אינו מוכן שינהגו אתו כך. ולכן מסתבר מאד כי הקבלה שקיבל והסכים הבן על עצמו לעשות בדיקה כזו למרות הפגיעה שיש בכך בעצמו, הייתה מחוסר ברירה באתה שעה. אך משברשותו שני עדים המאשרים בעדות גמורה שהוא אכן בנו של המנוח, וודאי שלא התכווין לקבל על עצמו בסיטואציה כזו.

סיכום:
לגבי האפשרות לחייב את הבן להיבדק מכוח קבלתו. על פי כל האמור אין בקבלתו של הבן כל ממש ואין בה כדי להשית עליו חיוב להיבדק וגם לא להפסיד ממון בגין אי רצונו להיבדק.

האם מוטלת חובה על בית הדין לברר באמצעות בדיקה למרות שהיו עדים
גם במסלול זה חלוק אני על ידידי הרה"ג רבי אליעזר איגרא. כאשר יש בדין מסוים שני עדים שהעידו עדותן, שוב אין כל חובה על בית הדין לתור אחר ראיות נוספות. התורה שבה נקבעו החוקים והמשפטים הורתה לנו כיצד ובאיזה הליך ניתן לברר את הספקות, ועל פי מה לפסוק הלכה ולהכריע במשפט. קביעת התורה הייתה ברורה "על פי שנים עדים יקום דבר". זו הדרך שהתוותה התורה. ידועים דברי הרמב"ם בהלכות יסודי התורה פרק ז' הלכה ז':
"ואף על פי כן מצוה לשמוע לו הואיל ואדם גדול וחכם וראוי לנבואה [הוא] מעמידים אותו על חזקתו, שבכך נצטוינו כמו שנצטוינו לחתוך את הדין על פי שני עדים כשרים, ואף על פי שאפשר שהעידו בשקר הואיל וכשרים הם אצלינו מעמידין אותן על כשרותן, ובדברים האלו וכיוצא בהן נאמר הנסתרות לה' אלהינו והנגלות לנו ולבנינו, ונאמר כי האדם יראה לעינים וה' יראה ללבב."
ושנה הדברים בפרק ח' הלכה ב':
"נמצאת אומר שכל נביא שיעמוד אחר משה רבינו אין אנו מאמינים בו מפני האות לבדו כדי שנאמר אם יעשה אות נשמע לו לכל מה שיאמר, אלא מפני המצוה שצוה משה בתורה ואמר אם נתן אות אליו תשמעון, כמו שצונו לחתוך הדבר על פי שנים עדים ואף על פי שאין אנו יודעין אם העידו אמת אם שקר, כך מצוה לשמוע מזה הנביא אף על פי שאין אנו יודעים אם האות אמת או בכישוף ולט."
וראה בשו"ת חתם סופר אבן העזר חלק ב' סימן קל"א שהסיק בדעת הרמב"ם, כי מה שפוסקים על פי שני עדים זוהי "גזרת הכתוב" וכן כתבו עוד אחרונים. אמנם מאידך לא נעלם מאתנו כי יש הסוברים שעדות של שני עדים הינה בחזקת "בירור" של העובדות, ראה לעניין זה קובץ הערות לרבי אלחנן ווסרמאן סימן ס"ג אות ג' ובשערי יושר לרבי שמעון שקאפ שער ו' פרק ו'. וראה להלן ציון לדברי הנתיבות המשפט שמשמע שהוא עניין של בירור.

לא מיבעיא לסוברים שהתורה קבעה זאת כגזירת הכתוב, אלא אפילו לסוברים שעדים מהווים בירור, הרי את הקביעה הזו גופא, שעדים מהווים הבירור וכי זה הבירור דרכו ניתן לקיים ולאכוף את דיני התורה, קביעה זו התורה היא שקבעה, ולא אנו מעצמנו על פי סברתנו [שהרי יכול להיות גם שתהיה סברה שלא סומכים על דיבורם של שני אנשים שאומרים את הסיפור בפני בית דין, ושעדיין גם אחרי דיבורם אין לנו בטחון מוחלט כי כך אכן היו העובדות, וכמו שלא סומכים על עדות עד אחד למשל, ראה לענין זה דברי "נתיבות המשפט" סימן פ"א ס"ק ו', שמשמע מדבריו שבשני עדים לא חיישינן למשקר ובזה שונה מעד אחד דחיישינן שמשקר ולכן לא נאמן. וראה עוד בנתיבות סימן ל"א ס"ק א', ששם ביאר שמה שעד אחד אינו נאמן, משום שחוששין אנו שהעיד "בדדמי", ואם כן, בזה נבדל משני עדים שאין אנו חוששין ששניים יהיו בדדמי, אלא ודאי ראו שכך וכך היה. ועל כל פנים, לשני הפירושים יכול להיות בהחלט שהתורה תצריך למשל ארבעה עדים ולא רק שנים, אם כן מה שאנו מחליטים שעל ידי עדים מתברר הדבר, דבר זה גופא הינו גזירת הכתוב של התורה שיכלה לקבוע אחרת ולדרוש יותר]. משכך, הדבר ברור שכל שבאו שני עדים ואמרו עדותן לבית הדין, זהו המסלול עליו הצביעה התורה עצמה ולא אנו מסברא, ומשנעשה כן, לא רק שבית הדין רשאי לפסוק, אלא בית הדין מצווה וחייב לפסוק הדין על פיהם. בוודאי שלא יוכל בית הדין להכריח מי מהצדדים שהעדים העידו לזכותו ללכת להביא ראיות נוספות מכל סוג שהוא, וודאי לא ראיות כאלו שהוספתן לרשימת הראיות נעשתה על פי סברות ו.או סטטיסטיקה בלבד גם אם סבור מאן דהוא על פי סברתו שהינן ראיות טובות. שהרי משבאו שני עדים, בא לכדי מיצוי ההליך הנדרש על פי התורה עצמה ואין אנו יכולים ורשאים לבוא ולהעמיד במבחן את הראיות שעליהן הורתה התורה, שכאמור, התורה היא שקבעה, אם מדין גזירת הכתוב שלא מתורת בירור, ואז בודאי שאין מקום לראיות אחרות מסברה, וגם אם הוא בירור על ידי העדים הרי כמו שהארכנו, קביעה זו גופא הינה גזירת הכתוב, ובוודאי שלא נוכל להכריח את אותו צד שלזכותו באו עדים כדין להביא עוד ראיות, שהרי משהביא את העדים מילא אותו צד את כל נטל ההוכחה שדרשה התורה והניח אותם בפני בית הדין.

זאת ועוד. כבוד חברי הביא בדבריו, כי מחלוקת גדולה נפלה בין גדולי הפוסקים בהעמדת "סימנים מובהקים" כנגד "עדות עדים". כאשר לדבריו לדעת הנודע ביהודה והפרי מגדים יש עדיפות לסימנים המובהקים, ומאידך לדעת הש"ך ורבי עקיבא איגר בתשובה והצמח צדק פשוט להם שעדות עדים עדיפה בכל מקרה. העולה מכך הוא שבשלב זה שאין בדיקה בפנינו, ואנו דנים אם לחייב את הבן לעשותה, למעשה דנים אנו לחייב מישהו בהבאת ראיה שעל פי חלק מגדולי הפוסקים כלל לא יהיה לה משקל הלכתי, היות ויש כבר עדות של עדים. ולכל הפחות הדבר בספק אם בכלל תהיה לבדיקה זו תועלת. וכאן נשאלת השאלה בכל עצמתה, הא כיצד במצב שלנו עצמנו לא ברורה תועלת הבדיקה, נוכל לחייב מישהו לעשות בדיקה כזו שעה שחלק מגדולי הפוסקים סוברים שאין בה כל תועלת. הרי פשוט שאין לנו כוח בזה וודאי שיוכל הבן לומר "קים לי" לפחות בשלב זה ולהימנע מעשיית הבדיקה.

ולפיכך, על פי כל האמור, אני חולק עקרונית על גישת הרה"ג איגרא שכתב שעל בית הדין מוטל גם לאחר ששמע עדים, לחזר אחר ראיה נוספת מעבר לשני עדים שיש כבר ברשותו.

"עדים", "סימנים", "בדיקת די־אן־אי" מהותם ועימותם זה מול זה
פרק נכבד בדבריו של דברי הרה"ג רבי אליעזר איגרא עוסק בניתוח מעמדה המשפטי וההלכתי של בדיקת די־אן־אי הרב קובע שני דברים. א) הבדיקה אמינה ומדויקת. ב) מעמדה הוא כ"סימנים מובהקים" המוזכרים באבידה ובזיהוי המת. ומכאן ואילך הוא דן כאמור על העמדתה אל מול עדות עדים, על בסיס זה של הנדון בש"ס ובפוסקים ב"סימנים" מול "עדים."

גם אם נקבל את ההנחה הראשונה שבדיקת הדי־אן־אי נחשבת לאמינה ומדויקת בדרגה של מאה אחוז, דבר שלפחות חלק מפוסקי דורנו אינו מוכן לקבל, מכל מקום עדיין יש להשיג על הקביעה השיניה. כאמור, קביעה זו משווה את מעמדה של בדיקת די־אן־אי למעמדם של "סימנים מובהקים", עד כדי הצבתם בשורה אחת ועימותם זה אל מול זה. נראה כי אין הדברים תואמים, ואין להשוות בין בדיקת די־אן־אי לבין "סימנים מובהקים" הנזכר בש"ס ולהעמידם בקו אחד. ונסביר הדברים.

עדות של שני עדים הינה הבירור אותו קבעה התורה לשם ניהול וקביעה של משפטי הדת לגבי כל חוק מחוקי התורה. הן באיסור והיתר, הן בדיני ממונות, הן בדיני העונשין –קביעה וביצוע של העונשין הקבועים בחוק התורה על העבירות השונות (מחלל שבת וכדומה) והן בדיני אישות ועריות. אכן, יש בארסנל האפשרויות של קביעת הפסיקה גם ראיות ו/.או צורות אחרות שהעמידה התורה לשם הבירור טרם פסיקה כמו רוב, חזקה, שטר וכדומה. אך בראש הפירמידה של ארסנל הראיות ניצבת הדרך של שמיעת שני עדים. ברוב המקרים הבאת שני עדים היא אולטימטיבית וכפי שבחרה התורה עצמה בנאמר "על פי שנים עדים יקום דבר". אם זה בדיני ממונות, שבהם הוצאת ממון מן המוחזק לא תוכל להיות אל על פי שני עדים, ואם זה בהטלת חיוב גט או בעדות על חילול שבת וכן ברוב דיני התורה. אין זה רק משום שעדים הוא הבירור המעולה ביותר, שכן התורה לא נתנה טעם לדבריה. וכפי שהבאנו לעיל, או שעצם ההסתמכות על שני עדים הינו מגזרת הכתוב או שאמנם העדים הינם "בירור" אך קביעה זו עצמה, שעדים הם הבירור, וביותר, שהינם הבירור המעולה שעל פיו ישק כל דבר, וזולתו לא נסתמך על דרכים ואמצעים אחרים, כל זה הינו על פי החלטת התורה בגזירת הכתוב לבחור דווקא דרך בירור זו ולהעדיפה על פני אחרים.

כלל גדול הוא בפסיקה של בית הדין "לא תהא שמיעה גדולה מראיה". הדברים אמנם נאמרו לגבי עדות קידשו החודש אך נכונים לגבי כל דבר. כלומר, ראיית המעשה על ידי בית הדין היא בעצם הדרך הטובה ביותר שיוכל הדבר להתברר אצל בית הדין.

כיצד אם כן פוסק בית הדין בכל המקרים שבאים בפניו מבלי שהדיינים ראו את המעשה? לשם כך חידשה התורה את המתווה של עדות של שני עדים שהיו בשעת מעשה וראו את העובדות, והם אלו שמביאים ומשמיעים באזני הדיינים של בית הדין וגוללים בפניהם את כל מה שראו בעיניהם. בעצם, הבסיס לבירור העובדות במהותו לא השתנה, היה ונשאר שהעובדות נקבעות על פי הראיה. אלא שבמקום שנצריך שבית הדין יראה בעיניו הוא (ואז כאמור לא יצטרך לעדים כלל) הרי שהורתה התורה לבית הדין להסתמך על ראייתם של העדים הנמסרת להם באמצעות השמעת העובדות מפי העדים בפני בית הדין כפי שהם העדים ראו אותן.

במאמר מוסגר נציין כאן את דבריו הנפלאים של ה"אבני נזר" בשו"ת אבן העזר סימן ק"א שהלך צעד נוסף על בסיס הדברים הנ"ל שכתבנו. הוא מחדש כי בעצם אין בית הדין פוסק על סמך מצב של "ידיעה" שנודע לו מהעדים, אלא על סמך "ראיה", אלא שמה שנתחדש בדין "עדים" הוא, שעל ידי "ראיית" העדים נחשב כאילו הייתה כאן "ראיה" של בית הדין עצמו. וזה לשונו:
"אך בהעמיק על הדבר ניחא, דהנה קיימא לן שהבית דין יכולים לדון על פי ראיה, אך דווקא כשראו ביום אבל לא כשראו בלילה, וזה צריך ביאור דמה נפקא מינה, סוף סוף יודעים המעשה, והוא קל וחומר משמעו מהעדים, וצ"ל דהבית דין אינם יכולים לדון על פי ידיעתם רק על פי ראייתם, ומה ששמעו מעדים שראו חשוב כאלו אז ראו הבית דין בשעה ששמעו העדות, [וכעין זה כתב הגאון מהר"ל ז"ל מפראג בספר דרך חיים פרק ד' משנה כ"ט ד"ה והוא עד].

וראיה לזה קידוש החודש דצריך לקדש על פי הראיה, מדכתיב 'הזה', כזה ראה וקדש (ראש השנה כ' ע"א), ומה מועיל ראיית העדים [וא"ל דבעינן רק שיראה הלבנה ועל פי חשבון לבד אפשר שנתכסה בעבים ולא ראוה, דליתיה דהא עדים שראו מחללין שבת, אף שבלא"ה יקדשו היום אדר הסמוך לניסן לעולם חסר, משום דמצוה לקדש על פי הראיה, הרי דאף שבאמת נראה הלבנה, לא יקויים המצוה רק אם יבואו עדים לפני בית דין ויעידו, ועל כרחך דבעינן דווקא ראיית בית דין כדכתיב 'הזה' כזה ראה] ועל כרחך דמה שבית דין שומעים מהעדים כאלו ראו הלבנה בעצמם, ובילקוט קורא לעידי החודש שלוחי החודש, וכן בסנהדרין (בדף נ"ו ע"א) בבית דין ששומעים עדים שמעידים ברכת השם, קורעים כאלו שומעים בעצמם ברכת השם."
גם ללא דברים אלו של האבני נזר אלא על פי הדברים הנ"ל שכתבנו, ברור החילוק שיש בין "סימנים מובהקים" לבין בדיקת די־אן־אי

סימנים מובהקים מבוססים על אותו בסיס של "עדים", משום שידיעת שניהם מובאת לבית הדין באמצעות ראיה בעיניים של האדם שרואה אותם בעיניו ומשיבים לו אבידה או במקרה של זיהוי המת, מובא זיהוי האדם לבית הדין על ידי עדים ש"ראו" את הסימנים בעיניהם. כלומר, בכל מקרה מדובר על הוכחה שבאה באמצעות ראיה בעיניים של דבר הניתן לראיה ולפיכך ניתן להעמיד הוכחה זו של "סימנים מובהקים" שראו העדים לראיה של כל עדים ששם הזיהוי על פי "טביעות עין" של העדים שמכירים שהוא פלוני. כלומר מדובר על אותו קו הוכחות, כך שניתן להעמידם בקו אחד ולעמת בין שתיהן, ולדון מה יהיה כשהוכחה מסוג "עדים" תסתור את ההוכחה מדין "סימנים". זו גם הסיבה שכאשר בית הדין רואה בעיניו הוא כי העדים משקרים אין לו להאמין לעדים כגון "בא הרוג ברגליו", כאן במקרה זה תגבר הראיה בעינים במציאות על פני העדאת עדים כי עוסקים אנו בהוכחות המבוססות על מה שרואים בעיניים.

שונה הדבר ביחס לבדיקת די־אן־אי הוכחה זו אינה דבר חזותי הנראה לעין של העדים או של בית הדין עצמו. מהבחינה החיצונית לא ניתן להבחין כלל ואין כאן כל שלב של ראיה בעיניים. אלא מאי, שבידינו קביעה של מדענים שקבעו כי הימצאות או אי הימצאות של מרכיב כזה בדם של אדם, יש בה כדי להוכיח שפלוני אינו קרוב של אלמוני. ייתכן בהחלט שזו הוכחה טובה ואולי אף אמינה, אך כבר הזכרנו, כי התורה היא שבחרה מתוך ארסנל הראיות דווקא את עדות העדים. והמאפיין של עדות כזו כי הוא מהווה תחליף לראיית העובדות על ידי בית הדין עצמו, אך בהחלט באמצעות העדים מקבל בית הדין את התמונה האמיתית מה קרה ואיך, במקרה פלוני. ולפיכך נראה שאין ללמוד כלל מהדיון שדנו הפוסקים על מקרה של עימות בין "סימנים" ל"עדים" לבין מקרה של עימות בין "עדים" ובדיקת די־אן־אי בעוד העימות הראשון הינו באותו מישור ראייתי, ושתי ההוכחות מושתתות על ראיה בעיניים של העדים, הרי שהעימות השני הוא כלל לא באותו מישור. וככל שהוא הוכחה מסוג אחר הרי כבר כתבנו כי מכל סוגי ההוכחות בחרה התורה רק בהוכחה שהיא על פי ראיה בעיניים. ברור אם כן שלאחר שכבר שמע בית הדין "עדות" של עדים שראו בעיניהם שהיא ההוכחה הנבחרת שוב אין מקום בדיני הראיות לדרוש מעבר למה שקבעה התורה.

חלק זה הוא "לרווחא דמילתא", אך גם בלא חלק זה, די במה שנכתב לפני כן בכדי להסביר שלאחר שכבר הופיעו עדים בפני בית הדין ומסרו עדותם, שוב אין כל מקום שבית הדין יציב לאחד מהצדדים דרישה להבאת הוכחה נוספת.

האם יש מקום לדיון מחודש בכשרות העדים
לא אוכל שלא להתייחס להערה שכתב חברי הרה"ג איגרא באשר לכשרות העדים עליהם נסמך בית הדין קמא. ואלו דבריו:

אולם במידה והבדיקה תעלה שהנ"ל לפי בדיקת הדי־אן־אי אינו בנו של המנוח יש לדון מחדש מה דינם של העדויות שנתקבלו בארגנטינה ואורגואי האם הם עדויות מעדים כשרים וכו'.

דברים אלו יש בהם השלכת רוחב כבדה ומחייבים התייחסות. העלאת ספק בכשרות עדים שנתקבלו כדין בפני בית דין בישראל הינה דבר שלא יעלה על הדעת. הרי מעשים בכל יום שאנו סומכים על גביית עדויות של בתי דין אחרים ולא יעלה על הדעת לומר כי בית דין לא פעל כראוי וקיבל עדים שאינם כשרים. זאת, מעבר לעצם הפקפוק בכשרות העדים שיש להם חזקת כשרות. וכמו שכתב הרמב"ם שדבריו הובאו לעיל ובפרט זה לא חלקו עליו. וכיצד א"כ נסמוך כל כל גט שלא אנו סידרנו אותו אלא בבית דין אחר. שמא נשאל ונעלה חשש לכשרות העדים ונצריך בדיקת כשרות עדים בכל גט ו.או בגביית עדות שנעשתה. והרי על כך ממש נאמרה ההלכה כי "בית דין בתר בית דין לא דייקי". יש כאן חזקת כשרות כפולה, של העדים מצד עצמם וחזקה של בית דין בישראל שפעל כדת וכדין ובירר כשרותם של עדים. וכדברי הגמרא "אין העדים חותמים על השטר אל אם כן נעשה בגדול", כלומר ברור לנו שעדי שטר הינם כשרים. העלאת חששות מעין אלו לגבי בתי דין אחרים יהא בה שבירה של כל המוסכמות ההלכתיות המקובלות ולא מצאנו ידינו ורגלינו בגיטין ובפסקי דין לחיוב בגירושין וכתובה כאלו שנחתכו על ידי שמיעת עדויות בבית דין אחר. לפיכך, אין אני יכול לקבל חשש זה לאחר שנעשתה גביית עדות על ידי בית דין כשר, בית דין שהרכיב רב מומחה בישראל רב המוכר היטב לבית הדין האזורי ושתחום בירור היהדות והחקירות וגביית עדויות מוכר לו היטב והוא בקיא בהם. מה עוד שכתב שבחר שני אנשים נוספים שהוא מכירם כיהודים כשרים ויראים, שומרי תורה ומצוות, כדי לישב עמו בדין. לכך, וודאי שאין כלל להעלות חשש כל שהוא ויש לדחות מכל וכל העלאת חשש מעין זה.

סוף דבר, על משמרתי אעמודה, כמו שכתבנו למעלה שאין כל מקום לדרישה זו של בדיקת די־אן־אי ולפיכך דינו של הערעור - שנבנה על טענה זו- להידחות.

פתחתי תגובתי בדברי שלמה המלך בקהלת "שבתי וראיתי", ואסיים בפסוק נוסף באותו הלשון מדבריו בקהלת, דברים המתאימים להפליא לפרשה זו שבפנינו, שבה נעשה ניסיון לנשל את הבן מירושתו. וכה אמר החכם מכל אדם בספרו קהלת (ד, יא): "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים אשר נעשים תחת השמש והנה דמעת העשוקים ואין להם מנחם ומיד עשקיהם כח ואין להם מנחם."
הרב אליהו הישריק

---
ראיתי את דבריו המחכימים של ידידי הרה"ג א' הישריק שליט"א וברצוני להעיר על דבריו בקצרה.

א. בית הדין האזורי בהחלטתו מיום כ"ד באדר התשע"ב כתב:
"החלטה – נוסח מתוקן.

בפנינו בקשה לתיקון צו ירושה, הופיעו בפנינו היורשים שנרשמו בצו נושא הערעור ומר [פלמוני] הטוען להיותו בן המנוח הדורש תיקון צו הירושה.

הוסכם בין הצדדים כי מר [פלמוני] יעשה בדיקת די־אן־אי להשוואת כרומוזום Y עם שנים מהיורשים האחרים, במידה ובדיקת ההשוואה תהיה חיובית עם שנים מהיורשים יתוקן צו הירושה וירשם מר [פלמוני] כיורש יחיד.

במידה והבדיקה תהיה שלילית יפסוק בית הדין גם על פי שאר הראיות שבתיק."
לאור החלטת בית הדין הנ"ל מצד הסכמת הצדדים, חובה היה על בית הדין קמא לדרוש את קיום בדיקת הרקמות. כמובן, זכות בית הדין להכריע לאחר מכן על פי שיקוליו.

ב. כאמור בדברי, גם אם לא נתקבלה הסכמת הצדדים, יש להיענות לבקשת המערערים ולערוך את הבדיקה הנ"ל שהיא ראיה חשובה ומכרעת. וכמובן, זכות בית הדין להכריע לאחר מכן על פי שיקוליו.

ג. אפשרות נוספת העומדת בפני בית הדין האזורי היא, להחליט על סמך הנתונים שבפניו לאור התנגדות המשיב לעריכת הבדיקה לקבוע שאין להם צורך בבדיקה הנ"ל כי גם אם הייתה תוצאת הבדיקה שלילית לאור החומר שבתיק הם קובעים כי המשיב הוא היורש.

ד. אשר על כן כל משאו ומתנו של הרה"ג א' הישריק שליט"א למשקלן של עדויות בית הדין קמא מול בדיקת הדי־אן־אי דינן להידון בבית הדין האזורי לאחר קבלת תוצאות הבדיקה.

ה. אשר על כן טענתו של הרה"ג א' הישריק שליט"א שציטט מתוך דברי את הדברים:
"אולם במידה והבדיקה תעלה שהנ"ל לפי בדיקת הדי־אן־אי אינו בנו של המנוח יש לדון מחדש מה דינם של העדויות שנתקבלו בארגנטינה ואורגואי האם הם עדויות מעדים כשרים וכו'."
וכתב את השגתו:
"דברים אלו יש בהם השלכת רוחב כבדה ומחייבים התייחסות. העלאת ספק בכשרות עדים שנתקבלו כדין בפני בית דין בישראל הינה דבר שלא יעלה על הדעת."
דברים אלו, אינן במדה במקרה שבפנינו, מאחר שבית הדין קמא שלוחו גבה את העדויות והוא זה שמוסמך לתת להם את המשקל הנכון. שכידוע מושג עדות הוא רחב ביותר עדות הכשרים להעיד הפסולים להעיד, להוציא ממון או להחזיק וכו'. כאמור לעיל הכל לראות עיני בית הדין קמא.

לכן על משמרתי אעמודה לחייב את המשיב לערוך את בדיקת הדי־אן־אי.
הרב אליעזר איגרא

סיכום
בתיק זה נחלקו הדעות. לדעת הרוב, דינו של הערעור להידחות. לדעת המיעוט יש להחזיר את התיק לבית הדין קמא. הפסיקה נקבעת על פי דעת הרוב.

לפיכך מוחלט
א. הערעור נדחה.

ב. פסק הדין וצו הירושה שהוציא בית הדין האזורי ביום ג' באייר תשע"ה (22.04.15) והקובע את הבן [פלמוני] כיורש יחיד של המנוח, בתוקף.

ג. אין צו לחיוב הוצאות.

ד. ניתן לפרסם החלטה זו בהשמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן ביום ד' בכסלו התשע"ז (4.12.2016).

הרב אליעזר איגרא    הרב אליהו הישריק    הרב דוד דב לבנון

1 נגד פסק הדין הוגשה עתירה לבג"ץ והיא נדחתה (בג"ץ 151/17 פלוני נ' פלוני (15.01.2017)).
2 אשל אברהם (אורח חיים) סימן ח' ס"ק י"א.
3 רמב"ם הל' יסודי התורה פ"ז הל"ז.
4 קידושין פ.

                     

זיהוי הלכתי על פי בדיקת DNA - הרב שמואל הלוי וואזנר

א. תיאור הבדיקה והצגת השאלות
ב. מומחיות וזהירות
ג. פרטי התשובה

לכבוד הרב אלכסנדר לויזון, רב משמר הגבול
ד"ר יעקב לוינסון קצין זיהוי חללים (לשעבר) במשטרת ישראל[1]
א. תיאור הבדיקה והצגת השאלות
אודות בדיקת הדנ"א, שהיא בדיקת זיהוי אדם שגילו החוקרים לפני כחמש עשרה שנה, וכהיום הרי היא משמשת כאמצעי זיהוי בכל המעבדות המשטרתיות והמכונים לרפואה משפטית בארצות המתקדמות, כגון ארה"ב אנגליה וכו', ובקשתם לדעת את ההתייחסות ההלכתית לבירור זה.
אכתוב בתמצית את מהות הבדיקה כפי שכבודכם, יחד עם חברכם לעבודה הסבירו את הדברים לפני פוסק הדור מו"ר מרן הגר"ש ואזנר שליט"א.
1.       הדנ"א הוא חומר כימי ביולוגי אשר מכיל את המידע התורשתי להתפתחות הגוף.
2.       הדנ"א אחיד בכל תא גרעיני מתאי הגוף באותו אדם. על כן הוא זהה, למשל, ברקמת עצם, שן, שורש השער או כתמי דם וכו' של אותו אדם.
3.       הדנ"א משמש לזיהוי בין פרטים שונים, מאחר ואנשים נבדלים זה מזה בדנ"א שלהם, להוציא תאומים זהים, שגם הדנ"א שלהם שווה.
4.       כדי להשתמש בדנ"א למטרות זיהוי יש להשוות את הדנ"א מחלקי הגופה הנבדקת לדוגמת חומר שידוע שמקורו באדם הנעדר (כגון שער על מברשת או ממחטה שעליו יש נוזל מהאף או פריט לבוש שעליו כתמי דם).
5.       אם אין חומר שידוע שהוא מאדם הנעדר, יש אפשרות להעזר לצורך זיהוי בדוגמאות דם מהוריו של הנעדר או מצאצאיו. אולם אין המימצאים ע"י בירור זה חותכים בצורה ברורה כמו הבירור שנעשה ע"י חומר מהנעדר עצמו.
6.       הזיהוי ע"פ בדיקת דנ"א מחייבת מומחיות, הן בצד הטכני (דהיינו, הימצאות כל הכלים הנצרכים לכך והם יקרים מאד), והן בצד המדעי (רק ליחידים במשטרה זכות לחתום על אישור זיהוי של בדיקה זו). לכן הזיהוי יכול להיעשות רק ע"י אנשים ומעבדות שמומחיותם בכך, ותוך שימוש בשיטות המקובלות למטרה זו.
7.       בדיקת דנ"א נעשית בכמה אתרים כדי למנוע טעות. כלומר, כל חומר המופק מגוף האדם מורכב מעשרות חלקיקים זעירים ולכל חלקיק צורה אחרת. כל חלקיק יש לו זיהוי, כמו א', ב', ג' וכו', ומשווים את החלקיק אשר באות א' בין החומר מהנעדר ובין החומר שיש ממנו בביתו, כמו ליחה וכדומה. אם בכמה אתרים הם שווים - כגון א' שוה לא', ב' שוה לב', ג' שוה לג' וכו' - וכן סדר מיקומם שווה - דהיינו, שבשניהם הסדר הוא א' ב' ג', שגם הסדר שונה מאדם לאדם - נתברר עי"ז שהזהות שווה.
8.       כמות האתרים לבדיקה יותאמו לפי דרישת הזיהוי ומימצאי הבדיקות (אם יש ספיקות, מוסיפים לברר עוד אתרים).
9.       כאשר ממצאי הבדיקות מצביעים על אי התאמה בין הגופה הנבדקת לבין הנעדר, הקביעה היא ברורה ומוחלטת ללא ספק, גם אם הבדיקה נעשתה ע"י בדיקת דם מהורים או מצאצאים.
10.     כאשר ממצאי הבדיקות מצביעים על התאמה, יש לקביעה זו ודאות סטטיסטית, שערכה נקבע על סמך מהות הדוגמאות להשוואה, כמות האתרים שנבדקו ושכיחות המימצאים באוכלוסיה (ע"פ הסטטיסטיקה אפשרות של טעות היא בלתי סבירה - אחת למיליון ויותר).
ע"פ כל הנ"ל יש לברר כמה נקודות הלכתיות הקשורות לנושא זה:
       I.          האם אפשר על סמך בירור זה לקשר בין חלקי גופה, ולקוברה בקבר אחד?
      II.        האם אפשר לזהות גופה על סמך בדיקה זו, ולנהוג דיני אבלות?
    III.       האם אפשר לקבע ממזרות על סמך אי התאמה בין אב לבן?
    IV.       האם אפשר לקבע יורש או אינו-יורש על סמך בדיקה זו?
      V.        האם אפשר להוכיח הרשעת אדם במשפט על סמך בדיקה זו?
    VI.       האם אפשר להתיר עגונה מכבלי העיגון על סמך בדיקה זו?
ג. מומחיות וזהירות
יש להקדים בזה הקדמה יסודית:
        I.          כל בדיקת זיהוי יש לה השלכות הלכתיות רבות, שאם לא נעשית כדין בזמנה הרי זה בחזקת מעוות לא יוכלו לתקון. בדיקת זיהוי כוללת כל צורות הזיהוי ע"י הבחנה בצורת הפנים או צורות אחרות. על כן כל בדיקה מעין זו חייבת להיעשות בשיתוף בית דין המוסמך לכך, ולא על ידי חוקרים או מומחים בלבד.
      II.         בדיקת דנ"א - אף שלפי הסטטיסטיקה הינה בירור גמור, מ"מ מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא יש לדון האם הוא רוב גמור או רוב סתם, או בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע.
     III.       בדיקת דנ"א - כדי שתהיה אמינה, מצריכה תנאים רבים, כמו: מעבדות מיוחדות, מומחים מוסמכים, כמות האתרים שבודקים בנעדר וכו'. על כן אין לדון בכל נושא זה אלא על פי בית דין חשוב, או על פי גדולי הדור שבררו לעומק אם התנאים נתקיימו, וכן כל נושא לגופו; ואין לעשות השוואות בין פסק לפסק, וכל נידון הוא ספציפי לנידון שלפניו,
     IV.       כשעושים בדיקת דנ"א יש להזהר מניוול המת. על כן יש לעשות הבדיקה ע"י ליחה (כגון צואת האף והאוזן) היוצאת מגופו. ואם אין אפשרות אחרת, יש לשאול רב מוסמך שיורה האם אפשר לעשות בדיקה זו.
ד. פרטי התשובה
עתה נדון על הנקודות ההלכתיות:
קבורה: על דבר השאלה האם אפשר על סמך בירור זה לקשר בין חלקי גופה, ולקברה בקבר אחד? - אפשר לעשות כן, מאחר ואין בקביעה זו זיהוי של הנעדר, אלא החלטה שהחלקים שייכים לאדם אחד.
אבלות: על דבר השאלה האם אפשר על סמך בירור זה לזהות גופה, ועל פי זה ינהגו הקרובים דיני אבילות? - יש להבדיל בין נשוי לבין רווק: ברווק אפשר לנהוג דיני אבלות על סמך בירור זה, בין אם הבירור על ידי בדיקת דנ"א מאותו אדם שהיא אמינה יותר, ובין אם הבדיקה מהורים או צאצאים. בנשוי, שאם ינהגו דיני אבלות יש לחוש שיתירו את האשה להינשא, אין לנהוג דיני אבלות אלא על פי הוראת פוסק מוסמך.
ממזרות: על דבר השאלה האם לקבע ממזרות על סמך אי התאמה בין אב לבנו? - אין לקבוע ממזרות על סמך בדיקה זו, אף שמבחינה מדעית אי התאמה היא בירור מוחלט.
ירושה: על דבר השאלה האם אפשר לקבוע על אדם שהוא יורש או אינו יורש על סמך בדיקה זו? - אם לא ידוע על יורשים לאדם זה, ובא אדם לדרוש את הירושה על סמך בדיקה זו, מכיון שאינו מוציא ממון משום מוחזק אפשר לסמוך על בדיקה זו, אחר שביררו כפי האפשר שאין ידוע על יורשים לאדם זה בשום מקום.
אבל אם יש יורשים מוחזקים, ובא אדם ואומר שהוא יורש ללא הוכחות, ורק על סמך בדיקה זו - אי אפשר להוציא ממון מהיורשים המוחזקים, דאין הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממוחזק.
ואם אדם מוחזק כיורש, ורוצים לסלקו מהירושה על סמך בדיקה זו, משום שיש אי התאמה בין אב לבן - אי אפשר לנשלו מהירושה על סמך בדיקה זו.
הרשעה: על דבר השאלה האם אפשר להרשיע אדם במשפט על סמך בדיקה זו? - בדיני ישראל אין להוכיח הרשעת אדם על סמך הוכחות, אפילו החותכות ביותר, אלא על פי שני עדים יקום דבר.
עגונה: על דבר השאלה האם אפשר להתיר עגונה מכבלי העיגון על סמך בדיקה זו? - התרת עגונה ניתנה לבית דין מוסמך בלבד, כפי ראות עיניו בנידון שלפניו. מ"מ באופן כללי יש להבדיל בנידון זה בין בדיקת דנ"א, שיש התאמה בגוף האדם מעצמו לעצמו, לבין התאמה בין גוף האדם הנעדר לבין הוריו וצאצאיו. בדיקה בגוף האדם מעצמו לעצמו הינה יותר מגדר סימן בינוני, וקרובה לסימן מובהק. אמנם אין לסמוך אך ורק על בדיקה זו, אלא אם כן יש רגלים לדבר וצדדים נוספים עפ"י הלכה. אבל בדיקת דנ"א,שבה נעשית התאמה בין גוף הנעדר ובין הוריו או צאצאיו, אינה יותר מסימן בינוני בלבד.
לסיכומו של ענין אנו חוזרים שוב ומדגישים שכל הנכתב לעיל הוא באופן כללי מאד, ואסור בהחלט לדון עפ"י זה אלא כל נושא חייב להיות נידון לגופו של ענין ע"י בית דין מוסמך.
כל הנ"ל נכתב ע"פ דעתו של מו"ר מרן הגר"ש ואזנר שליט"א
כמו כן הדברים אושרו ע"י הגר"ן קרליץ שליט"א
הרב משה קליין

 
[1]. רבנות משטרת ישראל והמחלקה לזיהוי פלילי שלה פנו לרב שמואל ואזנר שליט"א, רבה של שכונת זכרון-מאיר בבני-ברק, למתן חוות דעת הלכתית על הזיהוי ההלכתי לפי בדיקת DNA. הרב נפגש עם רבני המשטרה העוסקים בזיהוי חללים, עם אנשי המח' לזיהוי פלילי (מז"פ) ועם פרופסורים מהאוניברסיטה העברית אשר מתמחים ב-DNA ובסטטיסטיקה. לפי בקשת הרב נפגשה כל החבורה גם עם ה"ר נסים קרליץ שליט"א. לאחר סידרה של פגישות נוספות של רבני המשטרה וצוות זהוי חללים, כתב ה"ר משה קליין, בית ההוראה שבראשות ה"ר ואזנר, פסק הלכה עפ"י דעתו של הרב ואזנר ובאישורו של הרב קרליץ, כמובא בסוף מאמר זה. בנושא המאמר ראה עוד תחומין ד עמ' 431 ואילך.

קביעת יורש על סמך בדיקת DNA - הרב צבי יהודה בן-יעקב

ראשי פרקים
א. ירידה לנחלה ע"פ שני עדים
1. העדים מעידים על דבר שחזקתו למיתה
2. נחלה ע"פ עד אחד במילתא דעבידא לאיגלויי
3. נחלה כדיני ממונות ולא מועיל עבידא לאיגלויי
ב. סימנים מובהקים ביותר
1. המצדדים בעדות על פיהם
2. יש שלא סמכו אף עליהם
ג. דוגמאות לסימנים מובהקים ביותר
1. חסר אבר או יתר אבר
2. שינוי אבר ושומא
ד. האם תוצאת בדיקת D.N.A. בכלל סימן מובהק ביותר
ה. טביעות עין וסימנים לענין ירושה
ו. הוצאת מת מקבר ע"מ לקחת דגימה
1. איסור פתיחת הקבר ואיסור הוצאת המת
2. לאחר שנתעכל הבשר
3. בלבול וחרדת הדין - שני טעמים הם
4. ניוול המת וכבודו
5. איסור ניוול - דאורייתא או דרבנן
ז. ניוול המת במקום צורך
1. קרוביו של המת
2. להיתר עגונה ולאמירת קדיש
3. לתועלת ממונית לקרובי המת
ח. אם יכול לחייב את חבירו לתת דגימה

יהודי נפטר ללא ילדים, ובא אחד וטען שהוא אחיו, אך לא הצליח להביא עדים על היותו מוחזק כאחיו.
I.        האם ניתן לקבוע שהוא יורשו של הנפטר על-סמך בדיקת D.N.A.?
II.     האם מותר להוציא את הנפטר מקברו ע"מ לקחת ממנו דגימה לבדיקה הנ"ל?
III.   אילו היה מדובר בשני אנשים חיים, וראובן טוען שהוא אחיו של שמעון והוא יורשו (במקום שאין לשמעון ילדים) ושמעון מכחישו - האם ניתן לחייב את שמעון לעבור בדיקת D.N.A.?

א. . ירידה לנחלה ע"פ שני עדים

1.   העדים מעידים על דבר שחזקתו למיתה
קיי"ל דאין היורשים יורדים לנחלת מורישם עד אשר יביאו שני עדים שהם מוחזקים כקרובי המוריש. כך פסק הרמב"ם בהל' נחלות ד,ז:

כל היורשים יורשין בחזקה. כיצד? עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו, אע"פ שאינם יודעים יחוס ולא ידעו אמיתת יחוסין, הרי אלו יורשין בעדות זו.
וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ רפ,א והרמ"א רפד,א. נושאי הכלים (הרב המגיד, והגר"א בביאוריו לחו"מ רפ,א) ציינו לדברי התוספתא ב"ב ח,ב ולסוגיא בקדושין פ,א, שמי שהוא מוחזק כאחיו או כבנו, אזלינן בזה בתר חזקה, ויורש. אולם לא ציינו להא דבעינן שני עדים. ונראה, שכמו שבכל הוצאת ממון מצריכים שני עדים, הוא הדין צריך שני עדים שיעידו שמת המוריש. וכן מבואר מדברי רש"י במשנה יבמות קיז,א, שאין האחים נכנסים לנחלה ע"פ עדות האשה שמת בעלה, משום "דרחמנא אמר ע"פ שנים עדים; ולגבי נשואין דידה הוא דאקילו רבנן משום עיגונא" (וכן הוא בנימוק"י יבמות מג,ב מדפי הרי"ף). וכך פסק הרמב"ם בהל' נחלות ז,א:
אין היורשים נוחלים עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן. אבל אם שמעו בו שמת, או שבאו גויים משיחין לפי תומן - אע"פ שמשיאין את אשתו על פיהם ונוטלת כתובתה, אין היורשין נוחלים על פיהן.
שינה הרמב"ם בלשונו כאן מלשונו דלעיל (הל' נחלות ד,ז - הנ"ל). דלענין חזקה שמוחזק לנו כקרובו כתב הרמב"ם דבעינן עדים שיעידו שהוא מוחזק כקרובו. וכאן לענין עדות מיתת המוריש לא הזכיר הרמב"ם עדים אלא "ראיה ברורה". בהמשך (ז,ג) כתב הרמב"ם בענין דברים שחזקתן למיתה:
וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות ונמרים, או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו, או שנדקר במלחמה ומת, או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקים בגופו והכירו אותם. בכל אלו הדברים וכיוצא בהן - אם אבד זכרו אח"כ, יורדין לנחלה בעדות זו, אע"פ שאין משיאין את אשתו. שאני אומר, שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת; אבל לענין ממון - אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה, והעידו שראו אותן הדברים ושאבד זכרו אח"כ ונשמע שמת, הרי אלו נוחלין על פיהן.
בזה הזכיר הרמב"ם עדות שמעידים העדים בדברים שחזקתן למיתה. ובזה י"ל, שבתחילה כתב הרמב"ם שהיורשים צריכים להביא ראיה ברורה שמת מורישם. אם היה הרמב"ם כותב שצריכים להביא עדים שמת מורישם, הו"א דבעינן שיעידו העדים שמת ממש, ולא סגי בעדות על דברים שחזקתם למיתה. ע"כ כתב הרמב"ם "ראיה ברורה", דהעדים יעידו גם על דברים שחזקתם למיתה, אע"פ שאינם מעידים שמת. אבל אה"נ, ללא עדות של שני עדים לא ירדו היורשים לנחלה.

2. נחלה ע"פ עד אחד במילתא דעבידא לאיגלויי
ואין לומר דס"ל לרמב"ם דלא בעינן שני עדים שמת המוריש וסגי בעד אחד, שהרי בגמ' כתובות קז,א "אמר רב פפא: בששמעה בו שמת בעד אחד - היא דאי בעית אינסובי בעד אחד, מצי מינסבא, מזוני נמי יהבינן לה. בניו ובנותיו, דאי בעו למיחת לנכסיו בעד אחד לא מצו נחתי, מזוני נמי לא יהבינן להו." מגמרא זו הביא הריב"ש בתש' (סי' קנה) ראיה לדברי השואל, דאף לשיטת הרמב"ם אין עד אחד מוריד יורשים לנחלה; ואין לומר דלא מהני אף כשעד אחד מעיד ששמעו בו שמת, דא"כ אף בשני עדים לא מהני מפי השמועה להוריד לנחלה. השואל שם כתב ש"הראיה הברורה" עליה דיבר הרמב"ם היא שני עדים, דבכל התורה כולה בעינן שני עדים בדיני ממונות להוציא ממון, ורק לשבועה סגי בעד אחד. גם הריב"ש יישב לשון הרמב"ם כי היכי דלא נטעה לומר בדבריו דמהני עד אחד.
אלא שהתשב"ץ (ח"א סי' עז) כתב שדברי רב פפא אינם למסקנת הגמרא. וע"ע שם בסי' פב, שנאמנות עד אחד בעדות אשה היא מטעם של מילתא דעבידא לאיגלויי, וע"כ כל היכא שמתירין את אשתו, אף מורידין לנחלה. לדבריו, הגמרא בכתובות מיירי דווקא בעד מפי עד, דבכהאי גוונא לא מורידין לנחלה (הובאו דבריו בהגהות רע"א לחו"מ רפד,א). וכתב, דלהלכה משמע דבכל ענין לא מורידין לנחלה ע"פ עד אחד. וכן כתב בבית-יצחק (אה"ע ח"ב סי' יב אות יב-יג), שכל דין מילתא דעבידא לאיגלויי הוא מטעם רוב, ולא מוציאים ממון ע"פ רוב; וע"כ עד אחד לא נאמן בנחלה, דלא כתשב"ץ. בחכמת-שלמה (חו"מ רפד,א) כתב, שתירוצו של רב פפא הוא אליבא דשמואל, הסובר שאין פוסקין מזונות לאשת איש שהלך בעלה למדינת הים; אבל אליבא דרב, דקיי"ל כוותיה, דפוסקין, לא בעינן לתרוץ רב פפא.[1]
גם בנודע-ביהודה (קמא, אה"ע סי' לג) הוכיח שעד אחד נאמן להוריד לנחלה, דבכל דבר דעבידא לאיגלויי נאמן עד אחד מהתורה. וכיון שנאמן להשיא אשה, הוא הדין שנאמן להוריד לנחלה. את ראית הריב"ש מהגמ' בכתובות קז,א דחה, שסוגיא זו מיירי ששמעה האשה שמת מפי עד אחד, ובית הדין לא שמעו מהעד אלא ממנה. אך אם ביה"ד היה שומע מפי העד האחד, היו גם היורשים יורדים לנחלה. מבואר בדבריו דס"ל דמורידים לנחלה ע"פ עד אחד.

3. נחלה כדיני ממונות ולא מועיל עבידא לאיגלויי
הנצי"ב בפירושו לתורה (העמק-דבר במדבר כז,ח-יא) הקשה על פשט הפסוק "איש כי ימות ובן אין לו, והעברתם את נחלתו לבתו", דמשמע שבית הדין הוא המעביר את הנחלה - "וכי בית דין עושים דבר?!" היה לתורה לכתוב: 'ועברה נחלתו'? ותירץ:
אלא ללמדנו שיש ביד בית דין איזה כח להעביר וליתן, וכמו שיש ביד האב להוריש מדעתו ולהעביר נחלה לבן בין הבנים ... אבל הדבר מובן שבית דין אין להם להעביר לפי רצונם ח"ו כמו באב שעושה מצד אהבה לבנו... והיינו באם הוא ודאי והשני ספק להם, נותנים לודאי והברור להם.
הרי שדין נחלה הוא מכח בית דין, שיש לו את הכח להנחיל. ודיני נחלות יש בהם הגדר של "חוקת משפט", דאם מת המוריש ואינו ידוע מי הוא היורש, לא מהני גילוי מילתא. ולא דמי לחליצה ויבום, דבירושה בעינן דוקא "עדים כשרים שיעידו שהוא קרוב... וזהו דכתיב 'והיתה זאת לכם לחקת משפט', ככל דיני ממונות שמוציאין ממון אינו אלא ע"פ עדים." ומבואר דמה שנתנה התורה לנחלות דין של "חוקת משפט", היינו להכלילן בדיני ממון, שאין מורידים לנחלה אלא ע"פ שני עדים.

ב. סימנים מובהקים ביותר

1.  המצדדים בעדות על פיהם
תנן ביבמות קכ,א: "אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החותם, אע"פ שיש סימנים בגופו או בכליו." ומבואר שם בגמרא, דהמשנה מיירי בסימן שאינו מובהק, אבל יכולים להעיד בסימן מובהק. הרמב"ם פסק בהל' גרושין יג,כא, שאין מעידין אלא אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימין, והכירוהו שהוא פלוני; ובלאו הכי לא מהני סימנים בגופו וכליו, ואפילו שומא בגופו לא מהני. וכתב הרב המגיד שם:
וכבר כתבתי בהל' גזילה ואבידה (יג,ג-ה) שיש מיני סימנין מובהקין ביותר שהם מן התורה בכל מקום, ואף כאן מעידים עליהם. וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל, וכן מוכיח בסוגיא כאן... ורבינו לא נתכוין בכאן אלא לסימנין שמחזירין עליהם אבידה, ואעפ"כ אין מעידין עליהם בכאן.
מבואר בדבריו שבסימנים מובהקים מעידים עליו, אף אם אינם מכירים. וכן עולה מדברי כסף-משנה שם, שהרמב"ם השמיענו רבותא, דאע"פ שי"א דשומא סימן מובהק ביותר, לא קיי"ל כוותיה, אלא קיי"ל שהיא סימן מובהק קצת; אבל בסימן מובהק ביותר משיאין את אשתו.
דברי הרב המגיד וכסף-משנה מיוסדים על דברי הראשונים, שכן כתב בנימוק"י יבמות (מה,א מדפי הרי"ף): "והכי הלכתא, שמעידין בסימן מובהק בין בגופו בין בכליו." וכן כתב הרמב"ן (חי' ב"מ כח,א ד"ה איבעיא), דבסימן מובהק ודאי מהדרינן אבידה, ולא איצטריך קרא להכי. וכן כתבו רש"י (גיטין כז,ב ד"ה ודוקא) תוס' (יבמות קטו,ב ד"ה וקאמרי) ורשב"א (חי' ב"מ כח,א ד"ה הא), דבסימן מובהק, כגון נקב יש בו בצד אות פלוני, "אין עדות ברורה מזו". וכן הוכיח בב"י (אה"ע סי' יז ד"ה ומ"ש ואם אין מכירין), דמש"כ הרמב"ם בהל' נחלות ז,ג (הנ"ל), דבסימן מובהק יורדים לנחלה אע"פ שאין משיאין את אשתו - היינו בסימן שאינו מובהק ביותר, אבל בסימן מובהק ביותר אף משיאין. והוסיף, שמה שלא כתבו הרי"ף והרא"ש במפורש דמשיאין בסימן מובהק ביותר, היינו מפני שסמכו על מש"כ בענין נקב יש בו בצד אות פלוני. אף המאירי (חי' יבמות קכ,א) ביאר דמהני סימן מובהק, אלא שנחלק מהו סימן מובהק, ואם יש סימן מובהק בגופו, וכפי שיובא להלן. וכן פסק המחבר בשו"ע אה"ע יז,כד, דבסימן מובהק ביותר בגופו, מעידין עליו. וכן כתב מהרשד"ם (אה"ע סי' נב), שלדעת הרמב"ם סמכינן אסימן מובהק ביותר.

2. יש שלא סמכו אף עליהם
בתש' הרא"מ (סי' לז) הביא תשובת מהר"י דוד בן יחיא, שהביא את דעות הראשונים המתירים בסימנים מובהקים. אך לגבי דעת הרמב"ם והעיטור כתב: "ורבים מהגדולים החמירו בדבר זה". ולכן, לדעתו, אין סומכים אלא כשהעדים עצמם מכירים את המת בהכרות ברורה, ולא סמכינן אסימנים אפילו על סימנים מובהקים. ראייתו היא מדברי הרמב"ם בהל' נחלות ז,ג (הנ"ל), דאף בסימנים מובהקים לא משיאין את אשתו. הגם דסימנים מובהקים סמכינן עליהם בכל עניני ממונות, מ"מ החמירו רבותינו באיסור כרת, ותיקנו דבעינן הכרה ברורה בטביעות עין. עוד כתב שם, דאף למתירים בסימנים מובהקים, היינו סימנים אשר אינם נמצאים באדם אחר כלל, ובעינן שראו העדים אותם סימנים בחייו וגם כעת לאחר מותו. אבל אם לא ראה אותם העד בחייו ולא הכירם, אין להתיר על סמך עדות הסימנים המובהקים. בתשובה שאחריה (סי' לח) האריך הרא"ם לדחות את דבריו, והשווה את דעת הרמב"ם והעיטור עם שאר הראשונים, וע"כ לדעתו משיאין את האשה בסימן מובהק.
בפני-יהושע בקו"א למסכת כתובות (ס"ק עג) כתב שסימנים הוי כמו רוב, ומ"מ מחמת המיעוט אי אפשר לחייב ע"פ הרוב -
דנהי דסימנין הוי כמו רוב, דלא שכיח שיזדמן אדם אחר שיהיה לו אלו הסימנין המובהקין, אפ"ה כיון דמצד מיעוט אפשר דזימנין דמתרמו, אי אפשר לחייב מיתה ע"י סימנין, דהתורה אמרה 'נקי אל תהרוג'. ולא דמי לרוב וחזקה, דהתם הרי התרו בו וקיבל התראה... אלא ע"כ דטביעות עינא עדיף מסימנא, דהו"ל ודאי גמור, דאי אפשר בשום ענין לטעות בזה.
@416@דברי הפני-יהושע הינם בסימן מובהק, אך לא בסימן מובהק ביותר, עיין מש"כ בזה בשואל-ומשיב (כרך א ח"א סי' רנז), שדברי הפני-יהושע נאמרו רק בסימן אמצעי, ויישב מה שאמרו שטביעות עינא עדיף מסימנים.

ג. דוגמאות לסימנים מובהקים ביותר

1. חסר אבר או יתר אבר
המאירי כתב בחידושיו ליבמות קכ,א שסימן שאינו מובהק לא מהני, ומשמע לכאורה שסימן מובהק מהני להשיא אשה. אלא שמדבריו נראה דליכא בגוף אופן לסימן מובהק ביותר, שכן כתב:
כל סימן שהוא מובהק דנין בו מן התורה בין באיסורין בין בממון. אבל סימן שאינו מובהק הוא שנסתפקו עליו אם הוא מן התורה, עד שנדון בו לכל דבר; אם הוא מדרבנן, שלא לדון בו אלא בממון ולא באיסורין... אף לענין עדות אשה אין מעידין בסימן שאינו מובהק... אלא אפילו בסימן גמור אלא שאינו מובהק - כגון שאמר הכרתיו בשומא שהיתה לו במקום פלוני, וכן בכליו במידת רוחב ואורך - אין זה כלום. והוא הדין ליתרת או לחסרון אבר, שכולם סימן שאינו מובהק הם, והרבה כיוצא בהם. וא"כ אין עדות אלא בהכרה.
הראב"ד (הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ כז,ב ד"ה והכא) כתב: "אבל יתרת או שאר חידושין שאינו מצוי באדם, סימן מובהק הם." וכן דעת הרא"ש בת' (נא,ו - הובאו דבריו ע"י הרמ"א אה"ע יז,כד), "דאם חסר אחד מאבריו, או יתר בידיו או רגליו, או שום שינוי באחד מאבריו - הוי סימן מובהק." בתרומת-הדשן (סי' רלט) דן בגוי המסיח לפי תומו מפי גוי אחר, שנהרג יהודי שעינו האחת רואה והשניה עיוורת וסתומה, ומהעין העיורת יצא לו פצע וצלקת עד סמוך לפה. ובתוך דבריו כתב, דאלו סימנים מובהקים הם, טפי מגבשושית על החותם. וע"ע שם בח"ב סי' רכד, דמי שחותמו שקוע הרבה, כמו חרום, הוי סימן מובהק.
כבר נזכרו לעיל דברי מהר"י דוד בן יחיא בתש' הרא"מ (סי' לז), שסימן מובהק היינו סימנים אשר אינם נמצאים באדם אחר כלל, לא כחסרון אצבע מרגל פלוני או טבעת מסביב לראשו בלא שער, דאלו אינם מהסימנים שאינם נמצאים באדם כלל. וסמך דבריו על מש"כ רבינו ירוחם (חלק חוה, כג,ג,): "דשומא אינו סימן, דלא הוי סימן מובהק... הלכך לא סמכינן אסימנין אפילו מובהקין לעדות אשה, אלא בדבר ברור שאינו נמצא כך בגוף אחר."

2. שינוי אבר ושומא
כאמור, הרא"מ (בסי' לח) חלק עליו, וכתב דאף נקב בצד אות פלוני או שומא באבר פלוני למ"ד שומא סימן מובהק, אינם מהסימנים שאינם נמצאים באדם אחר כלל, דהא קא חזינא תרי גברי דאית בהו שומא באבר אחד ושני ספרים שיש בהם נקב בצד אות פלוני, "אלא שהם מעט מן המעט". לדבריו, אין בנמצא סימן באדם שלא יימצא כלל לאדם אחר, "אלא כשיהיה הסימן ההוא זר ומופלג, עד שיהיה ברור בלב כל אדם שאינו נמצא בגוף אחר באותה מדינה כלל, ושלא נשמע אדם אחר שיהיה לו כזה הסימן מעולם." הוא מוסיף, שסימנים שסומכים עליהם מן התורה הם מטעם עדים; וכמו שאין אנו מצריכים שיהיו העדים שלא תהיה בהם שום אפשרות ושום צורה בעולם שיתכן ועדי שקר הם, אלא צריכים שיהיה ברור לנו שהם דוברי אמת, הוא הדין בסימנים מובהקים בעינן שיהיה ברור שהם מובהקים; אך לא בעינן שלא יהיה היכי תמצי רחוק שקיימת אפשרות שיהיה לאדם נוסף סימנים כאלה. הרב המגיד (הל' גזילה @417@ואבידה יג,ג) כתב, שגדר סימנים מובהקים ביותר הוא, "כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה. ואלו הסימנין מחזירין עליהם אבידה דבר תורה לדברי הכל, והרי הן כעדים." הרי דבעינן סימן מובהק ביותר, דומיא דנקב בצד אות פלוני.
גם בעל משאת-בנימין (סי' סג) הביא את דברי רבינו ירוחם הנ"ל, וכתב דלכאורה סותרים דבריו את דברי הרא"ש בתש' (נא,ו הנ"ל) שהתיר בחסר אבר או שינוי, שהוא דבר שימצא אצל אחר, ואילו לרבינו ירוחם בעינן שלא ימצא אצל איש אחר. כדי להשוות את דעתם, כתב:
שאין כוונת רבינו ירוחם על חיסור או יתור אבר שלם, דבזה ליכא מאן דפליג דסימן מובהק וחשוב הוא, דמדאורייתא הוא מום גמור לכל דבר שבעולם. ולא גרע מנקב בגט, דחשיב סימן מובהק לכולי עלמא. ולא מיירי רבינו ירוחם אלא בשינוי אבר. וגם בזה אין רצונו לומר שלא ימצא כלל באיש אחר, שזהו דבר בלתי אפשרי לומר מה שנמצא באיש אחד מהאישים שיהיה נמנע שימצא כן גם באיש אחר. אלא כוונתו לומר, שהסימן שאנו סומכים עליו יהיה זר ומופלג הרבה, עד שלא ימצא באיש אחר רק אחד מאלף או אלפים, שלא יהיה שכיח כלל.
וכן כתב בתש' גליא-מסכתא ח,ו ולהלן. מהר"י ברונא כתב בתשובה (סי' נג) בענין נקב מעבר לעבר בשן אחת, דהוי סימן מובהק - "ועדיף מהאי דכתב אור זרוע, דאם מעיד הגוי שהיה גבשושית על החותם, וכן היה, דודאי סימן מובהק וסמכינן עליה. ונראין הדברים דגבשושית על החותם מצוי יותר בבני אדם מנקב עוברת דרך שן אחת."
ד. האם תוצאת בדיקת D.N.A. בכלל סימן מובהק ביותר
הכלל העולה: דכל היכא שהסימן הוא דבר זר ומופלג, עד אשר יכול להיות רק באחד מאלף סימן דומה - זהו סימן מובהק ביותר שמשיאין על פיו עגונה, וכמש"כ המחבר בשו"ע אה"ע יז,כד ובב"ש שם ס"ק עב. לפ"ז יש לבחון האם בבדיקת D.N.A. התוצאה הינה בבחינת סימן מובהק ביותר. האם אחוזי הטעות בבדיקה כזו גדולים מאחד לאלף, כלומר: אחוז הדיוק הוא 99.9% או פחות?[2]
למעשה אחוזי הדיוק משתנים מסוג בדיקה לסוג בדיקה, ממעבדה למעבדה, ומזמן לזמן. יש סוגי בדיקה בהן לוקחים דגימה מהאדם עצמו בהיותו בחיים; התוצאה נשמרת במאגר, ומשוים אותה לדגימה מגופת המת. בכגון זה אחוזי הדיוק גבוהים יותר מבדיקה בה לוקחים דגימה מקרוב משפחה. כמו כן אחוזי הדיוק תלויים במומחיות המעבדה שלוקחת את הדגימה ובמומחיות המעבדה הבודקת. כמו כן, עם הזמן משתכללת הבדיקה, ואחוזי הדיוק והאמינות עולים בהתאם.
לא ראיתי לנכון לקבוע מסמרות בדבר הנתון לשינויים, ולכן אינני מתייחס למציאות הנכונה לזמן כתיבת שורות אלו. אולם הכלל שריר וקיים, ובכל מקום ובכל זמן יש לבחון האם אחוזי הדיוק מגיעים ל- 99.9% אם לאו. ועיין מש"כ בזה הרמ"ש קליין בתחומין כא עמ' 121.[3]
@418@ה. טביעות עין וסימנים לענין ירושה
כאמור, יש הבדל בין סוג הבדיקה לצורך היתר עגונה לבין לצורך ירושה. לענין היתר עגונה שייך לקחת דגימה מהאדם עצמו ולהשוות למת שלפנינו, ובדיקה זו מדוייקת יותר. משא"כ לענין ירושה, שם מתבצעת בדיקתD.N.A. ע"י דגימה מאדם מת בהשוואה לD.N.A. של יורשיו הפוטנציאליים. בדיקה זו היא פחות מדוייקת, אך יתכן וברבות הימים בסיעתא דשמיא תהיה בדיקה זו מדוייקת ואמינה עד לכדי טעות של פרומיל אחד, שהוא הגבול בין סימן מובהק לסימן מובהק ביותר. השאלה היא האם כשתהיה בדיקה זו בבחינת סימן מובהק ביותר, ניתן יהיה ע"י עדות סימנים להוריד יורש לנחלה?
כנ"ל, מדברי הרמב"ם בהל' נחלות ז,ג משמע דסגי בעדות סימנין על המת לענין הכרתו, ולא בעינן דוקא שיעידו בטביעות עין. בתש' עבודת-הגרשוני (סי' קי) דן בענין ראובן שבא ממדינת הים ואמר לשמעון שהוא אחיו, ורוצה לירש עימו בנכסי אביו, ושמעון אינו מכירו. דאף שיודע שיש לו אח במדינת הים, מכל מקום האח יצא ממנו בלי חתימת זקן, וזה בא עם חתימת זקן. קיימים שם שני עדים, שאמנם אינם מכירים את פרצוף פניו של ראובן, אך הם מזהים את קולו. בעבודת-הגרשוני השיב, שטביעות עינא היא עדות טובה להוריד לנחלה על-פיה, אולם בנדון דידיה יש ריעותא בטביעות עינא דקלא, כיון שאינם מכירים בטביעות עין את ראובן, ולכן אין לסמוך על טביעות עינא דקלא. לכאורה, בדיקתD.N.A. לא גרעה מטביעות עינא דקלא (שהכשירה בעל עבודת-הגרשוני), ואף עדיפא מינה; דאין לומר דטביעות עינא דקלא בכלל טביעות עינא היא, דלכאורה הוי בכלל סימנים מובהקים. ומ"מ לא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה.
ראית עבודת-הגרשוני היא מהא דחולין צה-צו - "אמר רבא: מריש הוה אמינא סימנא עדיף מטביעות עינא, דהא מהדרינן אבידתא בסימנא ולא מהדרינן בטביעות עינא. השתא דשמעתינהו להני שמעתתא, אמינא: טביעות עינא עדיפא; דאי לא תימא הכי, היאך סומא מותר באשתו? ובני אדם היאך מותרין בנשותיהן בלילה? אלא בטביעות עינא דקלא." בגמרא שם מיירי בסימן מובהק, אבל לא בסימן מובהק ביותר, ובהא אמרינן דטביעות עינא עדיפא. אבל סימן מובהק ביותר י"ל דלא עדיפא מטביעות עינא דקלא. לפי עבודת-הגרשוני י"ל דמורידין לנחלה בסימן מובהק ביותר.
כבר הוזכר לעיל הביאור שבבית-יוסף בדברי הרמב"ם בהל' נחלות ז,ג, שבסימנים מובהקים, אף שאינם מובהקים ביותר, נהי דאין משיאין את אשתו, מ"מ מורידין לנחלה. וכן כתב בבאורו על הרמב"ם (כס"מ הל' גרושין יג,כא) שיש ג' דרגות בסימנים: סימנים מובהקים ביותר, דמהני אף לענין איסור אשת איש; סימנים גרועים, דלא מהני אף לממונות; וסימנים מובהקים קצת, שעליהם דיבר הרמב"ם בהל' נחלות שאין משיאין את אשתו, אך מורידין לנחלה.
בהל' גזילה ואבידה יג,ה כתב הרמב"ם:
הסימנים המובהקין סומכין עליהם ודנים על-פיהם בכל מקום דין תורה. והמידה או המשקל או המנין או מקום האבידה, סימנין מובהקין הן.
הרב המגיד ביאר שלדעת הרמב"ם סימנים דאורייתא. ובכס"מ הקשה עליו, דאי סימנים דאורייתא, היה לו להתיר אשת איש ע"פ סימנים אלו, וזה דלא כמש"כ הרמב"ם בהל' גרושין יג,כא. לכן ביאר בכס"מ שהרמב"ם מיירי ברישא בסימנים מובהקים ביותר, דבזה דנים על-פיהם בכל מקום דין תורה. ובסיפא כתב דהמידה, המשקל, המנין ומקום האבידה הם סימנים מובהקים, אך לא מובהקים ביותר, ולענין ממון מחזירים אבידה.
@419@ו. הוצאת מת מקבר ע"מ לקחת דגימה
1. איסור פתיחת הקבר ואיסור הוצאת המת
איתא בירושלמי (מועד-קטן פ"ב ה"ד):
אין מפנין את המת ואת העצמות מקבר מכובד למכובד, ולא מבזוי לבזוי, ולא מבזוי למכובד, אין צורך לומר מן המכובד לבזוי. ובתוך שלו - אפילו מן המכובד לבזוי; ערב הוא לאדם שהוא נינוח אצל אבותיו.
ופירש בקרבן העדה:
אין מפנין... הטעם שהבלבול קשה למתים, מפני שמתיראים מיום הדין, ובשמואל הוא אומר: 'למה הרגזתני וגו'.' ובתוך שלו - לפנותו לקברו אצל אבותיו - מותר, שזהו כבודו ושמחתו.
והן הן דברי הברייתא במסכת שמחות פי"ג, ועיי"ש בנחלת-יעקב. קרבן-העדה ציין את דברי שמואל לשאול, כשהועלה לאחר מיתתו ע"י בעלת אוב: "למה הרגזתני להעלות אותי" (שמו"א כח,טו). במצודות-דוד פי' שם: "החרדתני ממקום מנוחתי להעלות אותי פה." בכלבו ביאר את דברי הירושלמי (מובא בב"י יו"ד ר"ס שסג, בפרישה שם ס"ק א, ובש"ך ובט"ז שם ס"ק א) שהטעם שאסור לפנות הוא מפני שהבלבול קשה למתים, שנאמר (איוב ג,יג), "ישנתי אז ינוח לי".
נפק"מ אי ילפינן איסור זה מהפסוק בשמואל או מהפסוק באיוב, הוא כשלא פינו את המת מהקבר, אלא רק פתחו את הקבר. דאי ילפינן לה משמואל, איכא למימר דוקא כשהעלוהו כולו מקבר, דומיא דשמואל שהעלתו בעלת אוב והוציאתו מקברו; אך אם ילפינן לה מאיוב, איכא למימר דאף בפתיחת הקבר הוי הטרדת מנוחתו, ואף אם לא פינוהו מהקבר. וכן כתב הרי"ל גרויברט בשו"ת חבלים-בנעימים ח"ב סי' עב, דמשמואל לא אסרינן פתיחת הקבר וראיית המת; וע"ע בתש' חכם-צבי סי' מז. ואפשר דמחלוקתם אי שייכא חרדת דין בפותח ורואהו, תליא מאיזה קרא ילפינן, וצ"ע לדינא.
2. לאחר שנתעכל הבשר
ע"פ מש"כ בקרבן-העדה בבאור ענין הבלבול, נראה שפינוי מת והזזתו ממקום מנוחתו גורמים למת חרדה ויראה מיום הדין, ועצם פינויו גורמים למידת הדין להתעורר על המתים. ברם, כשקברוהו על תנאי לפנותו - ליכא בלבול, וכפי שהסביר בנודע-ביהודה (מהדו"ק יו"ד סי' פט) בבאור דברי המחבר, דכל כה"ג ליכא בלבול למתים. עוד כתב שם בנוב"י, דבליקוט עצמות אין חשש בלבול - "ודאי דאחר עיכול בשר, ואז כבר פסק הדין, ליכא בלבול. 'ואך בשרו עליו יכאב' כתיב, אבל אחר כלות הבשר, אין חשש." הרי דכל ענין הבלבול נובע ממידת הדין שעל המתים; ובגוונא שאין מידת הדין עליהם, כגון לאחר שהתעכל הבשר, ליכא טעמא דבלבול ושרי לפנותם.
אלא שדברי הנוב"י מוקשים מהירושלמי וממתני' דשמחות הנ"ל, דמבואר שאין מפנין אף את העצמות, וא"כ חזינן דאף בעצמות איכא בלבול, וצ"ב. ואכן האחרונים חלקו על דברי נודע-ביהודה, הביאם להלכה המהרש"ם בתש' (ח"ב סי' שמג):
ומצאתי בתש' פרשת-מרדכי יו"ד סי' כד, שהשיג ע"ד הנוב"י ודחה כל דבריו. וכתב שבודאי הוא טעות סופר, וביאר ג"כ דעכ"פ משום ניוול איכא, עיי"ש. ואני מצאתי באור-זרוע הגדול הל' אבילות סי' תיט, שכתב וז"ל: "הא למדת דאם היה כבודו של מת אפי' באותה העיר יותר מעיר שמת בה, אין מפנין אפי' את העצמות, וכ"ש שאין מוליכין אותו כשהוא שלם דאיכא בזיון טפי...". הרי מבואר דאף שיש יותר ניוול בהיות בשרו שלם, מ"מ גם בעצמות לבד איכא @420@ניוול. וכן הראני נכדו (של הנוב"י) הרב מו"ה משה נ"י בשו"ת שיבת-ציון סי' סג, שדחה דברי אביו הנוב"י הנ"ל.
וע"ע במש"כ הר"ש קלוגר בתש' האלף לך שלמה יו"ד סי' רצט, דמשמעות דבריו היא כדעת הנוב"י, וכ"נ דעת כתב-סופר יו"ד סי' קפג, ואכמ"ל.
3. בלבול וחרדת הדין - שני טעמים הם
אלא שמדברי חכם-צבי בתש' (סי' נ) נראה שטעם בלבול וטעם חרדת הדין הינם שני טעמים שונים, וז"ל:
ואפי' בטלטול הארון ממקום למקום, דמשום חרדת הדין נקטוהו האחרונים. אין לחלק בין קטן לגדול, דלפעמים קטנים נמי מענשי, כדאשכחן בזוהר בההוא ינוקא ... ועוד שהבלבול קשה למתים סתם אמרו, וזה בין לגדולים ובין לקטנים, כסימן שנתנו "ישנתי אז ינוח לי". וטעם חרדת הדין הוא לרווחא דמילתא.
הרי שלדעתו יש בעצם טלטול המת משום בלבול ואי מנוחה למת, ואף כשלא שייך חרדת הדין, איכא טעם דבלבול.
מדבריו עולה שאף בקטנים איכא חרדת הדין. אך מתש' הר"ד אופנהיים (בסו"ס חוות-יאיר, בדפוסים שלנו דף קלה,ד) עולה שדווקא בגדול יותר מכ' שנה איכא חרדת דין, ולא במי שמת קודם שהגיע לכלל כ' שנה. אך רבים האחרונים הסוברים שאף בפחות מבן כ', ואפי' קטני קטנים ונפלים, איכא חרדת הדין, וכמש"כ בנודע-ביהודה (מהדו"ת יו"ד סי' קסד):
לא מסתבר שלא יהיה שום עונש שמים על האדם קודם עשרים שנה... ולדעתי הכוונה, שבעולם הזה אין הקב"ה עונשו בחייו קודם כ' שנה. אבל אחר מיתה, כל מעשה אדם כל ימי חייו משהגיע לכלל דעת, ואפי' לעונת הפעוטות כשכבר יודע שהיא עבירה, צריך לסבול כפי מעשיו... ואמנם כל זה בקטן שהגיע עכ"פ קצת לכלל דעת, ושייך בו עשיית מצוות ועשיית עבירות, אבל קטן בן שנה, שתים ושלוש, לא שייך בו שום עונש כלל, ולא שייך בו חרדת הדין. אך לפי דעת המקובלים, וכן הסכימו גם המחקרים, שיש גלגול נשמות, א"כ בכל קטן שייך חרדת הדין על מעשיו בגלגול ראשון.
גם בכתב-סופר הביא בתש' (יו"ד סי' קפג) ראיה שיש חרדת דין בקטנים, וכ"כ מהר"י אסאד (יו"ד סי' שנט) דאף בנפלים איכא חרדת הדין.[4]
4. ניוול המת וכבודו
טעם נוסף באיסור פינוי המת הובא בגמרא ב"ב קנד,א (ומקורה בשמחות פ"ד הי"ב) במעשה דבני ברק, באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחתו וערערו שקטן היה בשעת מיתה, וע"כ לא תפסה המכירה. ובאו ושאלו את רבי עקיבא אם שרי לפתוח את הקבר כדי לבדוק אם הביא סימני גדלות, ואמר להם רבי עקיבא: אי אתם רשאים לנוולו; ועוד, סימנים עשויים להשתנות לאחר מיתה. הרי שאסר רבי עקיבא לפתוח את הקבר ולבודקו משום ניוול המת. וכ"פ הרמב"ם בהל' מכירה כט,טז:
מי שמכר בין בנכסיו בין בנכסי אביו ומת, ובאו קרוביו וערערו שהיה קטן בעת שמכר ובקשו לבדקו - אין שומעין להם לנוולו; ועוד, שסימנים משתנים @421@במיתה; וחזקה היא שאין העדים חותמים על השטר, אא"כ ידעו בודאי שהמוכר גדול.
בנתיבות-המשפט (ביאורים רלה,טו) כתב את הצריכותות לכל ג' הטעמים לאיסור פתיחת קבר, אף שכל טעם יש לו קיום בפני עצמו.[5] ומ"מ מוכח שכאשר פותח את קבר המת, הרי זה ניוול למת ואסור.
ענין ניוול המת הוא בושתו של מת, וכמש"כ הרשב"ם (ב"ב קנד,ב ד"ה לינוול), דאין אנו חוששים בבושתו. בנודע-ביהודה (מהדו"ק יו"ד סי' קסד) כתב שניוול נוגע אף לחיים, "שרואין סוף האדם לניוול כזה." ואף שהיה מקום לחלק, שדווקא כשבודקו אם יש לו סימנין חשיב ניוול, מ"מ נראה שגם בעצם פתיחת הקבר יש משום ניוול למת. וכך כתבו האחרונים, שאסור לפנות מת מקבר מהאי טעמא, ונקטוהו טעם כעיקר. וז"ל תש' ה"ר דוד אופנהיים (המובאת בסוף תש' חוות-יאיר - בדפוסים שלנו דף קלו,ג):
הגדול יותר מכ' יש לו אימת הדין עליו, ויחרד מאימת הדין שבא לכלל עונש מלמעלה; משא"כ קטן שלא הגיע לכלל עשרים שנה ואינו בר עונשין, ומורא לא יעלה על ראשו מאימת הדין - מותר לפתוח הקבר. ע"כ היה דברי קדשו... ואחר מחילת כבודו, אני אדע ולא אבין איך נעלם מאור עולם גמרא ערוכה במסכת ב"ב קנה,א וז"ל: "מעשה בבני ברק וכו'... אלא ע"כ שאין לחלק מפחות מבן כ' ליותר מבן כ', ושניהם במחתא חדא מחתינהו.
ואי נימא דדווקא כשבאים לבודקו איכא ניוול, מה הקשה מהגמ' בב"ב, הא טעמא דניוול שייך רק בבדיקה, ולא בפתיחת הקבר ובפינויו.
וכן נראה מדברי שבות-יעקב (ח"ב יו"ד סי' קג): "אע"ג דלכאורה נראה שאין לחפור שום מת ולהזיז אותו ממקומו, וכדאיתא בש"ס בב"ב קנה אי אתה רשאי לנוולו." הרי שעיקר הטעם הוא משום ניוול; והפוסקים דנקטו טעם דחרדת דין, הוא רק סניף בעלמא. והדברים מפורשים בתש' חכם-צבי (סי' נ):
דוודאי פתיחת הגולל לאחר שנסתם יותר חמור, דאית ביה משום ניוול. ואפי' אין בודקין אותו לענין שתי שערות, אין לך ניוול גדול מן האדם כי ימות. וע"כ לא הוצרכו הפוסקים ליתן טעם חרדת הדין, אלא לטלטלו בארון סתום ומסוגר, שאין רואין אותו בניוולו; אבל לפתחו ולראות ניוולו הוא יותר חמור.
החידוש בדבריו הוא, שאם לא רואים את המת, וכגון שהוא בארון סגור, ליכא משום ניוול.
אחת הנפקויות אם הטעם הוא חרדת הדין או ניוול, תהיה בתוך ג' ימים למיתתו - אם כל הטעם הוא כבוד המת שלא יראוהו בניוולו, איכא למימר שתוך ג' ימים, שלא השתנתה עדיין צורת פניו וניתן אף לזהותו, אין בכך חשש ניוול, וכדקיי"ל במתני' לענין עגונה ביבמות קכ,א, וכמו שפסק המחבר באה"ע יז,כו. ואף דנקבר בקרקע, מנינן ליה מיום מיתה - עיין בפתחי-תשובה שם ס"ק קיד. ואף לענינים שמחמירים בהם לענין הכרה, וכגון ביש לו מכה, כדאיתא בשו"ע שם, מ"מ לענין איסור פתיחת הקבר י"ל דלא חשיב ניוול. ועיין בירושלמי מו"ק פ"ג ה"ה, ובקרבן-העדה שם.
5. איסור ניוול - דאורייתא או דרבנן
בסנהדרין מז,ב איתא: "נמצא אתה אומר שלש קברות הן - קבר הנמצא, קבר הידוע, קבר המזיק את הרבים. קבר הנמצא - מותר לפנותו; פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה. קבר הידוע - אסור לפנותו; פינהו, מקומו טמא ואסור בהנאה. קבר המזיק את @422@הרבים - מותר לפנותו; פינהו, מקומו טהור ואסור בהנאה. ופרש"י שם (ד"ה קבר הנמצא): "כגון שהוא חדש, ויודע בעל השדה שלא ציוה מעולם לקוברו שם, ובגזילה נקבר שם." מבואר שצריך בעל השדה ידיעה ודאית וחיובית, שמעולם לא נתן רשות לקבור את המת בשדהו. אבל אם הוא מסופק אם נתן רשות, הרי זה אסור לפנותו. ואי נימא דאיסור פינוי מת מקבר הינו מדרבנן, אמאי אסור, הא הוי ספיקא דרבנן ולקולא? וכלשון זו כתב גם בנימוק"י שם (טו,א מדפי הרי"ף). אלא משמע שלדעתם איסור פינוי המת הוא דאורייתא. ראיה זו הובאה בתש' הר"ד אופנהיים הנ"ל.
אלא שמדברי הטור (יו"ד סי' שסד) מבואר דלא כרש"י ונימוק"י, שכן פסק: "המוצא קבר בתוך שדהו, ואינו יודע אם נקבר שם מדעת בעל השדה, מותר לפנותו ומקומו טהור." וכבר העיר על כך בב"י שם (ד"ה המוצא), דדעת הטור היא דלא כרש"י.
גם דברי רש"י עצמם לכאורה סתרי אהדדי, דלענין קבר הידוע כתב: "שנקבר שם מדעת בעל השדה", ובכה"ג אסור לפנותו. משמע, דאם הוא ספק אם נקבר מדעת בעל השדה - שרי לפנותו. ואם לרש"י איסורו דאורייתא, אמאי שרי לפנותו מספק? על סתירה זו עמד הר"ד אופנהיים הנ"ל. ה"ר עקיבא איגר חילק בתש' (סי' מה) בין איסור הנאה שהוא דאורייתא, לבין איסור פינוי וטומאת מקום שהוא דרבנן. ועולה מדבריו, שגם לשיטת רש"י איסור פינוי הינו רק מדרבנן, וכ"כ החיד"א בברכי-יוסף יו"ד סי' שסג. וכן נקטו בכתב-סופר (יו"ד סי' קעד) והר"מ אריק באמרי-יושר (ח"ב סי' כט אות ה). וע"ע חלקת-יעקב ח"א סי' ו-יא מש"כ בסתירת דברי רש"י.
שנים מגדולי האחרונים נקטו שמקור האיסור הוא מדאורייתא. באור-שמח (הל' שמחות יד,טו) הביא ראיה מהספרי, שאיסור פינוי המת ילפינן לה מקרא ד"לא תסיג גבול רעך" -
ולא יתברר לן אם הוי דרשה גמורה והוי דבר תורה, וקרא ד"לא תסיג גבול רעך" כולל כל הני ענינים, כמו דדריש בשבת פה,א גם על זריעת כלאים, ותוס' כתבו שם דהוי לאו שבכללות; או דהוי רק אסמכתא... אבל דא ברור דמקרא זה נפקא לן איסור פינוי למת ועצמותיו מקברו. ובב"י סי' שסג הביא בשם כלבו טעם משום חרדת הדין, וזה ע"ד דרש טעם לאיסור, וכדרך הראשונים.
והביא דכן היא דעת הרמב"ן בתורת-האדם. וכן הוא בצפנת-פענח סי' קפב.
ז. ניוול המת במקום צורך
1. קרוביו של המת
לפ"ז יש שלושה טעמים לאיסור פתיחת הקבר כדי לקחת דגימה לבדיקת D.N.A: חרדת הדין, ניוול המת, ומהפסוק "לא תסיג גבול רעך". ויש לדון אם טעמים אלה קיימים אף במקום צורך. בגמ' בב"ב קנד,א במעשה דבני ברק מבוארים שני טעמים לאיסורו של רבי עקיבא לפתוח את הקבר לצורך בדיקת סימני גדלות - דאין לנוולו; וסימנים עשויים להשתנות לאחר מיתה. בגמ' שם קנה,א הובא טעם נוסף, דחזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול. שני הטעמים האחרונים אינם שייכים בנדו"ד, ואם שייך לאסור הוא מטעם ניוול בלבד.
בגמרא שם (קנד,ב) אוקמה ריש לקיש בערעור דבני משפחה, מדקאמר להו: אי אתם רשאים לנוולו ואישתיקו. דאי ערעור דלקוחות, אמאי אישתיקו, יאמרו: אנן זוזי יהבינן ליה, לינוול ולינוול. ודחאו רבי יוחנן, דהכי קאמר להו רבי עקיבא: חדא, אי אתם רשאים לנוולו; וכי תאמרו זוזי שקל, סימנים עשויים להשתנות. ועיין ברשב"ם, שטענת הלקוחות לנוולו - "אין אנו חוששין בבושתו, שאינו קרובנו והפסדנו מרובה" - שני @423@טעמים יש בה: כיון שהפסדנו מרובה ואינו קרובינו, אין אנו חוששים בניוולו. וא"כ, כל היכא שטוען שהוא קרוב ורוצה שיקחו דגימה מהמת, הרי לדבריו קרוב הוא ויש לו לחוש לניוולו. ועיין בנתיבות-המשפט רלה,טו, דבעינן כל שלושת הטעמים - דטעם ניוול שייך במקום שלא משתנים סימנים (סימני סריס, ויורשים רוצים לבדקו), וא"כ כנגד יורשים איכא טעמא שלא ינוולו, וזה שייך במי שטוען שהוא קרובו.
2. להיתר עגונה ולאמירת קדיש
אחרונים דנו אם מותר לפתוח קבר כדי להתיר עגונה, וכדי שיתאבלו הקרובים ויאמרו קדיש. נחלקו בכך מהר"א פלעקלש (בעל תשובה-מאהבה) ומהר"ש לנדא (בעל שיבת-ציון). המו"מ ההלכתי ומחלוקתם מובא בשיבת-ציון סי' סד-סו, בנידון אחד שנמצא בשבולת הנהר ולא ניכרה בו שום צורת פנים. אחר שנקבר, באה אשה וטענה שאפשר שזהו בעלה, ונתנה בו סימן מובהק. השאלה היתה אם לפתוח את הקבר ע"מ לבדוק ע"פ סימני האשה אם המת הוא בעלה. והשיב על כך בעל תשובה-מאהבה (שיבת-ציון סי' סד):
הנה לפי דברי השמש, יש לאשה סימן מובהק באחת מאצבעות ידיו ובאחת מאצבעות רגליו. נלענ"ד שמותר לפתוח הקבר לראות בסימנים אלה, שהרי אפי' לקוחות יכולין לומר אנן זוזי יהבינן ליה לינויל ולינויל. ור"ע לא דחי, כי אם חדא ועוד קאמר, חדא - אי אתה רשאין לנוולו, ועוד - סימנים עשויים להשתנות... והנה באשה הזאת, שלא תהיה עגונה כל ימיה, תוכל לומר מה לי בניוולו, וסימנים אלו אינם משתנים לעולם. וגם בשו"ע יו"ד וחו"מ לא העתיקו הדברים, כי אם משום דיני ממונות אין לפתוח; אבל משום דבר גדול כזה, כמה שקדו חכמים וחששו משום תקנת עגונות. ובפרט שזה גם לכבודו, שבניו יתאבלו ויאמרו קדיש.
ובעל שיבת-ציון (סי' סה) חולק עליו:
ומה שכתב מעלתו, שהוא לכבוד המת שבניו יתאבלו עליו ויאמרו קדיש - אם ע"י פתיחת הקבר יתברר ע"י סימנים שזה המת הוא אביהם, ימחול. יעויין בב"י סי' שסג ובש"ך שם ס"ק ב, מבואר דדווקא בשביל כבוד - לקברו במקום אבותיו, או מחו"ל לא"י - מפנין מקבר לקבר, אבל לא משום כבוד אחר. ומה שכתב מעלתו, דדווקא משום דיני ממונות חייש ר"ע שלא לנוולו, אבל משום תקנת עגונה עדיף טפי - לא ידעתי לחלק בזה להתיר איסור בשביל תקנת עגונה. ובר מן דין אני אומר, שגם בנידון זה שכבר נקבר כמה שבועות, שייך לומר סימנין עשויין להשתנות, ואפשר שכבר נתעכל ונפרדו האיברים, וא"א לבחון אם האצבעות היו קצרים או ארוכים ביותר.
על דבריו אלה עונה לו בעל תשובה-מאהבה (סי' סו):
לא נעלם ממני כל הנ"ל... יען גם שם זאת אומרת מה לי בחרדתו. אבל בלא"ה הדרנא בי, כי שם יודעים בודאי שזה המת, אלא שנסתפקו אם הוא קטן; אבל בנדו"ד, שמא הוא אחר והניוול בחינם, ודאי אין להתיר.
בתשובה זו חילק בין כשיודעים שזה המת, ורוצים לפתוח משום תועלת מסוימת, לבין כשאין יודעים, ואז יש חשש שינוולו מת שלא לתועלתו. אבל משמע שכשיש רגלים לדבר שזה המת, וע"פ הלכות עגונות אלמנתו שריא לעלמא, אלא שנתעורר ספק קל, ובכגון זה מעלים בני משפחתו טענה דאפשר שהוא בין החיים וממאנים להתאבל עד שיראו בברור שזה המת - אז לפי בעל תשובה-מאהבה מותר לפתוח את הקבר על מנת לזהותו. ואף דלשיטת בעל שיבת-ציון צ"ע בנדון כזה, מ"מ יש למקל על מי לסמוך.
@424@בכתב-סופר (סי' קעד) כתב:
מעתה אין ללמוד משם ג"כ לנוול המת משום תקון האשה להתירה להנשא, דמה לה ולו להתנוול כדי לתקן אותה, חוץ משנאמר דרבנן התירו איסור ניוול משום תקנת עגונות, כמו שהתירו לסמוך על עדות אשה וכד' משום עיגונא הקילו בה. אבל מנין לנו לבדות מלבנו היתרים כאלו, והבו דלא לוסיף... וכל זה אני אומר במקום שאין תכלית לפתיחת הקבר רק לתועלת האשה - אין לנוול אותו בשביל תקנתה. אבל י"ל, במקום שיש ג"כ תועלת לדידיה - מותר לפתחו. והיינו באופן שהיא אסורה בזיקים וזקוקה ליבם... ונ"ל עוד במקום שהניח בנים לומר קדיש אחריו. והיה נ"ל פשוט מאז, כל זמן שאין מתירים האשה, אין להניח הבנים לומר קדיש, כמו שאין מתאבלים עליו, ואין האשה לובשת שחורים.
ואחר שהביא את מחלוקת התשובה מאהבה והשיבת ציון, הסיק:
דדווקא היכא שיש אומדנא והוכחה בלאו הכי שזה שנמצא ונקבר הוא בעל האשה, או שראו בו קודם קבורה סימן אמצעי. אלא להתיר האשה מחזקת אשת איש דידה לא סגי בהוכחות וסימנים אלו, וצריך סימן ביותר. ומשום זה לפותחו ולבודקו יפה. כה"ג י"ל, כיון שיש אומדנא והוכחה ע"י סימן או דברים אחרים שהוא בעלה, סמכינן על כל זה לפתחו, ולא חיישינן לניוול.
משמע שכדי להתיר את פתיחת הקבר צריך שיהיה הדבר לתועלת המת עצמו, כגון: קדיש ואבלות, או עגינות כל שיש רגלים לדבר שזהו המת. וע"ע בתש' נטע-שורק יו"ד סי' קה, שסמך על הכתב-סופר לפתוח קבר בשביל תועלת המת.
עוד נראה, דאף לאוסרים, שהחמירו לענין היתר עגונה, היינו רק מצד דסימנים עשויים להשתנות, וכמש"כ בשיבת-ציון הנ"ל. אבל כשמסתבר שלא השתנו סימנים, ורגלים לדבר שזה המת, שרי לפתחו אף משום עגינות. וכן התיר בעל שואל-ומשיב (ח"א סי' רלא):
דכל שעושין לצורך ענין גדול תקנות עגונה, לא שייך ניוול... הנה כל שעושה בשביל שיבוא איזה תכלית לא מיקרי ניוול... דכל שיש תקנה בכדי שתותר האשה לא משגחינן מפני חרדת דין. וא"כ אף דבשביל ממון אין לנוול בקרובים, היינו דוקא בממון דניתן למחילה. א"כ הקרובים מחוייבים לוותר בשביל קרבתם; אבל בשביל תקנת עגונה מותר, מידי דהוי אלקוחות.
הר"מ אריק (אמרי-יושר ח"ב סי' כט אות ה) דן בתשובות שיבת-ציון ותשובה-מאהבה, ורצה לתלות שאלתו בדברי חמודי-דניאל (המובא בפ"ת אה"ע יז,קיד) אי שרי לכהן להתקרב לתוך ד' אמות של מת כדי להתיר עגונה, אי אמרינן ליה חטא כדי שיזכה חברך. אך כתב לחלק, דאף דלכהן אסור לבוא בד' אמות של מת, דלא מצאנו שהתירו לכהן לטמאות בשביל ממון; אבל ניוול המת שרי בשביל ממון לקוחות. וע"ע באוצר-הפוסקים יז,כד ס"ק ר אות יט שהביאו חבל גדול של פוסקים המתירים לפתוח את הקבר בשביל תועלת כהיתר עגונה או אמירת קדיש.
3. לתועלת ממונית לקרובי המת
מהנ"ל עולה, דבשביל ממון בלבד, אין מנוולים את המת. אולם במקום שעי"ז תהיה תועלת למת, כגון שעי"ז יתאבל עליו וכד', שרי. אבל משום ירושה שיקבל האח, אין להתיר. ואין לומר דיש תועלת לנפטר בפתיחת הקבר ובלקיחת הדגימה, דעי"ז יגיע עזבונו לראוי לו, דאי משום הא גם במעשה דבני ברק היתה תועלת למת.
@425@ח. אם יכול לחייב את חבירו לתת דגימה
לכאורה, כאשר ראובן טוען שהוא קרובו של שמעון ויכול להוכיח זאת ע"י בדיקת D.N.A, רק שצריך גם שמעון לעבור את הבדיקה הנ"ל, הרי זה כטוען שיש לו זכות ביד שמעון (ובנדו"ד בגופו), ומבקש שיוציא זכותו. על כגון זה כתב הרמב"ם בהל' טוען ונטען ה,ז: "האומר לחבירו שטר שיש בידך זכות יש לי בו, וזה אומר איני מוציא שטרי או איני יודע אם יש לך בו ראיה או לא - כופין אותו להוציאו."
הדבר הובא כהוראת הגאונים בתש' הרא"ש סח,כה, ועליה השיב הרא"ש:
הוראה זו של הגאונים לא פשטה בארצנו, ואין כופין לשום אדם להראות שטרו בשביל טענת אחד שאומר שיש לו זכות בו. אם לא שאמר בבית דין דברים שיש בהם אמתלא בעיני הדיינים, אז מראה השטר לדיינים ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטוען בענין זה. אבל בענין אחר אין כופין לאדם שיראה שטרו. ואפשר שגם הוראת הגאונים כך היתה, דלא מסתבר כלל דבדברים בעלמא יכוף האדם את חבירו להראות שטרותיו, דאין אדם רוצה להשביע את עצמו שידעו העולם את עושרו וממונו.
עדיין פתוחה הדרך בפניו, גם אם אין לו אמתלא ניכרת, להחרים על כל מי שבידו זכות, וכמש"כ הרא"ש בתש' ו,טו. בבית-יוסף חו"מ סו"ס טז הובאה תש' הרשב"א על ראובן שתובע את חבירו שיוציא שטר שבידו שיש לו בו זכות. וכתב, דאם מודה שמעון שיש לו בידו שטר של זכות - חייב להוציא השטר בבית דין, כדי שיתפיסו מה שכתוב מזכותו. אבל אם שמעון מכחיש וטוען שאין לו בידו אותו שטר - אין מחייבין אותו להוציא שטרותיו בפני בית דין, אע"פ שראובן טוען ברי. ואפשר דאף הרשב"א מודה בטוען אמתלא הניכרת לבית דין. בסוף הסימן הביא הטור את דעת הרמב"ם הנ"ל, והב"י כתב דהרא"ש והרשב"א חולקים.
הרמב"ם הנ"ל הזכיר שתי טענות של הנתבע: איני מוציא שטרי, או איני יודע אם יש לך בו זכות. אפשר שדברי הרא"ש מתייחסים רק לטוען שאינו מוציא שטרו, דבכהאי גוונא בעינן שיתן אמתלא הניכרת. אולם אם טוען איני יודע, לכ"ע חייב להוציא שטרו. וכן מבואר בדברי הסמ"ע יז,טו, שהמחבר בשו"ע לא התייחס לאומר איני יודע, וז"ל:
ובאומר איני יודע אם יש בו זכות, בזה לא כתב כלום. אבל הוא ממילא נלמד, דאמרינן ליה: אם אינך יודע, מחוייב אתה לראות ולבדוק בתוך שטרך; ואם תמצא שיש לו בהם זכות, תראהו לבית דין; ואם אינך מבין ע"ז, תראהו ג"כ לבי"ד, והם יבינו ויבררו הדבר.
בתומים טז,ג חילק בין טוען שמא יש בו זיוף, דנותנים לו טופס השטר כדי שיבדוק, לבין אם מודה שהשטר כשר, רק רוצה לחפש שמא התנאי שבשטר אינו כדיני התנאים, או שיש בשטר חשש אסמכתא וכד' - בזה אין מטפיסין לו שיחפש בתחבולות לטעון על חבירו דברי מרמה. ואפשר שזהו ההסבר בדברי הרא"ש מהי האמתלא הניכרת לבית דין, ועיין בנתיבות-המשפט טז,ו-ז. לפ"ז אמתלא הניכרת לבית דין אינה הוכחה, אלא טענה ראויה.
בב"ב קסח,א נחלקו רשב"ג וחכמים במשנה (ב"ב קסז,ב) אם כותבים שטרי טענות לתובע ולנתבע - רשב"ג ס"ל דכותבין שני שטרות, דאמר ליה לא ניחא לי דתהוי זכותך גבי זכותי, דדמית עלאי כאריא ארבא. הרשב"א (חי' ב"ב קסח,א ד"ה הא) כתב, דעד כאן לא נחלקו חכמים על רשב"ג אלא לענין שטרי טענות, דרבנן סברי דכיון דאיכא פסידא לאידך, אפילו במקום דאיכא חששא כזו - כופין. אבל היכא דליכא פסידא, כגון בעלי דין שתבעו הטפסת שטר, אפילו חכמים מודים שאינו מן הדין ליתן להם, דדמי ליה @426@כארי אורב. בשבות-יעקב (ח"ג סי' קמג) חילק בין תובע הטפסת שטר שיש לו עליו, לבין תובע הטפסת שטר שיש לו על צד שלישי - דבתובע ודאי מטפיסין, משא"כ בשטר שיש לו על אחר. ועיין ב"ח טז,ג וסמ"ע טז,טו.
לכאורה בנידון שלפנינו, שטוען ראובן שהוא קרובו של שמעון, ויכול להוכיח זאת ע"י בדיקת D.N.A (בהנחה שמדובר בסוג בדיקה שיהיה בה כדי לקבוע הלכתית את היותו יורש וכנ"ל), יש מקום לדמות לדין הנ"ל, שהרי הוא כטוען שיש לו זכות בידו (או בדמו) של כנגדו. לכאורה, לדעת הרמב"ם יכול לחייבו. וכן לדעת הרא"ש, י"ל דיש כאן טענה שיש לו פסידת ממון. אולם לא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה לחייבו בדבר שלא מצאנו לו מקור להדיא, דעדיין יש לחלק בין הוצאת שטר לבדיקת דם וכד', ובפרט היכא ששמעון מכחיש. על כן אין בידי ראיה לחייב את הנתבע לעבור בדיקת D.N.A, וצ"ע לדינא.[6]

 
[1]. רב ושמואל אזלו לשיטתייהו, דלרב אזלינן בממון אחר הרוב, וע"כ לא חיישינן לצררי (כסף שהניח בידה למזונותיה); ולשמואל לא אזלינן בממון אחר הרוב, וחיישינן לצררי. ואף דקיי"ל דלא אזלינן בתר הרוב, מ"מ צררי לא שכיח כלל.
[2]. לא ברור מנין מידה מדוייקת זו. אם מתוך תשובת משאת-בנימים הנ"ל, הרי הוא כתב "אחד מאלף או אלפים", ובוודאי לא נקט במספרים אלו כדי לעמוד על הדיוק בפרומיל. - הערת עורך (א.ד.)
[3]. ועי' עוד תחומין ד עמ' 450-431 על מידת אמינותה של בדיקת הרקמות לקביעת אבהות. - הערת מערכת
[4]. לענין חרדת דין לאחר יב חודש, - עי' מש"כ מהר"מ שיק יו"ד סי' שנד, ואכמ"ל.
[5]. וע"ע מש"כ עליו הר"י אויערבך בחידושיו (דברי-חיים אה"ע מיאון סי' ג).
[6]. [ראה עוד מאמר בשם בית ההוראה בראשות הר"ש ואזנר, בתחומין כא עמ' 123-121. - הערת מערכת]

היתר עגונות מ'מגדלי התאומים' בניו יורק - הרב זלמן נחמיה גולדברג 

ראשי פרקים
א. היתר על סמך שיחת טלפון מהבנין
1. נפל לכבשן האש
2. רוב הנעלמים לא נצלו
3. נאמנותה של האשה
4. חזקה ששיחת הטלפון התקיימה ממשרדו
5. מתי חוששים שמא נשתנה המצב הראשון?
6. מסקנה וסוף דבר
ב. דרכי זיהוי
1. צילומי שיניים
2. עצמות
3. בדיקת DNA
3. חפצים אישיים
ג. החשש ליציאת האדם מהמקום קודם לאסון
ד. העדויות על מציאותו של האדם בבנין בעת האסון
ה. הזמן שעבר מאז האסון
ביום מר ונמהר, כג באלול תשס"א (11 בספטמבר), פגעו שני מטוסי נוסעים שהובלו בידי מתאבדים, בשני מגדלי התאומים במנהטן שבניו-יורק בארה"ב, ותוך זמן קצר קרסו שני המגדלים על יושביהם. רבים הצליחו למלט עצמם ברגע האחרון. אלה שנותרו בתוך הבניינים נקברו תחת הריסותיהם. אל האסון והכאב נוספה זעקתם של כמה עגונות, שבשעתו לא ברור היה אם גם בעליהם בין המתים. כך עלה גם בגורלן של כמה נשים שבעליהן היו אמורים להיות בין נוסעי המטוסים, אשר נחטפו בידי בני עוולה. במקרים אחדים לא היה ברור אם אכן עלו בעליהן על המטוסים הללו או לאו.[1]

א. היתר על סמך שיחת טלפון מהבנין[2]
1. נפל לכבשן האש
המטוס פגע בבנין הצפוני בין קומות 98-93 בשעה 8:46 בבוקר, ולא ידוע על שום ניצול מקומה 92 ולמעלה. מקום עבודתו של מר סעאדה היה בקומה 104. בשעה 8:52 התקשר מר סעאדה לאשתו בטלפון הסלולרי, ואמר לה שמפנים את הבנין. מסתבר, שלמרות שעברו שש דקות מאז הפיגוע, בכל זאת לא הצליח לצאת מהבנין כיון שתנועת המעליות הושבתה וכנראה גם המדרגות נהרסו.
לכאורה היה מקום לקבוע שדינו של מר סעאדה הוא כמי שנפל לכבשן האש, אשר לפי הנפסק בשו"ע אה"ע יז,ל משיאין את אשתו. אולם במגיד-משנה (הל' גירושין יג,יז) הביא בשם הרשב"א - וכן נפסק בחלקת-מחוקק שם ס"ק נו ובבית-שמואל ס"ק צב - שכך הדין רק כשנפל לתוך כבשן עמוק ואינו יכול לעלות משם; אבל אם נפל לתוך מדורה, יש לומר שמא יצא. מאידך גיסא, יש הטוענים שלפי התמונות פגע המטוס בכל המעליות ובכל המדרגות, והרי זה כנפל לתוך כבשן האש.

2. רוב הנעלמים לא נצלו
הרבה דברים נקבעים ע"פ ראיות כאלו, שלא שמענו שנצלו. כגון: כיון שראינו שרוב הבהמות הנשחטות הן כשרות, מזה נקבע הכלל שטבע הבהמות הוא להיות כשרות. זהו גם הטעם לדין שהטובע במים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא - שמן התורה הולכין אחר רוב, ורוב הנטבעין מתים. התוס' בבכורות כ,ב כתבו שרובא דרובא מהנטבעים מתים. מסתמא קבעו זאת מתוך שראו שרובא דרובא לא שמענו שניצלו; ולא משום שראו לאחר זמן שהים פלט את גופותיהם של הטובעים בו, וראינו שרובא דרובא מתו - שזהו דוחק.
אכן, מסתבר שכדי לקבוע דבר זה צריך שיקרה הדבר הרבה פעמים; שמהרבה פעמים שלא ראינו שניצלו אלא מיעוטא דמיעוטא, מזה קבענו כלל שרוב הנטבעים מתים. וכן, מהרבה פעמים שאנו שוחטים בהמות וראינו שרובן כשרות, מזה קבענו שרוב בהמות כשרות.
אבל בנידון דידן, שהוא מקרה בודד, אין ראיה שטבעה של שריפה מסוג כזה בבנינים כאלו הוא שכולם או רובם מתים. אכן יש לומר, שכיון שראינו שקרוב לאלף בני אדם היו בבנין הזה ולא ניצלו, הרי זה כאילו ראינו הרבה פעמים, ומזה יצא לנו הכלל שרובם או אפילו רובא דרובא או אפילו כולם מתים.
ואין לומר שמא ניצלו רבים וברחו - שבוודאי אין תולין לומר כן, שאל"כ קשה מהיכן קבעו חז"ל שמים שאין להם סוף רובא דרובא מתים, מדוע לא חששו שמא ניצלו רבים וברחו? אלא ודאי שאין זה אלא חשש בעלמא שמא ברחו, שניתן לחשוש לו רק במקרים בודדים, אבל לא נאמר כן על מאות. בקומות הנמוכות יותר שבבניני התאומים ראינו שמאות האנשים שניצלו לא ברחו, אם כן אין לכאורה לחשוש שמא לא כך אירע באנשים שהיו בקומות העליונות, ולחשוש שמא הם ניצלו וברחו. ועדיין הדבר צ"ע.

3. נאמנותה של האשה
אשתו של מר סעאדה העידה שבעלה התקשר אליה בשעה 8:52, ועל פי עדותה אנו קובעים היכן היה בעלה באותה שעה. לעדות זו אשה נאמנת, ואף שבמלחמה אין אשה נאמנת לומר שמת בעלה - מכל מקום לדעת הי"א (שו"ע אה"ע יז,מח) אם אמרה קברתי נאמנת גם במלחמה, והטעם הוא שלא שייך בדדמי. אם כן, גם בנידון דידן, שאומרת שבעלה דיבר איתה בטלפון, לא שייך בדדמי.
ואפילו לדעה הראשונה (בשו"ע שם) שגם באומרת קברתי אינה נאמנת במלחמה, והטעם הוא שאף שלא שייך בדדמי בקברתיו, מ"מ חיישינן שמשקרת - עיין בבית-שמואל ס"ק קמו, שהביא מתשובת הר"ן, שחוששין לשקר לפי שאין דרך להמתין לקבור במלחמה, אלא בורחים מן המלחמה. בנידון דידן אין סיבה לומר ששיקרה ולא דיבר איתה בטלפון, שאדרבה כך היא הרגילות. כל שכן בנידון דידן, שעל פי הרישומים בחברת הטלפון, התקיימה שיחה מאותו טלפון באותה שעה.

4. חזקה ששיחת הטלפון התקיימה ממשרדו
עדיין יש מקום להסתפק מהיכן קיים מר סעאדה את שיחת הטלפון עם אשתו - האמנם היה זה ממשרדו בבנין התאומים בקומה 104? שמא התקשר בהיותו מחוץ לבנין או בקומה תחתונה?[3] מאידך גיסא, כשיצא בבוקר מביתו, יש להניח שהודיע לאשתו שפניו מועדות למשרדו הנ"ל, ואולי אף התקשר משם בהגיעו לשם ואמר לה מפורש שהוא מדבר ממשרדו (דבר שכדאי לברר עם אשתו). אם יתברר שאכן הגיע למשרדו, וכל הספק הוא שמא הלך משם, עלינו להסתמך על הדין "כאן נמצא כאן היה"; מה עוד, שדיבורו שמפנים את הבנין מוכיח לכאורה שהוא דיבר מתוך הבנין.
בכגון זה יש לשאול האם אנו מעמידים אותו על חזקה קמייתא, שהוא נותר באותו מקום שבו התברר לנו לאחרונה שהיה, והעמידנו על חזקתו דמעיקרא; או שמא נעמידנו בחזקת חיים, שאף היא חזקה קמייתא, וגם את אשתו נעמיד בחזקת אשת איש, ומחמת שתי חזקות אלו נניח שירד וניצל.[4]
אמנם נראה, שמכל מקום חזקה קמייתא עדיפה מחזקות אלו, כיון שבחזקה קיימתא אין ריעותא שנשתנה ואין מתעורר כלל ספק, משא"כ בחזקת חיים שלו ובחזקת אשת איש שלה, שבהם נולד לנו מקום להסתפק שמא נשאר שם ומת בפיגוע. ותדע שחזקה שאין בה ריעותא עדיפה מחזקה שיש בה ריעותא, שהרי סכין של שחיטה צריכה בדיקה לפני השחיטה ואחריה, ובדיעבד אם לא בדקו אחר השחיטה - שחיטתו כשרה. וכן אם שבר עצמות אחר השחיטה, ואחר כך בדק את סכינו ומצאו פגום - שחיטתו כשרה. והטעם ששחיטתו כשרה אם לא בדק את סכינו אחר השחיטה - שכיון שבדקו קודם השחיטה, סומכין על חזקת בדוק דמעיקרא שלא נפגם בעור, וכמבואר כל זה ביו"ד יח,ב. ואפילו שחט בה הרבה בהמות זו אחר זו, אין אומרים שמא נגע בעצם המפרקת של הבהמה הראשונה ונפגם, או מתוך ששחט הרבה בהמות נפגם (ש"ך שם ס"ק ז). הטעם לכך מבואר בט"ז (שם ס"ק י) שמעמידין את הסכין על חזקת אינו פגום. וקשה, איך נסמוך על חזקה להתיר, והרי כנגד זו איכא חזקת איסור דבהמה, וכל ספק בשחיטה אסור שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת? על כרחך צריך לומר, שכל שיש חזקה על הסכין, הולכין אחריו ומתירין גם את הבהמה שנשחטה; ואין אומרים העמד חזקת איסור דבהמה נגד חזקת שלמות הסכין, שכן שאין לנו סיבה להסתפק, כיון שבחזקת הסכין לא נוצרה סיבה להסתפק. לכן הולכין אחרי חזקת הסכין ומתירין את הבהמה, אע"פ שלה יש חזקת איסור.
וכן מצינו במקוה שנמדד ויש בו ארבעים סאה וטבל בו אדם. אדם זה נטהר מטומאתו, אף אם לא חזרו ומדדו את המקוה לאחר שיצא משום. אבל אילו מדדו את המקוה ומצאוהו חסר, ואינו ידוע אימתי נחסר, הדין הוא שטמא מפני שיש בו תרתי לריעותא - הא': חזקת טמא דגברא; והב': חזקה דהשתא, שהרי המקוה חסר לפניך. אבל אם כך, לכאורה גם בלא נמצא חסר היה עלינו לחשוש שמא חסר, ויש כאן חזקת טמא נגד חזקת מקוה. על כרחך צריך לומר, שכשאין סיבה להסתפק הולכין אחר חזקה שלא נשתנה, ואפילו נגד חזקה העומדת נגדה.
וכן כתב בשב-שמעתתא (ב,ד):
הא דקיימא לן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום שמוקי החמור בחזקת חי והשתא הוא דמת. והיכי מפקינן ממון על ידי חזקה, כיון דקיימא לן אין הולכין בממון אחר רוב, כל שכן דלא מפקי בחזקה?...
אמנם לענ"ד נראה, דבחזקה לחוד בלא טענות ברי אין מוציאין ממון... אלא דטעמא, דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מפקא ממון אפילו בשמא, וכמו גבי מחט. נראה דטעמא דהך מילתא הוא, דודאי היכא דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק, ודאי לא נחתינן לספיקא. וכגון טבח שקנה בהמה ונאבדה, ותובע המוכר המעות - ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טרפה הוה, והוה מקחו מקח טעות, ואין הולכין בממון אחר הרוב. דכיון דליכא מקום ריעותא לספק, ודאי לא נחתינן לספיקא. והא דאין הולכין בממון אחר רוב, היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק.
אבל יש לעיין ממה שכתב בשו"ת רע"א סי' ז בדין חזקה דרבא, שקטן שבא לכלל שנים חזקה שהביא סימנים, אך אין סומכין על כך לחליצה. וכתב שם רע"א, שאפשר דהני מילי בחליצה שהיא בחזקת איסור יבמה לשוק, אבל להוציא אחרים ידי חובתם בקידוש, שאין חזקת איסור, שפיר סומכים על חזקה דרבא. ולדברינו, אם סומכים על חזקה דרבא בדליכא חזקת איסור, אם כן הוא הדין היה עלינו לסמוך גם בדאיכא חזקת איסור, ומאי שנא מטובל במקוה, ומשוחט בסכין בדוק ונאבד?
ואולי יש לחלק בין חזקה קיימתא שלא נולד בה סיבה להסתפק שמא נשתנה, לבין בא לכלל שנים, שבו יש לדון לגבי הרבה דברים, ולכן מחלקים בין הוצאתו ידי חובת קידוש לבין חליצה. גם אם חילוק זה דחוק, מכל מקום ראייתנו מדברי שב-שמעתתא בעינה עומדת, שיש לומר גם בנידון דידן כאן נמצא כאן היה, ואין לתלות שהלך מכאן, וכמו שכתב הרמב"ן במלחמות (יבמות מג,א מדפי הרי"ף) גבי חיישינן לתרי יצחק.
לכן נראה שכל שאין להסתפק, הולכין אחר חזקה גם כשיש נגדה שתי חזקות. וכן יש להביא ראיה משולח גט ממדינת הים, שנותנו בחזקת שהוא קיים, שמעמידים את הבעל על חזקתו שהוא חי, אף שמתירים בכך את אשתו לשוק מכח הגט, ואין חוששין שכבר מת וזקוקה לחליצה. וכן המניח כלכלה של פירות להיות מפריש עליה, מפריש עליהם בחזקת שהם קיימים, ומתירים על סמך זה איסור טבל שהוחזקו הפירות לטבל. על כרחך היינו מטעם זה, שאין סיבה להסתפק.
מעתה גם בנידון דידן אין לנו סיבה להסתפק שמא הלך ממשרדו זמן קצר אחר שהגיע לשם. וכל שאין סיבה להסתפק בכך, שוב הולכין אחרי החזקה ששם נשאר, גם נגד חזקת אשת איש וחזקת חי.

5. מתי חוששים שמא נשתנה המצב הראשון?
אמנם יש לעיין לפי זה במה שדן בתשובת נודע-ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' מו, באחד שצלבו אותו על העץ, ונתעורר החשש שמא הורידו את הצלוב לפני שמת, וצלבו איש אחר במקומו. בנוב"י דן מכח הגמרא בפסחים י,א שבנאבד קבר ומצאו קבר אומרים זהו הקבר שנאבד. וכתב בנוב"י, שמה שאמרו שאפילו מגויד וצלוב אין מעידים עליו, היינו בהלכו ממנו ולא חזרו; אבל אם חזרו לאחר כמה ימים וראוהו שהוא עדיין צלוב - אפילו אם לא הכירוהו, אמרינן היינו האי שנצלב. ולדברינו קשה, הרי גם בראוהו צלוב והלכו יש להתיר, מפני שיש לנו להעמידו על חזקתו שנשאר צלוב?
ונראה לחלק בין נידון הנודע-ביהודה לבין נידון דידן בשני דברים:
I.        בצלוב אפשר שנשאר חי, כיון שאין הכרח שימות אחר כמה ימים. לכן, רק אם ראוהו צלוב ואחר כמה ימים ראו צלוב שמת, אז מתירין. משא"כ בנידון דידן, יש לומר חזקה שנשאר במקום זה, ואם אחר כך נעשה המקום כבשן אש חזקה שנשרף שם.
II.     אפשר שאומדנא דמוכח הוא שהצלוב היה עושה כל טצדקי דאפשר כדי להציל עצמו. לכן נחשב הדבר כנולד ספק. משא"כ בנידון דידן, שאין סיבה שיעזוב את משרדו זמן קצר מאד אחר שהגיע לשם.
בסוף תשובת נוב"י מובא שהפוסקים הביאו מירושלמי יבמות, שאין מעידים על הצלוב, שאני אומר שמא מטרונא עברה עליו ופדאתו. וכתב בנוב"י, שחיישינן לכך רק בלא חזרו וראו אחר כמה ימים שמת הצלוב; אבל אם חזרו, אין חוששין שמא מצאו אחר. עכ"פ לענין דידן מוכח שלולי החשש שמא עברה מטרנותא ופדאתו היינו מתירים את אשת הצלוב, שמסתמא נשאר צלוב ומת. משם סייעתא לדברינו, שאין חוששים מן הסתם לשמא השתנה.
ואולי יש לדחות, דשאני התם בצלוב, שמסתמא נצלב מדין המלכות, והם אינם נותנים שיורידוהו. לפיכך הוצרכו לטעם של מטרנותא, שאל"כ סתמא דמילתא שאין המלכות מניחה שיורידוהו.
על כל פנים נראה, שכל שאין סיבה להסתפק, אין אומרים שמא נשתנה, ואפילו נגד החזקה, וכשם שסומכין על כך כנגד הרוב.

6. מסקנה וסוף דבר
לכן קרוב לומר שמר סעאדה מת. אמנם כדאי להמתין עד שנה, כדי שייחשב גם אבד זכרו, שהרי לדעת הר"א מוורדון[5] מתירים גם בטבע במים שאין להם סוף אם אבד זכרו.
לאחר כתיבת הדברים דלעיל, כשנה לאחר הפיגוע בבנייני התאומים, נודע שגופתו של מר סעאדה זוהתה באמצעות בדיקת DNA שהושוותה עם הוריו. נראה שניתן לסמוך על בדיקה זו ולהתיר את אשתו.

ב. דרכי זיהוי
1. צילומי שיניים
גופתו של מר ל' זוהתה על פי צילומי השיניים. אלו הם סימנים מובהקים שבהם נעזרים גם בזיהויים של חללי צה"ל, ועל פיהם ניתן להתיר את אשתו.
על ראייתם של צילומי השיניים והשוואתם לצילומים שביד רופא השיניים של המנוח העידו שני עדים, שאחד מהם הוא שומר תורה ומצוות. אבל אין הם מעידים על עצם המעשה שראו כיצד מצלמים את שיניו של המת.
מכל מקום, אם ניכר מתוך הצילום שהוא צילום של מת, הרי ברור לנו שהאיש שצילומי שיניו הם כך מת. גם אם אין מכירים שזה צילום של שיני מת, מ"מ נראה שאין חשש שמא הלכו לרופא שיניים והעתיקו מצילום השיניים שנעשה בחייו, שהרי אם יתברר שכך עשו, ייענשו קשות.
יתר על כן: כיון שגופת המת נמצאת וניתן לעשות עוד צילומים, בודאי שיש לסמוך שאומן לא מרעא אומנתו, וכמפורש בשו"ע יו"ד פו,א, שצייד אפילו גוי האומר שהביצים שמוכר הם של עוף פלוני, ואנו מכירים שעוף פלוני כשר, מאמינים לו. בש"ך שם ס"ק ג כתב הטעם, שמירתת שמא יביאו ביצים אחרות מעוף פלוני ויראו שאינן דומות - לפיכך חזקה שאינו משקר. עיין גם בחי' רע"א ליו"ד שב,ב, שהסביר פסק הרמ"א שם, שמותר ליתן לחייט גוי חוטי קנבוס שיתפור בהם בגד צמר, ולא חיישינן שיחליף הגוי החוטים לחוטי פשתן (שיותר קל לתפור בהם), מאחר שיש לעמוד על הדבר - שחוט פשתן כשמדליקו כבה מהר, ושל קנבוס הולך ודולק (וכן נוהגין, אעפ"י שיש מחמירין). וכתב הרע"א, שאע"פ שסימן זה אינו סימן מובהק, ואין סומכין על זה להתיר אם תפר חוטים אלו בבגד צמר, מ"מ הגוי החייט מירתת גם מבדיקה שאינה סימן מובהק.
בנדון דידן הדבר עוד יותר קל, מאחר שהרופא שבדק הוא ממונה, ודינו כערכאות, והרי הסכימו האחרונים שמאמינים לערכאות בענין זה, כמובא באוצר-הפוסקים כרך ג דף מב,ג מספר אוצרות-יוסף להר"י ענגל. מסתבר שלמסמכים העוסקים בצילומים ולצילומים המצורפים להם, מסתברא שיש לזה דין ערכאות, ועיין באריכות בשו"ת חת"ס אהע"ז סימן מ"ג-מ"ד שהעלה שסומכין על ערכאות, ואפילו לא לפי תומו. ובנידון דידן אפשר שזה לפי תומו, שהרי המבקר הרפואי כתבו לעצמו, ועיי"ש חת"ס שזה נחשב לפי תומם, ועיין לגם בחת"ס סימן ס"ז ד"ה והנה.
עוד הסכימו האחרונים שמאמינים לערכאות, עיין אוצר הפוסקים כרך ג' דף מב ע"ג מספר אוצרות יוסף להר"י ענגל, ומעתה המסמכים שכתוב בהם ענין הצילומים, ושהצילומים מצורפים להם, מסתברא שיש לזה דין ערכאות, ועיין באריכות בשו"ת חת"ס אהע"ז סימן מ"ג-מ"ד שהעלה שסומכין על ערכאות, ואפילו לא לפי תומו. ובנידון דידן אפשר שזה לפי תומו, שהרי המבקר הרפואי כתבו לעצמו, ועיי"ש חת"ס שזה נחשב לפי תומם, ועיין גם בחת"ס סימן ס"ז ד"ה והנה.
מה עוד, שאין לרופא סיבה לשקר ולומר שהצילום של המת מתאים עם הצילום מהחי. באוצר-הפוסקים שם דף כב,ג אות כח מובא מהרבה אחרונים שסומכים גם על עד פסול כשיש רגלים לדבר. בנידון דידן - רגלים לדבר, שהרי מר ל' הלך לבנין התאומים; שלח דואר אלקטרוני בשעה 7:30; וגם מצאו טבעת הנישואין שלו. אם אשתו היא זו שזיהתה את הטבעת כשלו על פי טביעות עינה, הרי זה עצמו מהווה סיבה להתירה, שהרי טבעת נישואין בודאי שהיא מהדברים שאין משאילים לאחרים.[6]
מכל זה לבדו נראה פשוט שיש להתיר את אשתו של מר ל' לינשא.

2. עצמות
מגופתו של מר ר' נמצאו שתי עצמות, אחת מהכתף ואחת מהצלע. עצמות אלו זוהו כשלו על ידי בדיקת DNA. נראה שבדיקה זו נחשבת כסימנים מובהקים ביותר. ואף שבמציאת העצמות לכשעצמן אין לכאורה ראייה על מיתתו, שהרי אפשר לתלוש אותן מן האדם והוא ישאר בחיים, אבל בנידון דידן יש ראייה ברורה ממציאתן במקום שבו היה הנפטר בשעת המעשה, בכבשן האש. גם אילו ניתן היה להציל את חייו של אדם שניטלו ממנו עצמות אלו, הלא בוודאי הדבר היה ניתן רק בבית חולים, ואילו היה מגיע אדם זה לבית חולים בוודאי היה הדבר מתפרסם. ועיין שו"ת חת"ס אה"ע סי' צה.
נספה אחר, מר ז', עבד בקומה 85. בשעה 8:45 קיבל שיחת טלפון; עד שאינו שומר מצוות מעיד שדיבר אתו בטלפון בשעה 8:55; ועד כשר מעיד שבשעה 8:55 עדיין שהה במשרדו, ואמר לו, לעד, שירד.[7] חלק מהעצם הגדולה שבשוק, שהוא אבר שהנשמה תלויה בו, זוהה כשלו ע"י בדיקת DNA של אביו ושל אמו. במקרה זה הסיכוי שיש עוד אחד כזה הוא אחד מתוך עשרה בליון.

3. בדיקת DNA
בדיקת DNA נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעלי סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה בליון. אלא שיש מי שטוען, שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות האדם הראשון, ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות.
לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע, שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה.
עוד יותר ראייה יש מטביעת עין בכלים, שעל פיה מחזירים אבידה לתלמיד חכם. הרי שאין לחשוש שמא יש עוד כלי שדומה לכלי שלו. אצל בני אדם נחשב הדבר לדבר מופלא עוד יותר, וכמו שאמרו בסנהדרין לז,א "לפיכך נברא אדם יחידי... להגיד גדולתו של הקב"ה - שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד, כולם דומים זה לזה; ומלך מלכי המלכים הקב"ה טבע כל אדם בחותמו של אדם הראשון, ואין אחד דומה לחבירו." יש בכך גדולה מיוחדת, שכן כולם באו מאדם הראשון, ועם זאת אינם דומים זה לזה. אבל חפצים שלא נעשו בחותם אחד, פשוט שאין אחד דומה לחבירו, ולכן מחזירים אותם ע"פ טביעות עין. וגם אם נעשו בחותם אחד, מכל מקום על ידי השימוש הם משתנים משהו זה מזה, ובזה יש טביעת עין.[8]
וכן כל רובא דליתא קמן, וכמו רוב בהמות כשרות, מהיכן יודעים שרוב בהמות כשרות? וכי בדקו חכמים בכל העולם אלפי שנים וראו שרובן כשרות?! אלא ודאי שבדקו מה שהיה נראה לעיניהם, שרוב הבהמות שראינו שנשחטו הן כשרות, ומזה הסיקו שכך טבע הבריאה שברא הקב"ה בהמות בריאות; ואם יש טרפות, הן במקרה ולאו מכח טבע הבריאה. וכן רוב נשים מתעברות ויולדות - וכי בדקו חכמים בכל העולם וראו שרוב נשים מתעברות?! אלא שדנו ממה שרואים. וכן עדים שמעידים על קיום חתימות - איך יודעים שאין עוד אחד בעולם שחותם כך? וכל שכן כשיש כוונה לזייף.[9]
לענ"ד נראה שזה ההבדל בין סימנים לבין טביעות עין - שסימנים הם למשל שיש לאדם נקב בשן או פצע בראש, או שיש נקב בגט. אדם אינו מכיר שנקב כזה, באותו גודל ובאותו צורה, היה בגט קודם; כל שהוא יודע הוא שהיה נקב. וכן יודע הוא שהיה לאדם פצע בראש, אבל אינו יודע בדיוק את גודלו וצורתו. אבל בטביעת עין מכיר אדם שזה בדיוק אותו פצע ואותו גודל ואותה צורה. וכן אם יאמר אדם שהקרע שיש הוא בגודל מסויים, ואף ינקוב במידותיו - זה ייחשב כטביעות עין.[10]
על כל פנים, גם ההבדלים המתגלים בבדיקת DNA הם מגדולתו של הקב"ה, שאף שנברא אדם יחידי, עם כל זה יש לכל איש ואיש סימני DNA שונים משאר אנשי העולם (וכך גם טביעת אצבעות ומבנה מערכת השיניים, ואף צילום דיוקנו של אדם כמו שהעלה בשו"ת עין-יצחק אה"ע סי' לא), וניתן להתיר אשה על סמך בדיקה זו.

4. חפצים אישיים
גופתו של מר פ' זוהתה על פי זוג המכנסים שלבש שבכיסם נמצא ארנק עם כרטיסי אשראי אישיים ורשיון נהיגה. דברים אלו לא מושלי אינשי, ק"ו מארנק בזמן הגמרא (עי' ב"מ כז,ב ויבמות קכ,ב). מה עוד שנמצאו לפחות עוד ארבעה סימני זיהוי אישיים, וכן מפתחות לביתו ולמכוניתו.
בבית-שמואל (יז,סט) הסיק שבכלים שלא מושלי לא חיישינן לשאלה; ואפילו בכלים שמושלי אינשי דעת רוב אחרונים לפסוק שלא חיישינן לשאלה. וכן פסק בביאור הגר"א. בוודאי שכך יש לפסוק כשיש צירופים נוספים להתיר - עיין פתחי-תשובה יז,צה.
בזמננו נראה שאף מכנסיים אין דרכם של אנשים לשאול ולהשאיל, וכל שכן חפצים ככרטיסי אשראי ומפתחות שבאמצעותם עלולים אנשים לגנוב. ואם לחשוש לגניבת המכנסיים - הרי אילו נגנבו מביתו, בוודאי היתה אשתו מעידה שמביתם לא נגנב דבר.

ג. החשש ליציאת האדם מהמקום קודם לאסון
מר ו' נסע כפי הנראה במטוס שפגע במגדל הצפוני. די בעוצמת המכה של המטוס בבנין, בשריפה שאחזה בו ובנפילה מגובה זה כדי להניח שכל נוסעיו של המטוס נהרגו. גם אם כל אחת מן האפשרויות האלו אינה אלא רוב, הרי יש כאן ג' רובי, ונוהגים להתיר גם על פי תרי רובי, וכל שכן שלושה.
אלא שעל מציאותו של מר ו' על אותו מטוס יש ללמוד אך ורק מהרישומים שנעשו בעת המראת המטוס. עדיין יש מקום לחשש שמא ירד מהמטוס בחניית ביניים שלו. אלא שבאשר לכך, חברת הטיסה הודיעה שברור לה שהוא לא ירד. לכאורה, אין מקום לחשוד שהחברה אינה אומרת אמת; אדרבה, לה עדיף היה לקבוע שהוא לא היה במטוס, כדי שלא יצטרכו לשלם עבורו פיצויים.[11] בוודאי יש לחברה בנושא זה דין של ערכאות, ובפרט במילתא דעבידא לאגלויי.
חשש דומה קיים גם לגבי אלו שנותרו בבנין - שמא הצליחו לנטוש את המקום עוד קודם לאסון, וכך ניצלו. היה מי שהביא לכך ראייה ממה שדימה הרב אהרנברג זצ"ל (שו"ת דבר יהושע ח"ד סי' כו) למה שכתב המבי"ט (ח"א סי' קלה) במי שהלך בדרך, ומצאו מת באותו דרך.[12] לדבריו, כך גם בענייננו מסתבר שהאנשים שהלכו או שהיו בבנין הם אלה שיצאו הרוגים, שיש לתלות שהם אלו שהלכו לבנין.
לענ"ד יש לחלק גם לקולא וגם לחומרא. בעובדה של המבי"ט הלך אחד בדרך, ואח"כ מצאו הרוג. המבי"ט חידש, שתולין לומר שמדובר באותו אדם. אבל בנידון דידן - אף שידענו שהלך אחד, מכל מקום נמצאו הרבה הרוגים, וברור שיש הרוגים אחרים מלבד זה שהלך. ההרוגים שנמצאו אינם מוכיחים שגם אותו אדם שבו אנו דנים נהרג.
מצד שני, גם לרבים החולקים על המבי"ט, היינו דווקא בזה שהלך בדרך זו, אבל אין ראיה מזה שבאותה דרך נמצא הרוג, שזהו אותו שהלך. אבל בנידון דידן די לנו שנחליט שהאיש היה במקום הזה בשעה שהבנין נפל; אם אכן כך היה, אין סיבה לומר שחזר לאחוריו או שיצא משום, שהרי דעתו היתה להישאר, ומסתמא כאן נמצא כאן היה, כמובא לעיל בפרק א4/.

ד. העדויות על מציאותו של האדם בבנין בעת האסון
על מר ב' מעידה אשה אחת, שאינה שומרת תורה ומצוות, שבעצמה ירדה במעלית, ופחות מדקה לאחר שהגיעה לקרקע היה הפיגוע. היא מעידה, שבשעה שנכנסה למעלית, דיבר מר ב' עם שוטר בקומה 78. לדבריה, אמנם עשרה אנשים שעמדו על המדרגות בקומה 78 בשעת הפיגוע ניצלו, אבל מר ב' עמד על יד המעליות, והמעליות נהרסו כליל ע"י הפיגוע.
כאמור, זוהי עדות מפי אשה שאינה שומרת תורה ומצוות, אבל נחשבת היא כמסיחה לפי תומה. עיין אוצר-הפוסקים כרך ג דף צג,ג, שהביאו מהמבי"ט מעשה בגוי שאמר שראובן ושותפו הפליגו אתו בספינה, וטבעה הספינה וכל האנשים אשר בתוכה מתו ורק הוא ניצול. כמו כן סיפר שראה את ראובן ושותפו מתים על שפת הים. המבי"ט כתב, שיש בזה הקדמת דברים, שהרי כבר סיפר ענין לפניו שהיו באים בספינה וכולם נטבעו, וזה היה דרך סיפורו כי מכולם לא ניצלו בספינה אלא הוא, וחשיב מסיח לפי תומו אפילו לפי הר"ן. ואף שהביאו שם ממשאת-משה ח"ב שגמגם בזה, שאולי כוונת הגוי להעיד ולא לסיפור דברים, ולכן הוא ביאר דבריו שכך היה המעשה; וכיון שכן נמצא שאין כאן ענין סמוך לו שלא כענינו - מכל מקום סיים שאין הוא חולק על המבי"ט, ויש לצרפו לסניף.
בענייננו אין האשה באה לספר על מיתתו של מר ב', אלא רק לספר את השתלשלות הענין למה לא ניצל. אם כן יש לומר שענין זה שהיה בבנין בשעת מעשה זהו עדות כמסיחה לפי תומה, שלא נראה שבאה להעיד. יש להניח שהיא חושבת שדבר פשוט שמר ב' היה בבנין, ועל כך אין צורך בעדות, והיא רק מספרת את מה שאירע. על כל פנים, יש לברר אם הסיפור נאמר כסיפור דברים, או שהיה זה בתשובה לשאלתה של האשה או של בית-דין.
כך יש לדון גם לגבי העדויות על שיחות הטלפון שהובאו לעיל (א1/; ב2/), שאינן באות לספר על מותם של האנשים, אלא רק לתאר מצב שהיה, ומתוכו ניתן להבין באומדנה שאותם אנשים מתו.

ה. הזמן שעבר מאז האסון
גם אם לא תתקבל עדותה של האשה שראתה את מר ב' בתוך הבנין, ויהיה עדיין מקום להסתפק שמא הוא ניצל אחר הפיגוע ע"י שעזב את המקום - מכל מקום באוצר-הפוסקים כרך ז' דף 230 (ד"ה ויש שכתבו) הביאו שיש שכתבו להתיר לכתחילה בנאבד זכרו זמן רב אחר המלחמה בלי שום עדות על מיתתו. וכן הובא בתשובת ר' שמחה זעליג מבריסק בספרו של ה"ר אליהו קלצקין, דברים-אחדים אות מג, "כי יש תרי רובי - דהלא רוב ההולכין למלחמה ונאבדו ואין לערכאות ידיעה ממנו הוא מחמת שנהרג; וכן רוב ההולכין למלחמה ואינם כותבין לביתם - ובפרט בנידון דידן, אשר חי אתה בשלום וכתב לה מכתבים ולא השיב על בשורת הולד שנולד - אין ספק כי רובם למיתה יותר ממים שאין להם סוף, ואם נשאת לא תצא. ויש לסמוך על הר"א מוורדון דהיכא דיש רוב שמת, כמו במים שאין להם סוף, אם עבר זמן רב סומכין להתיר ולהנשא. ובצירוף דעת האחרונים, דבזמנינו עדיף; ועל הא דשבות-יעקב המובא בס"ק רס אות כח, דבשעת הדחק כדיעבד דמי. ובסוף התשובה כתב, דגם לדעת העין-יצחק דמצריך שיבואו תרי רובי בבת אחת, כמבואר בס"ק רס אות ג, י"ל דעמידתו בשדה הקרב הוי רוב למיתה, ומה שאינו כותב לאשתו הוא ג"כ רוב למיתה; ואז באו תרי רובי בבת אחת. והסכים עמו המחבר (הוא הר"א קלצקין).
בענייננו כדאי לברר כמה אנשים ניצלו מהבנין שבו שהה מר ב' - האם הם רוב או מיעוט. אמנם בדברים-אחדים שם נראה שהכניס רק אלה שהיו ולא נודע שניצלו, אלא שקשה איך יש רוב שמתו אם באמת כולם ניצלו.
וע"ע אוצר-הפוסקים שם, מה שהביא עוד מספר מנחת-יחיאל, שחולק וסובר שאולי נפל לשבי. כיון שדבר זה אינו מסתבר במקרה של מגדלי התאומים, הרי שניתן לצרף גם את דעתו להקל.
על כל פנים אני מציע לכת"ר, שאם לדעתו יש מקום להתיר, יצרף עוד שני רבנים מובהקים, ואם לדעתם יש לסמוך על ההיתר - יעשה כדבריהם.
---
[1]. מאמר זה מעובד מתוך תשובות שנכתבו לרב מרדכי ויליג מארה"ב.
[2]. על מקרהו של מר סעאדה ראה עוד תשובתו של הרב עובדיה יוסף, בקובץ בית-הלל חוב' י (אייר תשס"ב) עמ' לז-מח, המודפסת לעיל בעמ' 109-97; ותוספת דברים מאת הרב מרדכי ויליג בחוב' יב (תשס"ב) עמ' עד-עה.
[3]. במקרה אחר של בעל שלא נמצא לאחר קריסת בניני התאומים, מר ג’ - העיד עד אחד שהוא צלצל בשעה 8.50 מקו הטלפון הקבוע במשרדו, ולא ממכשיר סלולרי. במקרה זה אין ספק שהוא היה במשרדו בשעת הפיגוע.
[4]. ועי' מש"כ במאמרי בתחומין יב, עמ' 365 (פרק ב2/) לפי תשובת חת"ס אה"ע סי' סה, שכל שעברו י"ב חודש ולא נודע - יש רוב שמת. אם כן, לאחר עבור זמן זה גם בנידוננו יצאו מחזקת חי, וניתן להתיר מכח הרוב שלא חזר וברי לנו שמת.
[5]. המובאת במרדכי סוף יבמות; עי' תחומין יב עמ' 355.
[6]. אמנם אין זו אותה טבעת שעליה נאמר בגמרא (ב"מ כז,ב) שטבעת לא מושלי אינשי. שם מדובר בטבעת שיש לה חותם וחושש שמא יזייפו באמצעותה. מכל מקום גם טבעת נישואין אין בני אדם משאילים זה לזה בדרך כלל. ועיין עוד באוצר-הפוסקים שם דף כג,א ד"ה אך, מה שהביאו מהתשב"ץ; ונראה שאומדנא שבנידון דידן דומה לאומדנא שכתבו שם מהתשב"ץ.
[7]. אמנם משרדו של מר ז' נמצא בבנין הדרומי, ובנין זה נפגע בין הקומות 87-84 בשעה 9:02, וקרס בשעה 9:59, אבל כנראה מר ז' הורה לו כך בגלל מה שאירע כבר בבנין הסמוך, הצפוני.
[8]. אפשר שזהו ההסבר בגמ' ב"מ כג,ב שאין טביעת עין בכלי אנפוריא, משום שיצאו מחותם אחד ועדיין לא השתנו. אמנם בגמרא מבואר טעם אחר, שלא שבעתן העין. אולי הכוונה היא שהשתמשו בו קצת, וזה גורם שיהיה בו שינוי מכלי אחר, ורק מצד שלא שבעתן העין הוא שאין מחזירים. ר' ישראל מסלנט פירש את הפסוק "אבנים שחקו מים" (איוב יד,יט), שבאמת כל טפה עושה רושם באבן, שאם לא כן גם אלפי טיפות לא היו עושות בה רושם. נמצא שגם שימוש פעוט בכלי כבר עושה בו רושם, ואילו היתה עין שבעתן היה ניתן לזהותו בטביעת עין.
[9]. וכן סומכין על דימוי חתימות, אמנם בקצות-החשן מו,ח הביא שאין דימוי חתימות אלא כסימנים, וספק אם סימנים דאורייתא.
[10]. טביעות עין זו היא המאפשרת לצייר לתאר ברישום את צורת פרצופו של אדם, ביודעו בדיוק נמרץ את אורך אפו, המרחק שבין עיניו וכו'. זוהי טביעות עין, ולא סימנים בלבד.
[11]. שער בנפשך איזה נזק ייגרם לחברה אם תאמר שאותו נוסע היה במטוס, ולבסוף יתברר שהוא לא היה שם. הרי בכך יצא שם רע לחברה שאינה רושמת כראוי את נוסעיה.
[12]. עי' מאמרו של הרב אברהם א' כהנא שפירא בתחומין יב עמ' 358 ואילך, ומאמרי שם עמ' 364.

 
כוחו של סימן בדיקת אבהות\ אמהות וסימנים

תוכן
סימנים – דאורייתא או דרבנן – סוגיות הגמרא    3
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד א    3
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף יח עמוד ב    4
תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קכ עמוד א    4
תלמוד בבלי מסכת גיטין דף כז עמוד א    5
תלמוד בבלי מסכת חולין דף עט עמוד א    5
תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קטו עמוד א    6
תלמוד בבלי מסכת כתובות דף פה עמוד ב    6
תלמוד בבלי מסכת חולין דף צה עמוד ב    6
סימנים – פסיקת ההלכה בסוגיה - ראשונים    8
הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף י:    8
הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף טו.    9
הרי"ף על מסכת יבמות דף מה.    9
חדושי הרמב"ן על מסכת בבא מציעא דף כח.    9
המאירי על מסכת בבא מציעא דף כז/ב    9
רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ב סימן יג    10
ר"ן בבא מציעא    10
רמב"ם - הלכות גזלה ואבדה פרק יג    10
רמב"ם - הלכות גירושין פרק ג הלכה יא    10
רמב"ם - הלכות גירושין פרק יג הלכה כא    11
רמב"ם - הלכות נחלות פרק ז הלכה ג    11
כסף משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ה    11
לחם משנה הלכות גירושין פרק ג הלכה יא    11
לחם משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא    11
מגיד משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ג    12
מגיד משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא    12
שולחן ערוך חושן משפט סימן רסז סע' ה    12
שולחן ערוך אבן העזר סימן קנג    12
שולחן ערוך אבן העזר סימן יז סעיף כד    13
קונטרסי השיעורים לרב גוסטמאן (עמ' עא-עב)    14
שותי"ם    16
שו"ת משאת בנימין סימן סג    16
שו"ת עין יצחק חלק א - אבן העזר סימן כ    20
מאמרים    25
אסיא / כרך ה / הרב שלמה דיכובסקי/ שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA    25
קביעת אבהות/ הרב אבישי נתן מייטליס אלול תשע"ו    42
חשוקי חמד בכורות דף מח עמוד א    49

סימנים – דאורייתא או דרבנן – סוגיות הגמרא

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף כז עמוד א
איבעיא להו: סימנין דאורייתא או דרבנן? מאי נפקא מינה – [כז ע"ב] לאהדורי גט אשה בסימנים. אי אמרת דאורייתא - מהדרינן, ואי אמרת דרבנן, כי עבוד רבנן תקנתא - בממונא, אבל באיסורא - לא עבוד רבנן תקנתא. תא שמע: אף השמלה היתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה ולומר לך: מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין - חייב להכריז, אף כל דבר שיש לו סימנין ויש לו תובעין - חייב להכריז! - תנא תובעין אצטריכא ליה, סימנין כדי נסבא. תא שמע: חמור בסימני אוכף! - אימא: בעדי אוכף. תא שמע: והיה עמך עד דרש אחיך אתו, וכי תעלה על דעתך שיתננו לו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. מאי לאו בסימנין? - לא, בעדים. - תא שמע: אין מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו. שמע מינה: סימנין לאו דאורייתא! - אמרי: גופו - דארוך וגוץ, כליו - דחיישינן לשאלה. - אי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? - אמרי: אוכף, לא שאולי אינשי אוכפא, משום דמסקב ליה לחמרא. איבעית אימא: כליו - בחיורי ובסומקי. אלא הא דתניא: מצאו קשור בכיס או בארנקי ובטבעת, או שמצאו בין כליו - אפילו לזמן מרובה כשר. ואי סלקא דעתך חיישינן לשאלה, כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר? ניחוש לשאלה! - אמרי: כיס וארנקי וטבעת לא משאלי אינשי. כיס וארנקי - משום דמסמני, וטבעת משום דמזייף. לימא כתנאי: אין מעידין על השומא, ואלעזר בן מהבאי אומר: מעידין על השומא. מאי לאו בהא קמיפלגי: דתנא קמא סבר: סימנין דרבנן, ואלעזר בן מהבאי סבר: סימנין דאורייתא. אמר רבא: דכולי עלמא סימנין דאורייתא, והכא - בשומא מצויה בבן גילו קמיפלגי. מר סבר: שומא מצויה בבן גילו, ומר סבר: שומא אינה מצויה בבן גילו. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה מצויה בבן גילו, והכא - בסימנין העשוין להשתנות לאחר מיתה קמיפלגי. מר סבר: סימנין עשוים להשתנות לאחר מיתה, ומר סבר: סימנין אין עשוים להשתנות לאחר מיתה. איבעית אימא: דכולי עלמא שומא אינה עשויה להשתנות לאחר מיתה. וסימנין דרבנן, והכא בשומא סימן מובהק הוא קמיפלגי; מר סבר: שומא סימן מובהק הוא, ומר סבר: שומא לאו סימן מובהק הוא. אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין לאו דאורייתא היכי מהדרינן אבידתא בסימנין - דניחא ליה למוצא אבידה דנהדר בסימנין, כי היכי דכי אבדה ליה לדידה נמי נהדרו ליה בסימנין. אמר ליה רב ספרא לרבא: וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו? אלא: ניחא ליה לבעל אבידה למיהב סימנין ולמשקליה. מידע ידע דעדים לית ליה, ומימר אמר: כולי עלמא לא ידעי סימנין מובהקים דידה, ואנא יהיבנא סימנין מובהקים דידה ושקלנא לה. אלא הא דתנן, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אחד הלוה משלשה - יחזיר ללוה, שלשה שלוו מן האחד - יחזיר למלוה, ניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אמר ליה: התם סברא הוא, אחד הלוה משלשה יחזיר ללוה - דגבי לוה שכיחי, גבי מלוה לא שכיחי, שמע מינה מלוה נפול. שלשה שלוו מאחד יחזיר למלוה - דגבי מלוה שכיחי, גבי לוה לא שכיחי. [כח ע"א] אלא הא דתנן: מצא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות - הרי זה יחזיר, הכי נמי דניחא ליה ללוה לאהדורי ליה למלוה? - אלא אמר רבא: סימנין דאורייתא, דכתיב והיה עמך עד דרש אחיך אתו. וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו? אלא, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי. לאו בסימנין? שמע מינה. 
אמר רבא: אם תמצי לומר סימנין דאורייתא. - אם תמצי לומר? הא פשיט ליה סימנין דאורייתא! - משום דאיכא למימר כדשנינן. סימנין וסימנין - יניח, סימנין ועדים - ינתן לבעל העדים, סימנין וסימנין ועד אחד - עד אחד כמאן דליתיה דמי, ויניח. עדי אריגה ועדי נפילה - תנתן לעדי נפילה, דאמרינן זבוני זבנה, ומאיניש אחרינא נפל. מדת ארכו ומדת רחבו - תנתן למדת ארכו, דמדת רחבו שעורי קא משער לה כד מכסי לה מרה וקאי, ומדת ארכו לא משתער לה. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת גמיו - ינתן למדת ארכו ורחבו. מדת ארכו ומדת רחבו ומדת משקלותיו - ינתן למדת משקלותיו. הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט - ינתן לה. במאי? אילימא במדת ארכו ורחבו - דלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה אלא: נקב יש בו בצד אות פלוני. הוא אומר סימני החוט והיא אומרת סמני החוט - ינתן לה. במאי? אילימא בחיורא ובסומקא - ודלמא בהדי דנקיט ליה חזיתיה? אלא, במדת ארכו. הוא אומר בחפיסה והיא אומרת בחפיסה - ינתן לו, מאי טעמא - מידע ידעה דכל מה דאית ליה - בחפיסה הוא דמנח ליה.

תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף יח עמוד ב
רב אשי מספקא ליה: סימנים, אי דאורייתא אי דרבנן. רבה בר בר חנה [יט ע"א] אירכס ליה גיטא בי מדרשא. אמר: אי סימנא - אית לי בגויה, אי טביעות עינא - אית לי בגויה, אהדרוה ניהליה. אמר: לא ידענא אי משום סימנא אהדרוה ניהלי, וקא סברי: סימנין דאורייתא. אי משום טביעות עינא אהדרוה ניהלי, ודוקא - צורבא מדרבנן, אבל איניש דעלמא - לא.
תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קכ עמוד א
מתני'. אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו. אין מעידין אלא עד שתצא נפשו, ואפי' ראוהו מגוייד, וצלוב, והחיה אוכלת בו. אין מעידין אלא עד ג' ימים; ר' יהודה בן בבא אומר: לא כל האדם, ולא כל המקום, ולא כל השעות שוין. 
גמ'. תנו רבנן: פדחת ולא פרצוף פנים, פרצוף פנים ולא פדחת - אין מעידין עד שיהו שניהם עם החוטם. אמר אביי, ואיתימא רב כהנא: מאי קרא? הכרת פניהם ענתה בם. אבא בר מרתא דהוא אבא בר מניומי הוה מסקי ביה דבי ריש גלותא זוזי, אייתי קירא דבק בבלייתא דבק באפותיה, חלף קמייהו ולא בשקרוה. 
אף על פי שיש סימנין וכו'. למימרא, דסימנין לאו דאורייתא; ורמינהי: מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת, או שנמצא בין כליו, אפילו לזמן מרובה - כשר! אמר אביי, לא קשיא: הא רבי אליעזר בן מהבאי, הא רבנן; דתניא: אין מעידין על השומא, ר' אליעזר בן מהבאי אומר: מעידין; מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר: סימנין דאורייתא, ומר סבר: סימנין דרבנן. אמר רבא: דכולי עלמא - סימנין דאורייתא, הכא בשומא מצויה בבן גילו קמיפלגי, מר סבר: שומא מצויה בבן גילו, ומר סבר: אינה מצויה בבן גילו. ואיכא דאמרי: הכא בשומא העשויה להשתנות לאחר מיתה קמיפלגי, מר סבר: עשויה להשתנות לאחר מיתה, ומר סבר: אינה עשויה להשתנות לאחר מיתה. ואיכא דאמרי, אמר רבא: דכולי עלמא - סימנין דרבנן, והכא בשומא [קכ ע"ב] סימן מובהק קא מיפלגי, מר סבר: סימן מובהק, ומר סבר: לאו סימן מובהק. ולהך לישנא דאמר רבא סימנין דאורייתא, הא קתני: אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו! גופו - דארוך וגוץ, כליו - דחיישינן לשאלה. ואי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן? לא שיילי אינשי אוכפא, דמסקיב ליה לחמרא. מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת היכי מהדרינן? טבעת - חייש לזיופי, כיס וארנקי - מנחשי אינשי ולא מושלי. ואיבעית אימא: כליו - בחיורי וסומקי.

תלמוד בבלי מסכת גיטין דף כז עמוד א
רבי זירא רמי מתני' אברייתא ומשני; תנן: המביא גט ואבד הימנו, אם מצאו לאלתר - כשר, ואם לאו - פסול, ורמינהו: מצא גט אשה בשוק, בזמן שהבעל מודה - יחזיר לאשה, אין הבעל מודה - לא יחזיר לא לזה ולא לזה; הא [כז ע"ב] בזמן שהבעל מודה מיהת יחזיר לאשה, ואפי' לזמן מרובה! ומשני: כאן במקום שהשיירות מצויות, כאן במקום שאין השיירות מצויות. איכא דאמרי: והוא שהוחזקו הוא דלא ליהדר, והיינו דרבה; ואיכא דאמרי: אף על גב דלא הוחזקו לא ליהדר, ופליגא דרבה. בשלמא דרבה לא אמר כר' זירא, מתני' אלימא ליה לאקשויי, אלא רבי זירא מאי טעמא לא אמר כרבה? אמר לך, מי קתני: אם אמר תנו - נותנין ואפילו לזמן מרובה? דלמא אם אמר תנו - נותנין כדקי"ל לאלתר. רבי ירמיה אמר: כגון דקאמרי עדים מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד של יוסף בן שמעון. אי הכי, מאי למימרא? מהו דתימא ליחוש דלמא איתרמי שמא כשמא ועדים כעדים, קמ"ל. רב אשי אמר: כגון דקאמר נקב יש בו בצד אות פלונית, דהוה ליה סימן מובהק. ודוקא בצד אות פלונית, דהוה ליה סימן מובהק, אבל נקב בעלמא לא, מספקא ליה: סימנין, אי דאורייתא אי דרבנן. רבה בר בר חנה אירכס ליה גיטא בי מדרשא, אמר: אי סימנא - אית לי בגויה, אי טביעות עינא - אית לי בגויה; אהדרוה ניהליה. אמר: לא ידענא אי משום סימנא אהדרוה, וקסברי סימנים דאורייתא, אי משום טביעות עינא, ודוקא צורבא מדרבנן, אבל אינש בעלמא לא.

תלמוד בבלי מסכת חולין דף עט עמוד א
אמר ליה ר' אבא לשמעיה: אי מעיילת לי כודנייתא בריספק - עיין להנך דדמיין להדדי, ועייל לי. אלמא קסבר: אין חוששין לזרע האב, [עט ע"ב] וסימנין דאורייתא.

תלמוד בבלי מסכת יבמות דף קטו עמוד א
ת"ש: מעשה בשני תלמידי חכמים שהיו באין עם אבא יוסי בן סימאי בספינה, וטבעה, והשיא רבי נשותיהן ע"פ נשים; והא מים כמלחמה דמו, ונשים אפי' מאה כעד א' דמו, וקתני: השיא. ותסברא? מים שאין להם סוף נינהו, ומים שאין להם סוף - אשתו אסורה! אלא ה"ד? דאמרי: אסקינהו קמן [קטו ב] וחזינהו לאלתר, וקאמרי סימנין, דלאו עלייהו סמכינן אלא אסימנים. ההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה, אמר ליה: הב לי שומשמי, אמר ליה: שקילתינהו. והא כן וכן הויין, ובחביתא רמיין! א"ל: דידך שקלתינהו, והני אחריני נינהו. סבר רב חסדא למימר: היינו שני תלמידי חכמים, ולא אמרינן הנך אזלו לעלמא והני אחריני נינהו; אמר ליה רבא: מי דמי? התם קאמרי סימנים, הכא שומשמי מאי סימנא אית להו? ודקאמר כן וכן הויין, אימר חושבנא איתרמי.

תלמוד בבלי מסכת כתובות דף פה עמוד ב
ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי, שכיב ר' מיאשא ולא פקיד, אתו לקמיה דר' אמי, א"ל: חדא, דידענא ביה בר' מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי דלא אמיד; ועוד, הא קא יהיב סימנא. ולא אמרן - אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימא איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא. ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא, שכיב חסא ולא פקיד, אתו לקמיה דרב נחמן, אמר להו: ידענא ביה בחסא דלא אמיד; ועוד, הא קא יהיב סימנא. ולא אמרן - אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימר איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא. ההוא דאפקיד מטכסא בי רב דימי אחוה דרב ספרא, שכיב רב דימי ולא פקיד, אתא לקמיה דרבי אבא, אמר להו: חדא, דידענא ביה ברב דימי דלא אמיד; ועוד, הא קא יהיב סימנא. ולא אמרן - אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם, אבל רגיל דעייל ונפיק להתם, אימא איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא.

תלמוד בבלי מסכת חולין דף צה עמוד ב
בעא מיניה רב הונא מרב: בחרוזין מהו? א"ל: אל תהי שוטה! בחרוזין הרי זה סימן; איכא דאמרי, אמר רב הונא אמר רב: בחרוזין הרי זה סימן. רב נחמן מנהרדעא איקלע לגבי רב כהנא לפום נהרא במעלי יומא דכפורי, אתו עורבי שדו כבדי וכוליתא, אמר ליה: שקול ואכול, האידנא דהיתרא שכיח טפי. רב חייא בר אבין איתבד ליה כרכשא (בי דינא) +מסורת הש"ס: [ביני דנא]+, אתא לקמיה דרב הונא, אמר ליה: אית לך סימנא בגויה? א"ל: לא, אית לך טביעות עינא בגויה? אמר ליה: אין, אם כן - זיל שקול. רב חנינא חוזאה איתבד ליה גבא דבשרא, אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: אית לך סימנא בגויה? אמר ליה: לא, אית לך טביעות עינא בגויה? אמר ליה: אין, אם כן - זיל שקול. רב נתן בר אביי איתבד ליה קיבורא דתכלתא, אתא לקמיה דרב חסדא, אמר ליה: אית לך סימנא בגויה? אמר ליה: לא, אית לך טביעות עינא בגויה? אמר ליה: אין, אם כן - זיל שקול. אמר רבא: מרישא הוה אמינא - סימנא עדיף מטביעות עינא, דהא מהדרינן אבידתא בסימנא, [צו ע"א] ולא מהדרינן בטביעות עינא, השתא דשמעתינהו להני שמעתתא, אמינא: טביעות עינא עדיפא, דאי לא תימא הכי, היאך סומא מותר באשתו? ובני אדם איך מותרין בנשותיהן בלילה? אלא - בטביעות עינא דקלא, הכא נמי - בטביעות עינא. אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא: תדע, דאילו אתו בתרי, ואמרי: פלניא דהאי סימניה והאי סימניה, קטל נפשא - לא קטלינן ליה, ואילו אמרי: אית לן טביעות עינא בגויה - קטלינן ליה. אמר רב אשי: תדע, דאילו א"ל איניש לשלוחיה: קרייה לפלניא, דהאי סימניה והאי סימניה - ספק ידע ליה ספק לא ידע ליה, ואילו אית ליה טביעות עינא בגויה, כי חזי ליה - ידע ליה.

 
סימנים – פסיקת ההלכה בסוגיה - ראשונים

הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף י:
אי נמי כרב אשי דאמר: כגון דאמרי עדים נקב יש בו בצד אות פלונית. ודוקא בצד אות פלונית אבל נקב בעלמא לא.

הרי"ף על מסכת בבא מציעא דף טו.
הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט - ינתן לה, ודוקא בנקב יש בו בצד אות פלונית. הוא אומר סימני החוט שקשור בו הגט, והיא אומרת סימני החוט - ינתן לה, ודוקא במדת ארכו, אבל בחיורא וסומקא לא. הוא אומר בחפיסה מונח, והיא אומרת בחפיסה - ינתן לה, מידע ידעא דכל דאית ליה בחפיסה מנח ליה.

הרי"ף על מסכת יבמות דף מה.
אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם, אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו... ת"ר: אין מעידין על השומא. ר' אלעזר בן מהבאי אומר: מעידין על השומא. אמר רבא: דכ"ע סימנין דרבנן, והכא בשומא סימן מובהק הוא קא מיפלגי, רבנן סברי שומא לאו סימן מובהק הוא, ור' אלעזר בן מהבאי סבר סימן מובהק הוא.

חדושי הרמב"ן על מסכת בבא מציעא דף כח.
ואע"ג דקאמרי' אלא אמר רבא סימנין דאוריתא, אכתי לא איפשיטא ליה לגמרי. ובמקצת נוסחי כתוב כעין פירוש: את"ל, הא פשיט דאוריתא, משום דאיכא למימר כדשנינן בעדים. ולאו מילתא היא, דרבא לאו משום קרא פשיטא ליה אלא ממתני' דמצא תכריך של שטרות פשט, דסבירא ליה לתנא סימנין דאוריתא, ואמר רבא דנפקא ליה לתנא מקרא דעד דרוש. והא דאמרי' מידע ידעה דכל דאית ליה בחפיסה מנח ליה, הוה ליה למימר דלאו סימן מובהק הוא, אלא דאפילו את"ל דאוריתא לא יחזיר דלאו סימן הוא כלל.
וקיי"ל סימנין דרבנן, ולא מהדרי' גט אלא בסימן מובהק, דרב אשי דבתרא הוא מספקא ליה ולא פשטה כדאמרי' בפ"ק (שם). וכן פסק רבינו הגדול ז"ל.

המאירי על מסכת בבא מציעא דף כז/ב 
כל אלו הסמנין שביארנו עליהם שמחזירין אבדה בהם כגון מדה ומשקל ומנין ומקום וקשר וכל דבר שאין רגילות אותו סימן מצויה בו - כלם סימן מובהק הם. וסימן מובהק דנין בו מן התורה בכל מקום לכל דבר שיש בו סרך חזרה בין בממון בין באיסורין, כגון גט אשה בסימן מובהק והוא נקב יש בצד אות פלונית. הא סימן שאינו מובהק באה עליו השאלה אם הוא מן התורה אם לאו. ולא נתברר, והילכך הולכין בזה לחומרא. ואף גדולי הפוסקים פסקו ביבמות שסימנין דרבנן בשאינו מובהק ומתוך כך אין סומכין עליהם באיסורין, אבל בממון לענין אבדה סומכין עליהם בקצת, כגון דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן. והדברים מראין שהכל לאחד על הדרכים שבארנו למעלה...
ויש אומרים בכל אלו שלענין פסק אנו אין לנו שאין סומכין על הסימן לעולם אלא במה שנתברר בתלמוד לסמוך עליו ועל הצדדין שהתבאר בהם הן באיסור הן בממון ומ"מ לפי סוגיאות שבתלמוד יראה לפסוק שהמובהקים מן התורה ודנין בו באיסורין במה שהתבאר בהם ושאינו מובהק מדברי סופרים ואין דנין בו אלא בממון במה שהתבאר בו הא בדיני נפשות אין סומכין על סימנין כלל אף מובהקין שבמובהקין כמו שהתבאר במקומו:

רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ב סימן יג
איבעיא להו סימנים דאורייתא או דרבנן. למאי נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנין. אי אמרת דאורייתא מהדרינן. וא"א דרבנן כי עבוד רבנן תקנתא לממונא לאיסורא לא. ושקיל וטרי גמרא למיפשט הא בעיא ולא איפשיטא. ואע"ג [דף כח ע"א] דרבא קאמר אלא סימנים דאורייתא שנאמר עד דרוש אחיך אותו וכו'. הא איהו גופיה קאמר על ההיא דאין מעידין על השומא בחד לישנא דלכ"ע סימנים דרבנן. [ואמר] נמי אם תמצא לומר סימנין דאורייתא אלא ודאי רבא גופיה מספקא ליה ולפי שלא היה יכול למצוא טעם למה תקנו חכמים להחזיר אבידה בסימנים משום דהוה קשה ליה מההוא דמצא אגודה של שטרות אמר מאחר שאין אנו יכולין למצוא טעם להשבת אבידה בסימנים מסתברא דהוי דאורייתא ואין זה הוכחה דאם ממנו נעלם הטעם שתקנו חכמים להחזיר אבידה בסימנים. הם ידעו טעמו של דבר. ועוד י"ל הא דתנן דמחזירין תכריך ואגודה של שטרות לאו משום סימנא דלא הוי סימנא כולי האי, אלא לצורבא מרבנן מהדרינן בטביעות עינא דע"י סימן כל דהו מכירו בטביעות עינא. הלכך לא מהדרינן גט בסימנים אלא בסימן מובהק דחשיב או בעדים או לצורבא מרבנן בטביעות עינא: 

ר"ן בבא מציעא 
הילכך לענין פסק הלכה בסימנין אי דאוריתא אי דרבנן דעת הרב אלפסי ז"ל דמספקא מילתא ולחומרא דהא לרבא מספקא ליה וכדכתיבנא ולרב אשי נמי מספקא ליה אי דאו' אי דרבנן כדאיתא בפ"ק (שם) הילכך לא סמכינן באיסורי אלא בסימן מובהק, ומ"מ נ"ל לפי דרך זה דמדת ארכו סימן מובהק הוא דהא אמרינן היא אומרת סימני החוט ינתן לה ואמרינן דאמרה מדת ארכו אלמא אע"ג דבעינן הכא סימן מובהק וכדאמרינן נקב יש בצד אות פלונית מדת ארכו סימן מובהק הוי, ולענין אם מעידים על השומא נקטינן כלישנא בתרא דבשומא סימן מובהק הוא קא מפלגי דת"ק סבר לאו סימן מובהק הוא הילכך קיי"ל דאין מעידין דסימנין לאו דאורייתא ולחומרא.

רמב"ם - הלכות גזלה ואבדה פרק יג
(ג) בא בעל האבדה ונתן סימנים שאינן מובהקין - אין מחזירין לו, עד שיאמר סימנים מובהקין.
(ה) הסימנים המובהקין סומכין עליהם ודנין על פיהם בכל מקום דין תורה. והמדה או המשקל או המנין או מקום האבדה - סימנין מובהקין הן:

רמב"ם - הלכות גירושין פרק ג הלכה יא
היה לעדים בגט סימן מובהק, כגון שאמרו נקב יש בו בצד אות פלונית, או שאמרו מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד שיש בו שמות כשמות אלו - הרי זה בחזקתו ותתגרש בו, ואע"פ שמצאו אחר זמן מרובה ובמקום שהשיירות מצויות והוחזקו שם שנים ששמותיהן שוין. 
השגת הראב"ד: היה לעדים בגט סימן מובהק - א"א ואפילו לשליח.

רמב"ם - הלכות גירושין פרק יג הלכה כא
מצאוהו הרוג או מת - אם פדחתו וחטמו ופרצוף פניו קיימין, והכירוהו בהן שהוא פלוני - מעידין עליו. ואם ניטל אחד מאלו, אף על פי שיש להם סימנין בגופו ובכליו, ואפילו שומא - אין מעידין עליו, שמא אחר הוא...

רמב"ם - הלכות נחלות פרק ז הלכה ג
מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו, אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה, הרי היורשין נוחלין על פיהם. וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקין בגופו והכירו אותם - בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין את אשתו. שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת, אבל לענין ממון אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו, ואחר כך נשמע שמת - הרי אלו נוחלין על פיהן. וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינין ולא שמענו מי שחלק בדבר זה.

כסף משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ה
[ה] הסימנים המובהקים וכו'. כתב ה"ה דפסק רבינו כמ"ד סימנים דאורייתא וכו'. וקשה שבפי"ג מהלכות גירושין גבי מצאוהו הרוג או מת וכו' אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו ואפילו שומא אין מעידין עליו כתב ה"ה לא נתכוון בכאן אלא לסימנים שמחזירין עליהם אבדה ואעפ"כ אין מעידין עליהם בכאן וכתב ג"כ שהסימנים המובהקים שהם מן התורה אף כאן מעידים עליהם וא"כ הרי שכתב שסימנים דאבעיא לן בגמרא אם הם דאורייתא לדעת רבינו לא שרינן אשת איש אפומייהו משום דלאו דאורייתא נינהו וכאן כתב שפוסק כמ"ד דסימנים דאורייתא וא"כ ה"ל למשרי אשת איש אפומייהו וה"ל לפרש שמ"ש שם רבינו אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו היינו כגון ארוך וגוץ וכגון חיוורי וסומקי וכפי מ"ש בשמו בפי"ג מהל' גירושין הוה ליה לפרש כאן כשכתב הסימנין המובהקין סומכים עליהם וכו' היינו במובהקין ביותר. ומ"ש והמדה והמשקל וכו' סימנים מובהקים הם היינו סימנים חשובים קצת והם דאבעיא לן עלייהו בגמרא אי הוי דאורייתא ולא איפשיטא ומ"מ לענין ממון מחזירין אבידה עליהם. ודיוק לשון רבינו כן מדלא כתב הסימנין המובהקין סומכין עליהם וכו' דין תורה ואלו הם סימנין מובהקים מדה או משקל, או ה"ל לכתוב והמדה והמשקל סימנים מובהקים הם מן התורה:

לחם משנה הלכות גירושין פרק ג הלכה יא
[יא] כגון שאמרו נקב יש בו בצד אות פלונית וכו'. תימה דבגמרא (דף כ"ז ב) אמרו דדוקא שאמר נקב בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לאו משום דמספקא לן אי סימנין דאורייתא אי דרבנן אבל אם הוה ידעינן הסימנין דאורייתא בנקב בעלמא סגי והא רבינו בהלכות גזילה ואבידה פסק בההיא בעיא דאלו מציאות (דף כ"ז) דסימנין דאורייתא עיין שם, ואם כן תימה הוא איך כתב כאן נקב בצד אות פלונית לא היל"ל אלא נקב בעלמא וצ"ע:

לחם משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא
[כא] אף על פי שיש להם סימנים בגופו (ובכליו) וכו'. נראה מכאן מדברי ה"ה דפסק רבינו סימנים דרבנן וכ"כ הרב ב"י בסימן י"ז והאריך שם לבאר כן והרי בהל' גזלה ואבדה פסק דסימנין דאורייתא כדכתב שם ה"ה גבי מ"ש שם הסימנין המובהקין דסומכין עליהם דין תורה בכ"מ כתב שם ה"ה דהיא בעיא ולא איפשיטא ופסק דסימנין דאורייתא וזה סותר למה שכתב כאן וכבר הקשיתי קושיא זאת בפ"ג וצ"ע:

מגיד משנה הלכות גזלה ואבדה פרק יג הלכה ג
[ג] בא בעל האבדה ונתן סימנין שאינן מובהקין וכו'. דע ששלשה מיני סימנין יש. סימנין מובהקים ביותר כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה ואלו הסימנים מחזירין עליהם אבדה דבר תורה לדברי הכל והרי הן כעדים. סימנים חשובין כגון מדת ארכו ומדת רחבו וכן משקלו וכיוצא בזה מחזירין עליהם אבידה ואלו מחלוקת בגמרא (דף כ"ז:) אם הם דאורייתא או מדרבנן ואלו נקראים לפעמים סימנין מובהקים בגמרא ולאלו כיון הרב כאן ואחז לשון הגמרא יש סימנין גרועין כגון סומקי וחיורי ואין מחזירין עליהם אבידה וארוך וגוץ וכיוצא בזה כיון שלא אמר מדתן:
והרמאי אף על פי שאמר סימנים מובהקים וכו'. פירוש סימן מובהק זה שהזכיר כאן רבינו נראה מדבריו של הר"א ז"ל שהוא אף על פי שנתן סימן מובהק כגון נקב יש בו בצד אות פלוני שהוא סימן מובהק ביותר שכך כתב בהשגות א"א סימן מובהק לגמרי. ואף על גב דסימנין כאלה דאורייתא כנזכר למעלה ברמאי חיישינן ומדאורייתא ילפינן לה וכמ"ש הר"א ז"ל וזה הדין במשנה באלו מציאות:

מגיד משנה הלכות גירושין פרק יג הלכה כא
[כא] מצאוהו הרוג. במשנה שם (דף ק"כ) אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו ובגמ' תניא אין מעידין על השומא רבי אלעזר בן מהבאי אומר מעידין (על השומא) וכבר כתבתי בה' גזלה ואבדה שיש מיני סימנין מובהקין ביותר שהם מן התורה בכ"מ ואף כאן מעידין עליהם וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן מוכיח בסוגיא כאן בבאור דאמר הכא בשומא סימן מובהק קא מפלגי דת"ק סבר שומא לאו סימן מובהק הוא אלמא בסימן מובהק לא פליגי ורבינו לא נתכוון בכאן אלא לסימנין שמחזירין עליהם אבידה ואעפ"כ אין מעידין עליהם בכאן:
במה דברים אמורים. שם במשנה אין מעידין אלא עד שלשה ימים וכתב הרשב"א ז"ל והיכא דאשכחוהו ואשתמודעוהו ולא ידעי אי הוא תוך שלשה או לאחר שלשה איכא למימר דאין מעידין עליו דהוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא ואיכא למימר דכיון שמכירין אותו חזקה זה הוא אלא דחשו רבנן ודוקא שנודע שעברו ג' וכל ספקא חששא דרבנן הוא ולקולא ולישנא דמתני' מכרעא לחומרא דקתני אין מעידין אלא עד ג' ימים ולא קתני כל שעברו עליו ג' ימים אין מעידין עליו והניח הדבר בצריך תלמוד:

שולחן ערוך חושן משפט סימן רסז סע' ה
בא בעל האבידה ונתן סימנים שאינם מובהקים, אין מחזירין. והרמאי, אע"פ שאמר סימנים מובהקים אין מחזירין לו, עד שיביא עדים שהיא שלו. 

שולחן ערוך אבן העזר סימן קנג
המוצא גט אשה בשוק, אם האשה נותנת סימן, שאומרת: נקב יש בצד אות פלוני, ואומרת שכבר נתגרשה בו וממנה נפל, יחזירוה לה, אפי' אם הבעל מכחישה ואומר שממנו נפל ולא גירשה מעולם אלא שצווה לכתבו ועדיין לא נתנו. אפי' אם גם הוא נותן בו סימן. ואם אינה נותנת בו סימן, והבעל מכחישה, לא יתנוהו לא לו ולא לה. ואם הבעל מודה שכתבו, ואומר שיתנוהו לה להתגרש, במקום ובשעה שראוי להחזיר, דליכא למיחש שמאחר נפל על פי מה שנתבאר בסימן קל"ב, יתנוהו לה ותתגרש בו מעתה. ואם לאו, לא יתנוהו לה. ואם הוא מודה שנתגרשה בו, והיא שואלת אותו לגבות בו כתובתה, והוא אומר שכבר פרעה והחזירתו לו וממנו נפל, מחזירו לה, אפי' אינה אומרת: נקב יש בצד אות פלונית, רק בשאר סימן (שאינו) מובהק (כל כך), כגון שאומרת: כך וכך אצבעות באורך הגט או ברחבו, או שאומרת מדת החוט הקשור בו. אבל אם אמרה: הגט היה ארוך או קצר, ואינה מכוונת מדתו, או החוט לבן או שחור, או שאמרה שהוא מונח בחפיסה או בדלוסקמא, אינו סימן להחזירה לה על ידו.

שולחן ערוך אבן העזר סימן יז סעיף כד
מצאוהו הרוג או מת, אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים, והכירוהו בהם שהוא פלוני, מעידין עליו. ואם ניטל אחד מאלו, אע"פ שיש להם סימנים מובהקים ביותר בכליו, אינם כלום וחיישינן לשאלה. ואפילו היו להם סימנים בגופו, ואפילו שומא, אין מעידין עליו. אבל היו להם בגופו סימנים מובהקים ביותר, מעידים עליו.
הגה: כגון שהיה לו יתר או חסר או שינוי באחד מאיבריו. אבל קטן או ארוך או חיור וסומק, לא הוי סימן מובהק (תשו' הרא"ש כלל נ"א). ואפי' ק' סימנים שאינן מובהקים אינם כלום, ואפי' להצטרף לשאר אומדנות המוכיחות אינם כלום (פסקי מהרא"י סימן קפ"א /קס"א/ ורכ"ד). גבשושית גדולה על חוטמו, או שחוטמו עקומה הרבה או כדומה לזה, הוי סימן מובהק. אבל מעט עקומה, לא (שם סימן רל"ד) וה"ה לרושם שבגופו או באחד מאיבריו. אבל שינים גדולים, אע"פ שגדולים הרבה, לא הוי סימן מובהק (סימן קס"ה /קס"א/ בפסקי מהרא"י). וכל סימן המהני בישראל המעיד, ה"ה בעובד כוכבים המסיח לפי תומו. (בתשובת מוהר"ם בהל' נשים ומוהר"ם פאדווה סימן ב' /י"ט/, ול"ו).
 
קונטרסי השיעורים לרב גוסטמאן (עמ' עא-עב)

 
 
שותי"ם

שו"ת משאת בנימין סימן סג
על דבר האשה העגונה שמה פעריל בת חנן מק"ק ברעזאן אשת יצחק אייזיק בר משה אשר הלכה האשה עם בעלה הנ"ל לדור בעיר אחת מערי הספר וכאשר דרו שם הלך בעלה ממנה ולא חזר אליה כי נעלם ולא נודע מקומו איו. והנה עדים מעידים על הריגתו כמו שמבואר בב"ד שהוגבה בעיר שדה לבן בפני החכם הזקן רב מוהר"ר זעלימאן נר"ו: 
בדינא דהאי אתתא עיינתי. ותוכן עדותיה הבנתי. ועל כל צדדים טענתי. בדברי רז"ל כוונתי. ולאיסורה אותה דנתי חדא דכל עכומ"ז שהעידו שמצאוהו הרוג לאו מל"ת הם. ובעדותו של כמר יצחק בר יעקב לא נתפרש איך הוא יודע שנהרג בעיר וויטשאב יהודי עם נער אחד אם הוא עצמו ראה ההרוגים או שמע מפי נכרים אך שבסוף דבריו משמע שהוא עצמו לא ראה ההרוגים רק שנכרים הגידו לו מההרוגים. ואם כן הוא ששמע מהנכרים צריכין אנו לידע בבירור אם הנכרים היו מל"ת וכל זמן שאין אנו יודעין בבירור מסתמא לא תלינן במל"ת. ולא מבעי' לדברי הריב"ש בתשובה סימן שע"ז. גם הר"ן כתב דנכרי מל"ת מפי נכרי מל"ת לא מהני עד שהנכרי השני שמעיד בפנינו יעיד בפירוש שהנכרי הראשון הגיד לו במל"ת אבל אם אמר סתמא ששמע מפי נכרי הראשון ולא פירש אם הנכרי הראשון היה מל"ת אם לאו לא מהני ולדידהו בנ"ד כ"ש דלא מהני דישראל מפי נכרי גרע טפי מנכרי מפי נכרי לענין זה כמו שיתבאר. אלא אפילו לדברי מהרי"ק שורש קכ"א ובתרומת הדשן סי' רל"ט שכתבו שנכרי מפי נכרי אם הנכרי השני שמעיד בפנינו הוא מל"ת אע"פי שלא פי' בדבריו אם הנכרי הראשון היה מל"ת אם לאו עדותן עדות. מכל מקום גם הם לא מתירין בכה"ג אלא בנכרי מפי נכרי. אבל בישראל מפי נכרי נראה דכ"ע מודו שאין עדותו עדות עד שיפרוש הישראל ששמע מפי הנכרי במל"ת וטעמא דמחלקינן בין נכרי לישראל היינו משום שישראל דרכו לישאל על ישראל חבירו. מש"כ בנכרי שאין דרכו לישאל על ישראל. ומסתמא אמרי' דלא שאל אותו רק במל"ת הגיד לו הנכרי הראשון. ועוד דאפילו אם שאל הנכרי על ישראל לאו כלום הוא דחשיב שפיר מל"ת משום שהנכרי אינו מרגיש בשאלת נכרי חבירו דמימר אמר מאי איכפית ליה נכרי בישראל. אבל כשישראל שואל על ישראל חבירו מרגיש הנכרי דאיכא נפקותא לישראל בשאלה זו ומתכוין להיתר או להעיד ובודאי שקורי קא משקר כל זה משמע בדברי תרומת הדשן בסימן הנזכר. ולפיכך אין בעדותו של כמר יצחק הנ"ל ממש עד שיעיד שנית בפי' שהנכרים הגידו לו במל"ת. ועוד דאפי' אי הוה כאן מל"ת לאו כלום הוא דהא אין כאן לא שמו ולא שם אביו ולא שם עירו ומאן לימא לן שזה הנהרג שהעידו עליו הנכרים שהוא האיש של האשה הנזכרת דלמא איש אחר הוא. וא"ת דנסמוך על הבגדים שהכירה האשה כמבואר בב"ד לאו כלום הוא ואפילו אם היו בבגדים סימנים מובהקין שהרי כבר פסקו האחרונים דחיישינן לשאלה. ואם נסמוך על הסימנים שבגופו שהעידו הנכרים שהיה לו רושם תחת עינו וכן אומרת האשה ג"כ וגם אמו של יצחק אייזיק הנ"ל שתיהן אומרות שהיה לו רושם תחת עינו ואף על גב דלא הגידו הנכרים תחת איזה עין הימני או השמאלי. ולכאורה נראה דבעי שיעידו תחת איזה עין דוקא. דהא אמרינן בפ"ק דב"מ א"ר אשי כגון דאמר נקב יש בצד אות פלוני ודוקא בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לא וכתב הרב ר"א מזרחי בסי' ל"ח דדוקא אות פלוני ממש אבל בצד תיבה פלונית לא. ולפי זה כ"ש שצריך להעיד תחת איזה עין. נראה דלא דמי משום דגבי נקב צריך לדקדק טפי דנקבים ביריעו' שכיחי ולא חשיב סימן מובהק עד שיאמר תחת אות פלוני ממש דוקא. אבל רושם שתחת העין לא שכיח כלל ולפיכך אין צריך לכוין תחת איזה עין. וכה"ג כתב ג"כ מהר"ר ישראל ברונ"א בתשובה שהעידו על א' שהיה לו נקב מפולש בשן ונקב מפולש בשן סי' מובהק הוא ולא העידו באיזה שן והתירו האשה מטעם דלא דמי נקב מפולש שבשן לנקב שבצד אות פלוני כאשר כתבתי. ועוד דדוקא בגט הוא דדייקינן כל כך משום דאפשר בגט אחר אבל באשה עגונה אי דייקינן כל כך תהיה עגונה כל ימיה להכי לא מחמירינן וכה"ג כתב נמי הרא"ש בתשובה כלל נ"א סי' ב'. גם אין לדחות העדות שהעידו על רושם שתחת העין משום שנכרים אחרים העידו שהיה רושם למעלה מן העין וה"ל עדות מוכחשת וזה לא דמי לא' אומ' מת וא' אומר נהרג דמשיאין את אשתו ולא חשבינן לי' לעדות מוכחש' דהתם לדברי שניהם בין מת בין נהרג אשתו מותרת אבל הכא לדברי האומרים שהרושם היה למעלה מן העין אשתו אסורה. שהרי האשה עצמה אומרת שהרושם היה למטה וזה ודאי איש אחר הוא ונמצא הוא עדות מוכחשת. גם לא דמי לההיא דפרק זה בורר דעד אחד אומר בדיוטא העליונה ועד אחד אומר בדיוטא התחתונה שאם המקומות הם קרובים שיכול לראות מזה לזה עדותן קיימת שאחד מהן טעה בין המקומות דבין דיוטא עליונה לתחתונה לא דכירי אינשי מאחר שראה ב' המקומות בבת אחת ולפי זה כ"ש בנ"ד דאיכא למיטעי טפי בין למעלה מן העין ולמטה דשאני הכא דמאן לימא לן דאלו הן הטועין שמעידין למעלה שמא אלו הן הטועין שמעידין למטה ואין זה בעלה של האשה הזאת ולפיכך אין כאן עדות כלל דהוה ליה עדות מוכחשת. מ"מ נראה דלאו עדות מוכחשת היא דכיון דאלו שני כיתי עדים לא מוכח כלל מתוך עדותן שהעידו על איש אחד שהרי כת האחד העידו לפני העד ששמו שמואל זנוויל וגם העד יצחק בן יעקב העיד כן מפי נכרים אחרים. וכת השני העידו בפני יהודים אחרים ובין עדות אלו לאלו היה זמן כמה חדשים. ואפשר לומר דשני הכתות הם אמת אלא שכת האחד העידו על בעלה של האשה העגונה והכת השני אפשר שהעידו על איש אחר ולפיכך אין כאן עדות מוכחשת. ונחזור לענין ראשון לומר שאם לסמוך על סימנים שבגופו שהעידו עכומ"ז שהיה לו רושם תחת עינו גם זה לאו כלום הוא משום דנראה דלאו סימן מובהק הוא דמתוך סוגיית ההלכה דפרק בתרא דיבמות בהני תרי לישני דרבא דכו"ע סימנים דאורייתא. ודכו"ע סימנים דרבנן מוכח שפיר דג' מיני סמנים הם סימני גריעי שאינן מובהקין כלל כגון ארוך וגוץ וכיוצא בזה. וסימנים בינונים שהן מובהקין ואינן מובהקין כגון שומא וכיוצא בזה דפליגי בה רבי אליעזר בן דהבאי ורבנן. וסימנים חשובים ומובהקין בהחלט כגון שינוי אחר וכיוצא בזה. ולהך לישנא דרבא דכו"ע סימנים דרבנן לא סמכינן כלל אסימנים רק אסימנים חשובים ומובהקין בהחלט. ואנן קי"ל בהך לישנא דרבא דכו"ע סימנים דרבנן. וכל זה מוכח שפיר ג"כ מתוך תשובת המזרחי סימן ל"ו וכן כתב נמי הרב ב"י בטור א"ה סי' י"ז גבי הא דאין מעידין אא"כ ראו פרצופו שלם עד פדחתו וחוטמו. ומאחר דלא סמכינן אלא אסימנים מובהקים בהחלט א"כ איך נסמוך על סי' רושם בעלמא דאי אפי' רושם בעלמא חשיב סימן מובהק בהחלט א"כ איזה סי' יחשב סימן בינוני דארוך וגוץ וכה"ג לא הוי סימן כלל הוא אפי' למ"ד סימנים דאורייתא. ואם נאמר דשומא לבד הוא דהוי סימן בינוני אם כן מאי איכא בין לישני דסימנים דאורייתא לסימנים דרבנן. דשומא אפי' למ"ד סימנים דאוריתא לא סמכינן עליה דקי"ל כתנא קמא דאמר שומא אין מעידין עליו וכל שכן ארוך וגוץ דלאו סי' כלל הוא ושאר סימנים אפילו רושם כולהו הוי סימנים מובהקין בהחלט וסמכינן עלייהו לכו"ע. ולפיכך מוכרחים אנו לומר דסימן רושם וכה"ג דשכיחי הרבה חשובים סימנים בינונים דללישנא דסימנים דאורייתא סמכינן עלייהו. וללישנא דסימנים דרבנן לא סמכינן עלייהו ובאמת כי דברים אלו צריכין עיון ודקדוק הרבה כי לא נתבאר כלל בתלמודא איזה סימן חשיב מובהק בהחלט ואיזה סימן חשיב סימן בינוני והמחברים קמאי ובתראי במקום שהיה להם להאריך ולהורות לנו הדרך שנוכל לסמוך על מה באופן שלא נכשל בחומר איסור א"א ולא גילו לנו רק ברצוא ושוב כמגלה טפח ומכסה טפחיים וזה אומר בכה וזה אומר בכה דרך העברה. והמעיין בדבריהם לא ימצא נחת רוח להעמיד דבר על בוריו ולצרף באופן שיהיה ביניהם הסכמה אחת. ואני הואיל ואתא לידן נימא ביה מלתא באופן שכמעט כל המחברים עמדו על נכון בהסכמה אחת כאשר אבאר בע"ה. הרא"ש בתשובה כלל נ"א סי' ז' כתב דאם אמר סי' מובהק כגון שהיה חסר אחד מאיבריו או יתר ברגליו או שום שינוי באחד מאיבריו סומכין עליו. והטור הבי' דבריו בטור א"ה סי' קי"ח ורבינו ירוחם בנתיב כ"ג חלק ג' כתב דמספקא לן לפי תרי לישנא דרבא אם סימנים דאורייתא או דרבנן הלכך לא סמכינן אסימנים אפי' מובהקין לעדות אשה אלא בדבר ברור שאינו נמצא כך בגוף אחר. ולכאורה נראה דרבינו ירוחם פליג אהרא"ש דאיהו בעי סי' מובהק שלא ימצא באיש אחר. והרא"ש מתיר בחסר אבר או שינוי אבר שזה ודאי ימצא גם באיש אחר. אבל מ"מ נראה שאין כוונת רבינו ירוחם על חיסור או יתור אבר שלם דבזה ליכא מאן דפליג דסי' מובהק וחשיב הוא דמדאורייתא הוא מום גמור לכל דבר שבעולם ולא גרע מנקב בגט דחשיב סימן מובהק לכ"ע ולא מיירי רבינו ירוחם אלא בשינוי אבר. וגם בזה אין רצונו לומר שלא ימצא כלל באיש אחר שזהו דבר בלתי אפשר לומר מה שנמצא באיש אחד מהאישים שיהא נמנע שימצא כן גם באיש אחר. אלא כוונתו לומר שהסימן שאנו סומכין עליו יהיה זר ומופלג הרבה עד שלא ימצא באיש אחר רק אחד מאלף או אלפים שלא יהא שכיח כלל. וכן כתב בתשובת רבינו אלי' מזרחי סימן ל"ח ולפי זה אפשר לומר שרבינו ירוחם לא פליג כלל אדברי הרא"ש שמה שכתב הרא"ש שסומכין על שינוי שבאבר לא בשנוי כל דהו מיירי כגון בסי' רושם וכיוצא בו אלא בשינוי זר ומופלג הרבה מיירי דומיא דחסר אבר או יתר אבר שהוא סימן מובהק שאין למעלה ממנו שאפילו רבינו ירוחם לא בעי סימן חשוב יותר מחיסור או יתור אבר. וכן משמע מדקדוק לשון הרא"ש שכתב או שום שינוי באחד מאיבריו דמשמע שהשינוי הוא בגוף האבר שנמצא האבר משונה כגון גבשושית או חרום בחוטם וכה"ג אבל שינוי בעלמא לא ומעכשיו דברי הרא"ש ורבינו ירוחם מסכימים לדעת אחד. והר"ן ז"ל בתשובה סימן ע"ח כתב באחד ששמו מיימון מאלק"י שהעיד נכרי מל"ת שראהו מת על שפת הים והיה לו סימן צלקת בזרועו ולא סמך עליו הר"ן להתיר את אשתו אלמא דצלקת לאו סימן מובהק הוא וזה ודאי משום דצלקת לאו סימן זר ומופלג הוא ושכיח הוא בכמה אנשים ולפיכך לא סמכינן עליה. וזהו גם כן ממש כדברי הרא"ש ורבינו ירוחם דלעיל ובתרומ' הדשן סי' רל"ט בשם א"ז דגבשושי' שעל החוטם הוי סימן מובהק וסמכינן עליה אפילו למאן דאמר סימנים דרבנן וגם זה נראה דגבושישית /דגבשושית/ על החוטם דבר שאינו מצוי כלל אפי' במעוטא דמיעוטא ואף על גב דשם בת"ה התיר בנכרי מל"ת שהעיד שמצא יהודי הרוג שהיה לו עורת בעין אחת ומאותו עין יצא לו פצע וצלקת עד סמוך לפה. ומשמע דצלקת הוי סימן מובהק ואף על גב דצלקת הוי כעין רושם ושכיחי טובא נראה שלא סמך בעל תרומת הדשן על סימן פצע וצלקת לבדו דמסתמא לא פליג אתשובת הר"ן דלעיל אלא על ידי צירוף עורת ועין סתומה דאע"ג דצלקת לבדו לאו מן הסימנים הגדולים הוא אלא מן הבינונים ואין סומכין עליו לבדו. מכל מקום על ידי צירוף סומכין עליו. ואף על גב דמהרא"י גופיה בפסקים וכתבים סימן קס"א וסימן רכ"ד כתב בהדיא דאפילו טובא סימנים שאינן מובהקים לא מצטרפי. נראה דהיינו דוקא בסימנים גריעי כגון ארוך וגוץ ופניו צהובות וכיוצא בהן דלאו סימנים כלל אפילו למאן דאמר סימנים דאורייתא. וכן משמע התם בהדיא קאי אסימנים גריעי. אבל סימנים אמצעיים כגון שומא וצלקת דסימנים מובהקין הן אלא דלאו מובהקין בהחלט דלמ"ד סימנים דאורייתא סמכינן עלייהו אף על גב דאנן ק"ל כמ"ד דרבנן ולא סמכינן עלייהו היינו דלא סמכינן אכל חד וחד באנפי נפשיה. אבל לאצטרופי מצרפינן להו. וחשבינן להו לסימנים גמורים דדבר זר הוא ומופלג שחיבור הסימנים הללו שבזה ימצא ממש כזה החיבור באיש אחר. וכן מצאתי בתשובת מזרחי סי' ע"ח דכתב בהדיא החיבור סימנים הוי סימן מובהק יותר מכל הסימנים. ועוד נראה דבצלקת דבתרומת הדשן שהנכרי נתן בה מדה מן העין עד הפה הוי סי' מובהק בהחלט וסמכינן עליה דמדת אורך הוי סימן מובהק כדאמרינן בפרק אלו מציאות מדת ארכו ומדת רחבו תנתן למדת ארכו. ואף על גב דמסיק התם היינו דוקא באבדה אבל בגט מדת אורך לא הוי סימן מובהק לא לענין שמספקא לן בגט אחר דלענין זה הוי סימן ארכו סימן מובהק ולא מספקינן בגט אחר אלא התם מיירי לענין שהבעל אומר שמידו נפל והיא אומרת שמידה נפל דאע"ג שהיא אומרת מידת ארכו לא סמכינן עליה דדלמא בהדיא נקט ליה חזיתיה כדאמרינן התם. וא"כ בנדון זה שפיר הוי סימן מובהק בסימן אורך הצלקת מהעין עד הפה ולא מספקינן באיש אחר. ומהשתא שפיר יסכימו דברי בעל ת"ה לדברי הני רבוותא דלעיל. עוד כתב מהרא"י ז"ל בפסקים וכתבים סימן רכ"ד על א' שהיה חוטמו שקוע שאלו העיד שהיה חוטמו שקוע הרבה כמו חרום דקרא דמפרשי רבנן שהוא כוחל את שתי עיניו בבת אחת היה סי' מובהק אבל אי לאו הכי אף על פי שהוא עקומה /עמוקה/ ביותר משאר בני אדם לא סמכינן עליו. עו' מצאתי בתשוב' של מהרא"י ברונא באח' שהיה לו נקב מפול' בשן אחד מהשיניים והתירו את אשתו. והרב מזרחי כתב בתשובה סי' ל"ו על אחד שהיה חסר אצבע פלוני מרגלו הפלוני. עוד היה לו סימן אחר שהיה לו סביב ראשו כמין טבעת בלתי שער כלל וכתב התם שסימן כזה לא נמצא אפי' לאלף אלפים. עוד כתב בתשובה סימן ע"ו באחד שהעידו עליו שמת שהיה שמו עזריאל אשכנזי מקוסטנטינא ואמצע שפתו עליונה היתה מוגבהת עד שהיתה שינו העליונה נראית משם אפי' בהיות פיו סתומה ופסק שאשתו מותרת בסי' מובהק כזה אף אם לא היה מעיד על שמו ושם עירו דשינוי כזה לא נמצא אפילו לאחר מאלף אלפים. ומתוך שתי תשובות אלו משמע בהדיא שלא רצה לסמוך על שום סי' אלא על חסר או יתר אבר או על שינוי גדול שלא שכיח כלל באחד מאלף ואלפים מכל הני רבוותא משמע דלא סמכינן אסימנים רק חיסור או יתור אבר או שינוי אבר שהוא זר ומופלג הרבה ולא שכיח כלל אפי' במיעוט דמיעוטא. אבל שינוי שאינו זר ומופלג כמו צלקת ורושם וכיוצא בהם לא סמכינן עלייהו כלל כיון דשכיחי טובא. 
ואף על גב שהרב ר' מאיר מפדאה נו"ע בתשובה סי' ל"ו התיר אשה אחת על ידי סימני צלקת. ומשמע משום דסי' מובהק הוא. התם מוכח שפיר דלאו על סימן צלקת לבד סמיך אלא מטעם דחזי בהאי עדות כמה ענינים וצדדים להתיר. חדא שהנכרים העידו על שמו ושם עירו ושם חמיו דחשיב כמו שם אביו ועדיף טפי משם אביו דהתם איכא למיחש שמא בעל אשה אחרת הוא המת ששמו ושם אביו כשם זה אבל הכא כיון שהכיר את חמיו אבי אשתו ליכא למיחש לבעל אשה אחרת וק"ל. ועוד שהנכרי שראה לבעל האשה נטבע בים העיד שראה שהים השליכו ליבשה והכיר אותו במלבושיו שהיו עליו בעת שטבע ובכה"ג ודאי דליכא למיחש לשאלה. ועוד העיד נכרי שני שהכיר אותו בט"ע ושהיה לו שינוי בחוטמו וצלקת אחד בפניו ואחד על יריכו וחיבור כל הסימנים הללו יחד ודאי דאין לך סימן גדול מזה דאיכא כמה וכמה צדדין להתירא פשוט דעדיף מכל הסימנים כאשר כתבתי לעיל.
 ואל תשגיח בדברי הר"ר דוד כהן ז"ל שכתב הב"י בשמו וז"ל ואפשר נמי דבשומא נמי אם פרט וצמצם השומא שאמר שיש שומא במקום פלוני מאבר פלוני סי' מובהק חשבינן ליה ע"כ וסי' שומא ודאי לאו הוא ממין סימנים החשובים כפי הכלל אשר כללנו למעלה. הא ודאי לאו מילתא היא משום דאין אנו מניחין דברי כל הני רבוותא שכתבנו מפני דברים של מהרד"ך דיחידאי הוא. גם אין הוראותיו ודבריו מפורסמים לנו כלל אפי' כאחד מכל הנך רבוותא שזכרנו. ועוד שאין דבריו מחוורים כלל בעיני דהא רבא הוא דמסיק בפ' ב' דיבמות ללישנא דסימנים דאורייתא דפלוגתא דת"ק ור"א בן מהבאי בשומא משום דמר סבר שומא מצויה בבן גילו ומצויה להשתנות לאחר מיתה ומ"ס שומא אינה מצויה בבן גילו ואינה מצויה להשתנות לאחר מיתה. וידוע הוא דהלכה כת"ק דחייש לבן גילו ולהשתנות לאחר מיתה וא"כ מה מועיל שפרט וצמצם באבר מקום השומא. מ"מ יש לחוש לבן גילו ולהשתנות לאחר מיתה. ושמא תאמר דמהרד"ך סמך עצמו על אידך לישנא דרבא דאמר כולי עלמא סימנים דרבנן ולהאי לישנא לא פליגי ת"ק ור"א בפלוגתא דשומא מצויה בבן גילו ובהשתנות לאחר מיתה. אלא פליגי דת"ק סבר שומא לאו סימן מובהק הוא ור"א סבר סי' מובהק הוא כדמסיק התם בהדיא ולהאי לישנא לא חיישינן לבן גילו ולהשתנות לאחר מיתה וס"ל להרד"ך דע"כ לא פליגי ת"ק אר"א דשומא לאו סי' מובהק הוא אלא בשלא פרט וצמצם המקום. אבל פרט וצמצם המקום מודה ת"ק דסי' מובהק הוא והאי לישנא עיקר הוא וקי"ל כוותיה דהא הרי"ף והרא"ש לא הביאו רק האי לישנא דרבא דכו"ע סימנים דרבנן וגם שאר פוסקים פוסקין כהאי לישנא כל זה אינו מחוור דמה שפסקו כהך לישנא דסימן דרבנן לאו מטעמא דהלכתא הכי אלא מטעם דאמרינן בפ"ק דמציעא רב אשי ספוקי מספקא ליה אי סימנים דאורייתא או רבנן ומדמספקא ליה לרב אשי נקטינן לחומרא דסימנים דרבנן ולא סמכינן אסמנים רק אסימני' חשובים ביותר ודוקא לחומרא הוא דקי"ל סי' דרבנן אבל לקולא לא ובחששא דבן גילו והשתנות לאחר מיתה ללישנא דסימנים דרבנן לא חיישינן וללישנא דסימנים דאורייתא חיישינן אזלינן לחומר' כמ"ד סימנים דאורייתא דמאחר דמספקא ליה לרב אשי הלכה כמאן צריכין אנו להחמיר כחומרא דהאי וכחומרא דהאי ולפיכך לא סמכינן להתיר את האשה אלא בסימנים חשובים ומובהקין ביותר כחומרא דמ"ד סימנים דרבנן ובשומא אנו חיישינן לבן גילו ובהשתנות לאחר מיתה כחומרא דמ"ד סימנים דאוריתא. הרי שהוכחנו שדברי מהרד"ך אינן מחוורים. בא וראה הטור סי' י"ז פסק בהדיא דקי"ל סימנים לאו דאורייתא הוא ואפ"ה כתב אחר זה שהשומא לא הוי סי' מובהק להכיר על ידה לפי שעשויה להשתנות וזהו כלישנא דרבא דכו"ע סימנים דאורייתא ש"מ דנקטינן כחומרא דשתי הלשונות דבעינן סימן מובהק ביותר כמ"ד סימנים דרבנן ובעינן שלא ישתנה לאחר מיתה כמ"ד סימנים דאורייתא. גם בדברי רבינו ירוחם דלעיל מבואר בהדיא דמספקא לן לפי תרי לישנא דרבא אי סימנים דאורייתא או דרבנן ומספיקא אזלינן לחומרא כשתי הלשונות. גם הרב המזרחי סימן ל"ו וסימן ל"ז ושאר מחברים מקפידים על סימנים העשוין להשתנות לאחר מיתה. וא"כ דברי מהרד"ך בטלין. גם הרב ב"י כתב שמדברי הר"ן מוכח דלא סמכינן על ידי הכרת סימנים ורשמים שבגופו. אמנם בהג"ה שו"ע בא"ה סי' י"ז סעיף כ"ד כתב וז"ל וה"ה לרושם שבגופו או באחד מאיבריו. ולכאורה היה נראה דקאי על מה שכתב קודם זה וסיים שאם החוטם מעט עקומה לא הוי סימן מובהק ועליה כתב דה"ה ברושם דמשמע דאף ברושם לא הוי סי' מובהק. אף שבספר לבוש שחבר הרב מהר"ר מרדכי יפה נר"ו בהג"ה הנ"ל כתב דרושם שבגופו או באחד מאיבריו הוי סימן. ואיני יודע מוצא מקום דין זה מאין הוא. וקשה לי לעמוד על דעתו שהרי כבר הוכחנו בבירור גמור מכל הני רבוותא דלעיל דרושם וצלקת לבדו לאו סי' מובהק הוא. וצריכין אנו לשמוע לדבריהם שרבים הם והם עמודי התורה מפיהן אנו חיים ומימהם אנו שותים וחלילה לנו למישרי א"א לעלמא אלא בסי' מובהק וחשוב כחומרא דכל הני רבוותא דלעיל שמחמירין וגם סוגיא דתלמודא מוכח שפיר בפרק בתרא דיבמות דאין להתיר א"א לעלמא אלא בסי' חשוב ומובהק ולא בצלקת ורושם שהם סימנים אמצעיים כאשר בארתי למעלה ועל כל פנים אני אומר שבנ"ד אין להתיר כלל ע"י רושם זה מפני שרושם זה שבנ"ד גרוע הוא משאר רושם דעלמא שכפי אשר שמעתי מפי האשה העגונה עצמה וגם מפי אמו של האיש הנאבד. וגם הוא מבואר בהדיא שהרושם הזה בא לו ע"י שמתחילה היה לו שומא באותו מקום ונעקרה השומא ממקום מושבה ונעשה שם במקומה אותו הרושם הקטן ההוא א"כ לא יהא כח הרושם עדיף משומא דאתי מיניה והשומא כו"ע ס"ל דלא הוי סי' מובהק וה"ה רושם דאתי מיניה. ועוד דבנ"ד משמע שנשתנה הרושם לאחר מיתה שהרי העידו הנכרי' וז"ל האבין אנדערע נכרים גירעט עס איז קיין חידוש ניט אויך וויא ער איז דיק גיווארין דא איז דיא וואנדער אויך פון אננדער גאנגען דען ער איז דיק גיווארין דיא אויגין זיין אים שיר אויש גישפרונגען עכ"ל. והיכא דנשתנית לאחר מיתה כו"ע מודו דלא סמכינן דע"כ לא פליגי רבנן ור"א אלא אי חיישינן אי נשתנית אי לא. אבל כל שידוע שנשתנית כו"ע מודו דלא סמכינן ואף על גב שהנכרי' העידו שהוציאוהו מן המים ובמים אינו עשוי להשתנות כדאמרינן בסוף יבמות בעובדא דדגלת דמים מצמת צמתי ואינו עשוי להשתנות שהמים אינן מניחין אותו לתפוח. מ"מ אפשר שהנכרים לא חזיוהו בשעתיה מיד אחר עלייתו מן המים אלא שראוהו אחר כך בשעת קבורה ומסקינן התם דבעינן דחזיוהו בשעתיה לאלתר אבל אי אישתהי מתפח תפח ואישתני. ועוד אפי' אי חזיוהו בשעתיה שאני הכא דכיון שהרושם הזה בא לו מחמת המכה איכא למימר שעל ידי המכה בפנים משתנים אפי' במים כדאמרינן התם דמיא מרזו מכה. ולא מסתברא לן לחלק בין מכה חדשה שעדיין לא נתרפאית למכה ישנה שכבר נתרפאית ודי בזה הוכחה שלא להתיר את האשה הזאת ע"י רושם שתחת העין. גם אין להתיר את האשה משום סימן מנין דמאחר ששנים היו ההרוגים היהודי הנזכר וגם נער אחד שהיה עמו ויצא עמו מביתו דמנין הוי סימן מובהק כדתנן פרק אלו מציאות גבי מחרוזות של דגים דמנין הוי סי' מובהק. ואין לומר דשאני התם דגבי אבידה דממונא הוא והפקר ב"ד הוי הפקר. ולהכי תקינו רבנן לסמוך אסימן מנין משא"כ לגבי איסורא ובפרט בחומר א"א. וכן כתבו נמי התוספות פ"ק דמציעא גבי הא דאמר רב אשי ספוקא מספקא ליה אי סימנים דאורייתא או דרבנן. וגם הרמב"ם בפ"ד מהלכות נחלות. וז"ל אי הוה לו סימנים מובהקים בגופו. והכירו אותו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זה אף על פי שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת עכ"ל. ושמע מיניה דמחלקינן בין ממונא לאיסורא. מ"מ נראה דהיינו דוקא בסימנים אמצעיים. ובגופו למאן דאמר סימנים דרבנן הוא דמחלקינן בהכי אבל בסימן מובהק בהחלט וה"ה נמי בסי' שע"י מנין שהם סימנים דאורייתא לכו"ע אין חילוק בין ממונא לאיסורא. וה"נ אמרינן בפרק בתרא דיבמות מעשה בששים בני אדם שהיו מהלכין לכרך ביתר ובא נכרי ואמר חבל על ס' בני אדם שהיו מהלכין בדרך ביתר שמתו וקברתים והשיאו חכמים את נשותיהם ע"כ ופשוט הוא שעל מנין ששים בני אדם סמכו וע"י זה התירו את נשותיהם. אלמא דגבי איסורא נמי סמכינן אמנין. ואם כן בנ"ד שמצאו את היהודי ונער יש לסמוך נמי להתיר האשה. מ"מ נראה דבנ"ד לאו סימן הוא כלל דלא סמכינן אמנין רק כשנראין ונכרין הדברים שבזמן אחד ובמקום אחד נהרגו שתיהן. אבל בנ"ד מתוך עדות הב"ד ניכר שלא נמצאו הרוגים במקום אחד ולא בזמן אחד ויום אחד אלא רחוקים זה מזה הרבה. וא"כ יש לחוש שמא היום בא אחד מן המזרח ונהרג במקום זה. וזה בא מן המערב למחר ונהרג במקום אחר. וא"כ בנ"ד אין כאן סימן מנין כלל. ועוד דאפילו אם היו נמצאים במקום אחד ובזמן אחד לא סמכינן עלייהו דהא סמכינן אמנין דוקא בהעידו העדים שמצאום גם על מקום ההליכה לאיזה דרך שהיו רוצין לילך דהכי משמע מעובדא דכרכום ביתר דלעיל שבאו נכרים ואמרו חבל על ס' בני אדם שהיו מהלכין בדרך ביתר. אלמא שהיו מעידין גם על מקום ההליכה או שדי מנין עם מקום היציאה. וכן כתב נמי הר' אליה מזרחי סי' ע"ד דלא מועיל מנין אלא או עם מקום ההליכה או עם מקום היציאה. וכן כתב נמי החכם בן לב בתשובה דמנין אינו מועיל אלא עם מקו' ההליכה. ולפיכך בנ"ד שאין כאן עדות לא על מקום ההליכה ולא על מקום היציאה לא סמכינן אסימן מנין לבדו. כלל העולה מדברינו שהאשה הנזכרת מר' פערל אשת כמר יצחק אייזיק הנזכר עדיין היא בחזקת איסור א"א קיימת דהא אין הנכרים המעידין מל"ת. ואפילו אם היו מל"ת אין לנו על מה לסמוך שהרי לא העידו על שמו ולא ע"ש עירו גם אין כאן לסמוך לא על סימן מנין ולא על סימן רושם שבפניו ולא נתברר לנו כלל ממיתת כמר יצחק אייזיק הנ"ל בבירור גמור רק אומדנות בעלמא. ואנן אין לנו לסמוך רק על בירור דברים כדאמרינן פרק יש בכור אי אקילו רבנן בסופה בתחילתה לא אקילו רבנן. ופי' רש"י בסופה לאחר שכיוונו יפה שזהו הקילו חכמים בסוף עדותן להחזיקן אפילו בעבד ושפחה. אבל תחלת העדיות דהיינו ראיית המת לא אקילו עד שיכירוהו יפה ומשמע שהכרת המת יהיה על צד הודאי והבירור גמור שלא יהא בו שום ספק. מש"כ בנ"ד שאין כאן בירור כלל. דברי הקטן בנימין אהרן ב"ר אברהם סלניק ז"ל:

שו"ת עין יצחק חלק א - אבן העזר סימן כ
שאלה ע"ד עגונא א' שבעלה ר' שמואל ב"ר משה עפשטיין אשר נאבד האיש הנ"ל בחודש מ"ח העבר מהמקום אשר הי' יושב שם להתרפאות מחוליו אשר הי' יוצא מדעתו ר"ל והי' איזה זמן אצל הטאטער במלון הנקרא סאריק טאטאר ואח"כ נאבד מהם וחפשוהו שם בהנהר ההולך סביב המקום ההוא הנקרא נהר ביאלע - וואקא ולא נמצא עד כה וקודם חג שבועות העבר יצא הקול בק' ווילנא כי נמצא האיש הנ"ל כעת סמוך להמלון הנ"ל בהנהר הנ"ל וקרוב לאותו דרך שראו אותו הולך ותועה אז שם ומיד בדקוהו אותו וראוהו כי הי' לבוש בכל בגדיו ובתוכן ארבע כנפות עם ציצית וגם מצאו אצלו ביכעל אחד עם הרבה מכתבים מונחים בו. וגם מצאו אצלו מפתח קטן של תיבתו עם טבעת קטנה מברזל שהי' המפתח תלוי על הטבעת הזאת. וגם מכתבים הרבה אשר כתבו אליו מיודעיו וקרוביו על שם האיש הנ"ל שמואל עפשטיין. וגם מכתב מאשתו ובכת"י ממש וגם מכתב מגיסו וגם וויזיט קארט שלו על שמו בכתב אשכנזי. ועוד בהפנקס שלו נרשם בכת"י ממש איזה חשבונות שהי' לו בביתו וגם מה שרשם בכת"י איזה אותיות בכתב ערבי. ובגופו לא נמצא איזה סי' כי כבר נשחת כל תואר פניו. ואיש א' ממכיריו אמר כי ע"פ קומתו ובנין גופו נראה אליו בלא ספק שהוא ר' שמואל הנאבד. וגם בעת קבורתו מצאו על הכתונת שלו והמכנסים רשום שמו שמואל עפשטיין. והשערות של הראש הי' שחורות. גם מצאו סביב טיבורו הרבה שערות שהיו מקיפות שם סביב כמו שהי' להאיש הנאבד. וגם נמצא סביב צוארו הקמיע אשר נתן לו הטאטער לרפאותו מחוליו ועל הקמיע הי' כתוב שמו ושם אמו שמואל בן חי' שינא. ונשאלתי אם להתירה מכבלי העיגון. 
ענף א'. א. תשובה בעז"ה ובקצרה כי ידוע שיטת הרבה פוסקים דס"ל דבהרבה בגדים לא חיישינן לשאלה ומכש"כ בהכרת הציצית כידוע והמכתבים שלו וכהנה והמפתח. אך מה דיש לחוש בנ"ד לפי דהי' שוטה. וידוע מש"כ הנו"ב במ"ק סי' נ"א באמצע התשובה בד"ה וכבר הארכתי בתשובה הקודמת להוכיח דעת מהר"ל מפראג כו' דבשוטה לא שייך לסמוך על הכרת הבגדים דהא יש לחוש לאבידה מדעתו ואיזהו שוטה המאבד כו'. וע"כ קשה לסמוך בנ"ד על הכרת בגדיו וחפציו ולומר אולי לא הי' בשם שוטה המאבד כו' זהו לא ברירא כ"כ. 
ב. וע"כ נלענ"ד לדון מטעם אחר והוא דהא נמצאו בגופו סימנים גרועים היינו שערות שחורות וקומתו כפי שהי' בחייו וטב"ע דגופו וגם שערות מוקפות סביב לטבורו. דאף דכל א' בפ"ע הוי סי' גרוע. עכ"ז יש לדון דלכה"פ כל הנך ביחד הוי סי' אמצעי. והנה הפמ"א ח"ג סי' ב' כתב לדון דשני סי' גרועים ביחד הוי סי' אמצעי. ונלע"ד להוכיח כדברי הפמ"א הנ"ל מן התוס' ב"מ (ד' כ"ה) ד"ה ש"מ כו' דהקשו דאמאי לא הוכיחו מלעיל (דף כ"ד) דתני מצא מחרוזות ובדי מחטין כו' דשנים שנים חייב להכריז דאלמא דמנין הוי סימן כו' א"נ דמצי למדחי דמנין ומחרוזא הוי סימן עכ"ל ע"ש. הרי להדיא דס"ל דאף דנימא דמנין לא הוי אף ס"א מדלא מחזירין אבידה עפ"ז. מ"מ סי' מנין בצירוף חרוזא דלא הוי כל אחד רק סי' גרוע דבהצטרפם שניהם ביחד המה חשובים לסי' אמצעי. א"כ מוכח מתי' הב' של התוס' הנ"ל כשיטת הפמ"א. ואף לתי' הא' של התוס' שם אינו מוכח דיפלוגו על כל זה. משום די"ל דלכן התוס' בתירוץ הא' לא ניחו /ניחא/ להו בסברא זו משום דס"ל בתי' הא' דחרוזא לא הוי אף סי' גרוע כלל. וכמש"כ כה"ג הנו"ב בסי' נ"א דארוך וגוץ סתמא לא הוי אף בגדר סי' גרוע כלל רק ארוך וגוץ הרבה. וכ"כ התה"ד בכתביו בסי' קס"א. אבל לעולם י"ל דגם לתי' הא' יודו לעיקר הכלל של תי' הב' דמצרפינן סי' גרועים ביחד להיות חשוב ס"א עכ"פ. ועוד י"ל דלכן התוס' בתי' קמא לא ניחא להו בסברא זו משום דהא אי' שם (דף כ"ד ע"א) דבדי מחטין שנים חייב להכריז. א"כ תקשה דאכתי הוי מצי להוכיח דמנין הוי סימן. ובדי מחטין אף סי' גרוע לא הוי דהא דרך המחטין להניח בבדים. וזהו העיקר דאילו לפי תירץ /תירוץ/ הא' שכתבתי דס"ל לתי' הא' של התוס' דחרוזא לא הוי אף סי' גרוע יש לפקפק בזה מהא דחולין (דף צ"ה) דבשר בחרוזין הוי סי' לגבי בשר שנתעלם והקילו אצל בשר שנתעלם. ועיין בב"מ (דף כ"ג ע"ב) תוס' ד"ה מחרוזות של דגים. והארכתי בזה הרבה בסוגיא דב"מ (דף כ"ד) הנ"ל ואכמ"ל. עכ"פ זהו העיקר דאפושי פלוגתא לא מפשינן. ע"כ י"ל דבעיקר הכלל של התוס' בתי' הב' דמצרפינן שני סי' גרועים דגם תי' קמא מודה לזה וע"כ אין להזניח סברת הפמ"א הנ"ל. זה הקונטרס כתבתי מקודם שדפסתי /שהדפסתי/ בעז"ה ספרי נחל יצחק. כי בספרי נחל יצחק ח"א סי' ס"ה סעי' י' הארכתי הרבה בזה ב"ה. 
ג. ובנ"ד וודאי דנחשב כל א' בפ"ע עכ"פ לסי' גרוע. דהא ידוע מש"כ הפוסקים לדון ע"פ טב"ע דגופו לשי' הר"ת אף בלא פניו. וע"כ לכה"פ לכ"ע נחשב זה לסי' גרוע. ועוד מה שנמצאו שערות מוקפים סמוך לטבורו דיש לדון בזה דהוי סי' אמצעי. ולכה"פ הוי זה בשם סי' גרוע דהא זהו לא שכיח כ"כ ובצירוף גם מה שהשערות הי' שחורות. ע"כ לפי מה דנתבאר בעז"ה דיש יסוד גדול כהפמ"א מן התוס' הנ"ל. לכן בנ"ד כל הסימנים הללו נחשבים כולם ביחד לסי' אמצעי. וע"כ לא מבעיא לשי' החכם צבי דס"ל דבס"א דגופו לא חיישינן לשאלה משום דהוי שאלה דיחיד. ואף דשאלה הוי חשש דשכיח לשאולי להנך דס"ל לחוש לשאלה. ועכ"ז במקום שאלה דיחיד ס"ל דלא חיישינן משום דאיך יזדמן שיקרה שישאל ממנו אותו האיש שיש לו ס"א כמותו. וע"כ ה"ה בנ"ד דאף דנימא כיון דהי' שוטה הוי מידי דשכיח שיפשיט א"ע ערום מכל בגדיו. דמ"מ איך יזדמן שימצא אותו האיש דיש לו ס"א כמותו לכל הבגדים שלו וחפציו וילביש את עצמו בהם. א"כ לשי' החכם צבי וודאי יש להקל בנ"ד. ואף להחולקים על החכ"צ בזה עכ"ז הא העלה הנו"ב שם בסי' נ"א דאם יש ס"א בגופו לא חיישינן אף בשוטה להחשש דנאבד ממנו משום דהא יש בזה חזקה דמה שת"י הוא שלו. ואם נימא דמצאן א"כ הא בשוטה דלא הוי הפקירו הפקר א"כ הא יש לפנינו החזקה דמה דת"י הוי שלו דמזה מוכח דהוי שלו. והא דחיישינן לשאלה זהו משום חזקת א"א. ע"כ אם הוי ס"א דאיתרע לי' חזקת איסור אז ממילא סמכינן על חזקה דת"י הוא שלו ולכן מהני ס"א בהכרת הבגדים אף בשוטה. כ"ז העלה הנו"ב בקצרה שם. 
ד. ולכן בנ"ד דנתבאר דהעיקר כהפמ"א דמצרפינן שני סי' גרועים להיות חשוב לס"א. ע"כ סמכינן ע"ז לצרפו למה דהכירו כל בגדיו וחפציו. וכש"כ לפמש"כ במק"א ליישב קושיות האחרונים על החכ"צ הנ"ל. וכן יש להוכיח כהפמ"א הנ"ל מהא דכתב המהר"ם אלשקר סי' ס"ז בשם הרמב"ם דכתב דמצרפינן סימנין גרועין להדדי ע"ש. אכן מן תשובת הרא"ש כלל נ"א סי' א' שכתב ונידון מה שהעידו שהי' בינוני פניו אדומים עיניו שחורים דזה הוי סי' גרועים. ואף אי נימא סי' דאורייתא מ"מ לא מצטרפי הנך סי' גרועים ולא הוי בגדר סי' אמצעי ע"ש. וכ"כ המשאת בנימן /בנימין/ בסי' ס"ג. הרי דס"ל דלא כהפמ"א בכ"ז. לכן אף דנתבאר דדברי הפמ"א יש לו מקום מן התוס' בב"מ הנ"ל. אכן לשי' הרא"ש ננעלו דלתי ההיתר בנ"ד. 
ענף ב. ה. ומ"מ אפשר לדון דבנ"ד אפשר לומר דמה דנמצאו שערות מוקפין סמוך לטבורו דאפשר דזהו כמו ס"א אך זה אינו ברור כ"כ. והעיקר מה דיש לדון להיתירא בנ"ד אף לשי' הרא"ש מטעם אחר בפשיטות. והוא דהא בנ"ד דנמצא הקמיע קשור בצוארו ונתברר דבקמיע הי' כתוב שמו ושם אמו. ובזה כתוב בתשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ט דבנמצא קמיע אצלו לא חיישינן לשאלה משום דלא מהני לי' לאידך מידי כיון שהיא כתובה על שמו של זה. והיכא דמזכיר שמו ושם אמו אינו מועיל אלא לשם האיש ההוא כו' ומדקדקין לכתוב שם אמו לפי שהיא וודאית טפי מהאב וכיצד יועיל לאחרים הילכך ליתא בשאלה עכ"ל המהרי"ט. והובא בקצרה בבאר היטב ס"ק ע"א. א"כ לא מבעיא אם נימא דאם נכתב שם האיש ואמו דזה לא יועיל לאיש אחר כלל אף דיהי' שמו ושם אמו ג"כ כשם האותו /אותו/ האיש שנכתב בהקמיע וכדמשמע בהמהרי"ט א"כ לפ"ז וודאי דיש להתיר בנ"ד דנמצא הקמיע אצלו והי' כתוב בו שמו ושם אמו וכמש"כ המהרי"ט. 
ו. ואף דנימא דיכול להיות דטבע הקמיע יכול להיות מועיל לאיש ששמו ושם אמו היא ככתובה בהקמיע. א"כ לפ"ז יש עדיין לחוש שמא נאבד ממנו הקמיע כדרך השוטים לאבד מה דיש לו ומצאו משוגע אחר ששמו ושם אמו כשמו ושם אמו. אך גם לזה אין לחוש דהא מבואר שיטת הרא"ש בכלל נ"א והמהרי"ק והובא בסי' י"ז סעי' י"ח דסמכינן להקל על שמו ושם אביו אף דלא הזכירו שם עירו. א"כ לפ"ז כיון דעיקר החשש הוא דשמא איתרמי איש ששמו ושם אמו בשם הכתובה בהקמיע ע"כ הא לא חיישינן לזה. וכיון דלדינא העלה הב"ש בשם מהרשד"ם שם ס"ק ס' דלהלכה סמכינן על שמו ושם אביו אף בלא שם עירו. וגם לפי מה דכתב הח"מ שם ס"ק ל"ח והובא בב"ש ס"ק מ' דדוקא כשיש רגלים לדבר דזהו כגון דידוע דפלוני הלך לאותו מקום וזה מת סמוך לעיר זו דבזה סמכינן להקל. א"כ ה"ה בנ"ד דידוע דהלך על אותו הדרך וגם יש רגלים לדבר בצירוף אומדנות רבות. ע"כ וודאי סמכינן להקל על שמו ושם אמו דיש בנ"ד כפי דברי המהרי"ט. א"כ נתבאר דאף דנימא דלא כהפמ"א אלא כשיטת הרא"ש דס"ל דלא מצרפינן סי' גרועים להיות חשוב לס"א. עכ"ז יש לשיטתו היתר מרווח ביותר בנ"ד. וע"כ י"ל דבנ"ד לכ"ע מותרת כי יש יסוד גדול להקל בנ"ד. 
ז. ועוד יש לדון בנ"ד כיון דסגולת הקמיע הלזו הוא לרפאות מן טירוף הדעת שהיה לו בראשו. והנה מצינו בקידושין (ד' ע"ט ע"ב) דאמרו דכ"ע בחזקת בריאים קיימא מאן דקא מפיק נפשי' מחזקה עליו להביא ראי'. ע"כ בנ"ד כיון דכ"ע בחזקת פקחים קיימי ומאן דקא מפיק נפשי' בלא ראי' לא חיישינן. והא זה ברור דאם א' הזיק לחבירו ומת דוודאי אינם נאמנים היורשים לומר שהי' שוטה ושוטה שהזיק פטור. ובוודאי עליהם להביא ראי' ומוציאין מן היורשים כ"ז דלא הביאו ראי' דבעת שהי' שוטה הזיקו. וכעין הא דכתובות (דף כ') גבי בר שטיא. וע"כ הטעם הוא דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מהמוחזק. עכ"ז לחוש שמא הי' שוטה זהו מיעוט דמיעוטא דלא חיישינן לזה. ולכן בב"ב (ד' קנ"ה ע"ב) בההוא פחות מבן עשרים דזבין נכסי' דאמרו לו קרוביו זיל אכול תמרי שדי קשייתא כו' בזה הי' מקום לבטל המכירה אבל כ"ז דלא נתברר לא חיישינן שמא הי' שוטה. והא בסי' מובהק אין מוציאין ממון כמש"כ התוס' בחולין (דף צ"ו ע"א). ועיין מזה בספרי באר יצחק סי' ו'. ואפ"ה בחשש שהי' שוטה לא חיישינן כ"ז שלא נתברר. אלמא דזהו עדיף מן סי' מובהק א"כ כיון דסמכינן על סי' מובהק להתיר א"א כש"כ דסמכינן להתיר א"א על הסברא דלא חיישינן שמא אתרמי משוגע אחר דהי' לו ג"כ טירוף הדעת כמו אותו האיש שאנו דנין עליו ולבש אותה הקמיע לפי שהיה שמו ושם אמו ג"כ כפי שכתובה בהקמיע. דלזה לא חיישינן כ"ז דלא נתברר ועדיף זה מן סי' מובהק דלא חיישינן לזה כלל. [ועפ"ז יש לעיין בתשובת גאוני בתראי סי' /במקור לא צויין היכן/]. 
ח. ועוד דהא החמדת שלמה סי' ל"ו כתב דאם נתברר איכות החולה איך הוא דזה הוי כעין סי' אמצעי ע"ש. ועיין בק"ע סי' קי"ח בשם תשו' בית יוסף דסי' חולה לא הוי סי' כלל. [ואין כעת תשובת ב"י ת"י לעיין בו]. אך י"ל דשאני התם דלא הזכירו איכות החולי בפרטות ע"כ לא הוי סי' כלל. אבל היכא שהזכירו איכות החולי בפרטות בזה שפיר י"ל דהנכון עם החמדת שלמה דזהו חשוב לסי' אמצעי. וכן הדעת והסברא נוטה. דהא מבואר בסי' י"ז סעי' כ"ד ברמ"א שם דרושם בגוף או באחד מאבריו הוי סי' מובהק. והב"ש כתב שם דזהו דוקא בצמצם המקום ע"ש. והמ"ב בסי' ס"ג כתב דרושם אף דלא צמצם המקום הוי סי' אמצעי. וכן מבואר בתשובת גאוני בתראי סי' כ"ה. ואדרבה צידד להקל דרושם יהי' סי' מובהק באם הרושם הוא גדול. אבל עכ"פ זה ברור בוודאי דרושם הוי סי' אמצעי אף בלא צמצום המקום. א"כ לפ"ז ה"ה בסי' חולי בפרטות זה לא גרע מן רושם מבחוץ דזהו הוי ס"א לכה"פ. א"כ כש"כ חולי בפרטות דזה הוי כמו רושם. דמה לי אם הרושם הוא מבחוץ או דהוי הרושם מבפנים. א"כ ה"ה בנ"ד בלבול המוח שלו דהוי זה כש"כ מן רושם מבחוץ דוודאי הוי זה ס"א דלא גרע מרושם. וכמש"כ החמדת שלמה בסי' חולה כנ"ל. ע"כ בנ"ד דידוע מהקמיע שהיה תלוי על צוארו שהי' לו בלבול בהמוח שלו א"כ מה לי אם הרושם מבחוץ על ראשו ומה לי אם הרושם בפנים המוח דזהו בלבול מוחו. ועכ"פ ידעינן איכות החולי שלו והוי ס"א. 
ט. א"כ לא מבעיא אי נימא כהחכ"צ דשאלה דיחיד לא חיישינן אף דנימא דחיישינן לשאלה דהוי מידי דשכיח לשאולי עכ"ז לשאלה דיחיד לא חיישינן. א"כ ה"ה בנ"ד דהוי לכה"פ ס"א כנ"ל וודאי דלא חיישינן. ואף אי נימא דלא כהחכ"צ עכ"ז הא כתב הנו"ב בסי' נ"א דיש להתיר על סי' אמצעי בהכרת הבגדים אף בשוטה כנ"ל. אך באמת עיקר דברי הנו"ב שם במש"כ להקשות דמפני מה חיישינן לשאלה דאמאי לא נימא חזקה מה שת"י הוא שלו ומזה הוכיח דינו הנ"ל. וכ"כ בסי' ל"ז ובסי' מ"ג. אבל באמת עדיין לא הספיק בתירוצו ליישב זה הקושיא דמה דתירץ דלכן לא סמכינן על חזקה מה דת"י הוא שלו משום דיש נגדו חזקת א"א. דעדיין יש להקשות דהא חזינן דחזקה מה שת"י הוא שלו עדיפא מחזקת א"א. דהא נגד חזקת א"א מהני מיגו כמבואר בכמה דוכתי. ואילו נגד חזקה מה דת"י הוא שלו לא מהני מיגו כמבואר בח"מ סי' צ"ט בש"ך שם. וע"כ מוכרח לומר דלא אמרינן החזקה דמה דת"י הוא שלו רק היכא דשייך לומר הסברא דכיון דהוא מוחזק בהחפץ ע"כ אין להוציא ממנו ורשות הנתבע הוי כרשות התובעים ממנו. אבל היכא דלא שייך לומר הסברא דהוי מוחזק אז לא אמרינן הך כללא דחזקה מה דת"י הוא שלו. וראי' לזה דהא הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ג כתב בשם הראשונים דס"ל דנאמן לומר דידי חטפי במיגו. וכ"כ הש"ך בסי' צ' ס"ק ד' דגזלן נאמן לומר דידי נטלתי במיגו דהחזרתי. וקשה דהא הש"ך העלה בסי' צ"ט דאינו נאמן לומר של אחרים הוא במיגו משום דהוי מיגו במקום חזקה כו'. וע"כ מוכח דעיקר ההסבר דאמרו להחזקה דמה דת"י הוא שלו דלא מהימן במיגו נגדו דזהו משום דהוי מוחזק בהחפץ ומה דהוי הלוה מוחזק בהחפץ זהו חשוב כמו בע"ח שלו תפוסים בהחפץ ומה"ט צריך שבועה כמש"כ הש"ך בסי' צ"ט ס"ק י"ג והאו"ת שם סוף ס"ק ד' דהוי כמו דמוציא ממשועבדים וכמו דמוציא מחזקת המלווים. והוי זה כמו מיגו להוציא דלא אמרינן דע"י המיגו רוצה להוציא מחזקת הבע"ח. ע"כ לא אמרינן מיגו בזה. אבל היכא דהגזלן הוי מוחזק וודאי דנאמן לומר שלי הוא במיגו אף דהוי נגד חזקה דת"י הוא שלו. ומה"ט באומר על השטר דת"י דהוא אמנה נאמן במיגו דלהד"ם כמש"כ הש"ך בסי' מ"ז ס"ק ו' ובסי' צ"ט ס"ק ו' לחלק דשאני תפיסת גוף החפץ. משא"כ בתפס שט"ח דלא הוי כתפס הממון ע"ש. והטעם הוא הכל כמש"כ דשאני היכא דהוי תפיס גוף הממון זהו הוי כמו מיגו להוציא מחזקת הבע"ח דלא אמרינן. אבל בתפס שט"ח דלא הוי תפוס בהממון דהא שט"ח העומד לגבות לא הוי כגבוי. ע"כ לא מהני בזה חזקה מה דת"י הוא שלו. 
י. ולכן א"ש מה דמהימן הגזלן לומר דידי חטפי במיגו כמו בהא דנסכא דר' אבא דהא כיון דהוי הגזלן עכשיו מוחזק ע"כ מהימן במיגו להחזיק גוף החפץ ת"י. אבל גבי הא דסי' צ"ט דרוצה הלוה להוציא מחזקת הבע"ח דהא נכסיו הם עומדים בחזקת הבע"ח ע"כ שפיר אמרו דאינו נאמן במיגו להוציא מחזקתם וזהו מוכרח. ולפ"ז אתי שפיר לתרץ קושיות הנו"ב הנ"ל במה דהקשה במה דחיישינן לשאלה דהא יש לנו חזקה דמה דהי' ת"י בעת שלבשן מחיים דהי' שלו. דלפמש"כ אין זה קשה דהא עיקר מעלת הך חזקה הנ"ל הוא משום מעלות מוחזקת וחזקת ממונא ואין מוציאין ע"י המיגו מן חזקת ממונא. והנה הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ט' כתב דחזקת ממונא לא הוי חזקה המבררת רק אין לנו כח להוציא החפץ מן המוחזק וכ"כ הקצה"ח בקונטרס התפיסה ע"ש. ע"כ לא שייך הך חזקה זו רק במה דאנו דנין על החפץ להוציאו מחזקת התופסו ואזלינן בתר המוחזק. אבל מ"מ לא הוי זה חזקה המבררת לברר לנו הספק שנולד לנו על האשה אם היא אסורה באיסור א"א או לא. דהא זה לא הוי המבררת על ענין אחר רק על החפץ עצמו אמרינן הממע"ה. 
יא. וכן כתבתי לדון מה"ט בקונטרס עגונות אשר לי על מש"כ הח"מ בסי' י"ז ס"ק מ"ב דלאו דוקא לשאלה חיישינן אלא גם למכירה חיישינן. והקשיתי דהא מוכח בכ"ד דחזקת מרא קמא הוי חזקה אלימתא. אבל האמת הוא הכל ע"פ סברא הנ"ל דחזקת מ"ק הוי בגדר חזקת ממונא כמש"כ בקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל א' ס"ק ה' ובכלל ו' ס"ק י"א. וע"כ אף דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא עכ"ז עיקר תוקפה של מעלת חזקת מ"ק הוא משום מעלת חזקת ממונא כנ"ל. וע"כ לא מהני מעלת חזקת מ"ק לברר למה שנולד לנו ספק בענין איסור דא"א. ועוד יש לדון בכ"ז ע"פ הא דמצינו באה"ע סי' ל"ה ב"ש ס"ק ל' בשם הרמב"ן דחזקת קרובות לא מהני לזו ע"ש. וכה"ג כתבו התוס' בכתובות (ד' ע"ו) ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו' דחזקת אשה לא מהני לגבי האב. וכה"ג כתבו הפוסקים ביו"ד סי' ק"י בחצי חתיכה דפריש מקודם שנודע התערובות דהחצי השנית ממנה אחר דנולד תערובת אסורה משום דאף דאידך חציו מכשירין משום כל דפריש מרובא כו'. עכ"ז אין מוכיחין מזה על הב'. אלמא דמצינו דחזקה והרוב לא מהני לברר רק במה דהוי בי' החזקה והרוב אבל לא להוכיח ממנו במה דאין בו החזקה והרוב. א"כ ה"ה בהך חזקת מ"ק והחזקה דמה דת"י הם שלו זה לא מהני לברר רק על החפץ דיש בו הנך חזקות. אבל לא מהני זה להוכיח ממנו על ענינים אחרים כנ"ל. וכן י"ל בטעם הדבר דחשו לשאלה ולא אמרו בי' חזקה דכאן נמצא כאן הי' משום דלפמש"כ א"ש הכל על נכון. ובקונטרס עגונה אחת הארכתי בכ"ז הרבה. ולכן מתורץ על נכון קושיות הנו"ב הנ"ל. ולפ"ז נסתר ההיתר של הנו"ב שכתב להתיר ע"י סי' אמצעי ובהכרת הבגדים וכנ"ל. 
ענף ג. יב. ועכ"ז י"ל בפשיטות ולהיתירא לפי מה דנתבאר דשני סי' גרועים מצרפינן להיות ס"א כמש"כ הפמ"א דיש יסוד לזה מהתוס' ב"מ הנ"ל. א"כ בנ"ד דהוי סי' גרועים הרבה היינו דאי ניחוש שמא אתרמי משוגע אחר והלביש את הקמיע זו לפי דהי' שמו ושם אמו כשם האיש שאנו דנין עליו. א"כ הא שמו ושם אמו אף לפי הסוברים דחיישינן לשני יוב"ש כ"ז דלא הזכירו שם עירו מ"מ מכלל סי' גרוע לא נפק. וגם עוד סי' גרוע מן מה שנמצאו שערות מוקפין סביב לטבורו והיו שחורות שערותיו וגם סי' טב"ע דגופו בקומתו. א"כ כל אלו סימנים גרועים מצרפינן והוי כ"ז ביחד לכה"פ ס"א. ועוד סי' אמצעי דבלבול מוחו כנ"ל דמה לי רושם בגופו או רושם בתוך ראשו דהוי כ"ז כמו שני ס"א. דידוע כמה שיטות הפוסקים דס"ל דע"י שני סי' אמצעים מצרפינן דהוי כמו סי' מובהק. ויש לי הרבה הוכחות דמצרפינן שני ס"א להיות סי' מובהק. ומן התוס' ב"מ הנ"ל דכתבו דמצרפינן שני סי' גרועין להיות ס"א. אלמא אף מה דלא מועיל נפרד עכ"ז מועיל להיות מחובר. א"כ ה"ה שני ס"א מצרפינן להיות ס"מ. ע"כ יש לסמוך בכ"ז להקל בנ"ד. והא שכתב הרמ"א בסי' י"ז סעי' כ"ד דאפילו ק' סימנים שאינם מובהקים אינם כלום. הכוונה הוא בסי' גרועים לא מהני להיות סי' מובהק. אבל סי' אמצעים מצרפינן ביחד להיות נחשב סי' מובהק. וכמש"כ הב"ש שם ס"ק ע"ג בשם המ"ב והט"ז....[התשובה עוד ארוכה]

שו"ת יביע אומר חלק ו - אבן העזר סימן ג
ב"ה. שבט תשל"ד. הושיענו כי אליך עינינו, לפ"ק. (א) בעקבות מלחמת יום הכפורים, נתבקשתי מחברי הרה"ג מרדכי פירון, הרב הראשי לצה"ל, והרה"ג גד נבון, סגן הרב הראשי לצה"ל, שליט"א, לשבת יחד אתם בראש בית הדין לעניני עגונות כדי לדון ולפסוק בקרוב לאלף תיקים של חללי צה"ל הקדושים, הי"ד, אשר היו נשואים והשאירו אחריהם אלמנות צעירות לימים, ואף על גב דקים לי בנפשאי כי קטונתי מאד מלדון בדיני ערוה החמורה, ובפרט באיסור אשת איש החמור מאד, ונפשי יודעת מאד גודל האחריות שבדבר, וכבד עלי הדבר מאד מקוצר המשיג ועומק המושג, אולם נתתי אל לבי מ"ש הרב הפוסק בשו"ת הב"ח החדשות (ס"ס סד) בפס"ד להיתר עגונה, להתיר בחינה קטנה שבבחינת העגונה הגדולה, שעליה אמר שלמה: ראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם וכל מי שמתיר עגונה אחת בזה"ז כאילו בנה אחת מחרבות ירושלים העליונה להציל בחינה אחת מאשת חיל. ע"כ. וכ"ה בשו"ת גליא מסכת (ס"ס ט). ע"ש. וע' בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' יד) שהתיר לקבל עדות בשבת ע"י בית דין מאיש מסוכן כדי להתיר עגונה, ולא להמתין עד מוצ"ש, שאין לך שעת הדחק גדולה מתקנת עגונות, ושאין להתעצל בדבר כמו שאין להתעצל בפקוח נפש. ע"ש. וכן בתשו' מרן הב"י לאה"ע (דיני גוי מסל"ת ס"ס י) השוה דין היתר עגונה לדיני נפשות. וכ"כ הגר"י ענגיל באוצרות יוסף קונט' עיגונא (דף ג ע"ב), והסתמך בזה על הגמ' ביבמות (קכב) והלכו ולא מצאו, ודילמא צרה הואי, תנא דבי ר' ישמעאל, בשעת הסכנה כותבין ונותנין אף על פי שאין מכירין, ופרש"י, וה"נ כשעת הסכנה דמיא, שאם לא תאמין לזה לא תמצא אחר ותשב עגונה כל ימיה. ע"ש. והגאון הראש"ל ח"ד בדרא בשו"ת נדיב לב ח"ב (חאה"ע סי' ו דכ"ה רע"ג), הביא מ"ש מרן החיד"א בנחל אשכול (איכה א, ד), בשם הגאון המקובל מהר"א חאיון, בפס"ד של עגונה, שנטפל לדון בדבר, לפי שהוא תיקון לשכינה בחלק פרטי של בחינת אשה זו. ורמז לזה, בתולותיה נוגות והיא מר לה, והיא רומז לשכינה, אשר מר לה. עכת"ד. וכן הוא בתשובתו שהובאה בשו"ת ויקרא אברהם (חאה"ע סי' ד דל"ח ע"א). וכ"כ בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"ב (חאה"ע סי' יד, דנ"ז ע"ב). ע"ש. וכיו"ב כתב מרן החיד"א בס' פני דוד (פרשת ואתחנן אות ו) ובס' מדבר קדמות (מע' נ אות יג). ע"ש. והגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חקקי לב (חאה"ע סי' נו) ובשו"ת חיים ושלום ח"ב (ר"ס א), הביא סמוכים לזה מדברי הזוה"ק פר' ויחי (דף רכ"ח ע"ב), דכל נוקבי דעלמא קיימין בסתרהא דשכינתא. (וכן הרגיש בזה בניצוצי זהר שם לסייע דברי החיד"א במדבר קדמות הנ"ל). והגר"ח פלאג'י שם האריך להביא דברי גדולי האחרונים, שחיוב מוטל על כל מורה הוראות בישראל לחפש ולבקש בספרי הפוסקים עד מקום שידו מגעת למצוא היתר לעגונות, וכל היד המרבה לבדוק למצוא פתח של היתר ולחזור על צדדים וצדי צדדים להתיר ה"ז משובח. ע"ש. ובשו"ת מהרש"ם ח"א (ס"ס פד) האריך בתשובת עיגונא ביום ט' באב, וסיים, ויען שמבואר בתשו' הב"ח שהמתיר עגונה בזה"ז כאילו בנה אחת מחורבות ירושלים, והחיד"א בנחל אשכול (ריש איכה) הביא ג"כ ד' הרב מהר"א חאיון, שזה נוגע באיזה פרט צער לשכינה וכו', לכן נדחקתי לגמור תשובתי לכת"ר ביום הצום על חרבן בית קדשנו ותפארתינו והנני מסכים עם כת"ר להתיר מכל הטעמים הנ"ל. עכת"ד. וע' להגאון דברי אמת (בתשובה ר"ס ט, דכ"ט ע"א) שכ', שאם כל ת"ח ימשוך ידו מלהשיב, ויאמר איך אני נכנס למקום אש להבת שלהבת, מפני חומר איסור ערוה החמורה, באמת אמרו שלא זו הדרך ולא זו העיר, כי כל ת"ח כקטון כגדול חייב לחפש בנרות חפוש מחפוש בחורים ובסדקים אולי ימצא רפאות תעלה לתקנת בנות ישראל להציל אותן מעיגון וכו'. ע"ש. (וע"ע בשו"ת חיים ושלום ח"ב סי' א, מ"ש בזה ע"ד החות יאיר. ע"ש). וע"ע בס' משחא דרבותא (אה"ע סי' יז) שכתב, ראיתי לרז"ל קמאי ובתראי שבכל מאמצי כוחם משתדלים לדון בעיגונא דאיתתא ומצדדים צדדי דשריותא כי היא מצוה רבה, ומינה נשמע למתעלם שהוא עון פלילי, ונתיראתי ממה שאמר שלמה: אוטם אזנו מזעקת דל גם הוא יקרא ולא יענה (וע' שבת נה ובתוס' ב"ב י: ד"ה עליונים). לכן פניתי מלימודי הקבוע לי להשתדל ולישא וליתן אולי אמצא להתירה מכבלי העיגון. ע"כ. וכן בשו"ת מימר חיים (סי' מא דצ"א ע"א), כ', שחובה מוטלת על כל אשר בשם חכם יכונה, לפנות מכל עסקיו ולהתבטל מכל לימודיו, ולהטריח עצמו לחפש ולפשפש בזכות בנות ישראל שלא תשארנה עגונות. ע"ש. וע' בשו"ת משאת בנימין (ס"ס קט) שכ', באמת שהארכתי יותר מדי בזה, מפני שידעתי דרך קצת חכמי דורנו דרך ישכון אור להסתלק מכל ספק שבעולם, כדי שתעלה בידם הלכה פסוקה וברורה, עד שלא יפול בה דבר מחלקי הסותר, ואמנם דרכם טובה וישרה בכל שאר הוראות, אבל בעיגונא דאיתתא לא כן אנכי עמדי, רק אנכי הולך בעקבי הצאן רבותינו הראשונים והאחרונים שבקשו צדדים וצדי צדדים בכל מאמצי כחם להקל בעיגונא דאיתתא וכו'. ע"ש. וע' בהרא"ש (נדה פרק י' סי' ג) ובתשו' (כלל נא סי' ב). ובשו"ת מהר"ם אלשקר (סי' קיא). ואכמ"ל יותר. לפיכך שמתי מבטחי בה' שיאיר עיני בתורתו, ונעתרתי לבקשת הרבנות הצבאית, וישבנו יחד במותב תלתא כחדא, ואחרי העיון והדיון בכל תיק בפ"ע הוצאנו פסקי דין להתרת נשים מעגינותן. והי"מ ומי"נ. 
א. דיסקית בצואר החלל. (ב) והנה ברוב המקרים הזיהוי נקבע ע"י היכרות שע"פ שני עדים או יותר שהכירו את החלל עוד בחיים חיותו, והזיהוי נעשה כהלכה בתוך ג' ימים שנהרג ויתר הפרטים, אולם לפי אופיה המיוחד של מלחמת יוהכ"פ שהיתה קשה ואכזרית מכל המלחמות שידענו עד כה, ע"י אמצעי לחימה נוראים, נוצר מצב שלא תמיד היה ניתן לזהות את החללים ע"י הכרת הפנים עם החוטם, או בתוך ג' ימים, כפי שההלכה קובעת, והיינו נאלצים בהרבה מאד מן המקרים לסמוך ולהתבסס על הדיסקית העשויה ממתכת ותלויה בשרשרת על צואר החלל, ובה חקוק שמו ושם משפחתו ומספרו האישי. והנה אף על פי שלא נזכר בה שם אביו, כבר הסכימו הרבה מגדולי האחרונים ששם משפחה מהני במקום שם אביו, וכמבואר בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' לה) וזת"ד: ולספק שלא הזכיר שם אביו ושם עירו, רק אמר שיעקב עזר מת, נראה דבנ"ד עדיף טפי משהזכיר שם אביו, כיון שהזכיר שם משפחתו, שהרי בהזכיר שם אביו כגון ראובן בן יעקב, הא שכיחי טובא בעולם כשם זה, ואפ"ה למעשה סמכינן על שמו ושם אביו, או על שמו ושם עירו, וכן היה דן מורי הגאון מהר"י טייטצאק, ובנ"ד שהזכיר שם משפחתו ג"כ, שהוא יעקב עזר, עדיף טפי, ואם ימצא שאינו חסר אדם מאותה משפחה שנקרא יעקב עזר אלא זה, אשתו מותרת. ע"כ. וכ"כ המהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (סי' קיד). והמהר"ם אלשיך בתשו' (סי' קיח). ע"ש. ונודע מ"ש המהר"ם בן חביב בגט פשוט (סי' קכט ס"ק פ) להעיר על מ"ש הרמ"א שם שאין לכתוב בגט שם המשפחה, שאף שכן המנהג, מ"מ קשה, שהרי אדרבה אדם ניכר בשמו ושם משפחתו טפי משמו ושם אביו, וד' מרן הב"י משמע שיש לכתוב כינוי משפחה, ואפשר שהטעם שנהגו שלא לכתוב משום שיש לחוש פן יכתוב שם המשפחה בשיבוש והו"ל שינוי השם שמבטל הגט וכו'. ע"ש. (וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' פג. ובשו"ת חלקת יעקב סי' קסא. ובשו"ת ישמח לבב חאה"ע סי' לז אות יג. ואכמ"ל). הא קמן ששם משפחה עדיף טפי משמו ושם אביו. וע"ע בשו"ת דבר משה ח"א (חאה"ע סי' יג, דקכ"ד רע"א) שכ', דשם משפחה פרחיה, לא גרע משם אביו, ואף על פי שנמצאים הרבה בנ"א בשם משפחה זו, הרי גם ראובן בן יעקב איכא טובא בשוקא, ואפ"ה סמכינן ע"ז. ע"ש. ואף שבשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע ס"ס יח), הביא דברי הנודע ביהודה קמא (חאה"ע ס"ס מב) דס"ל דכינוי שם משפחה לא מהני כיון שכל המשפחה נקראים כן. ורצה לסייעו מתשו' הרא"ש, ושוב דחה ראייתו. ע"ש. (וע"ע בפתחי תשובה סי' יז ס"ק פה). נראה שהעיקר כמ"ש כל גדולי האחרונים הנ"ל. וכן הסכים הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (סי' צה). וע"ע בשו"ת עבודת השם (חאה"ע סי' י, דפ"ו ע"א והלאה). ובשו"ת ויען אברהם פלאג'י (חאה"ע סי' כט). ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"א (סי' נה). ובשאר אחרונים. (וכל היד המרבה לבדוק בספרי האחרונים ימצא עוד כהנה וכהנה שפלפלו בזה, וליראת האריכות נקיטנא נפשאי בקצירי). ואף לד' הנודע ביהודה, יודה בנ"ד שנוסף לשם החלל ומשפחתו יש מספר אישי שלא נמצא עוד אחד במספר זה בצה"ל כלל וכלל. וחשיב סימן מובהק ביותר. ויועיל ג"כ במקום שם עירו. (ע' בתשו' מהריק"ש סי' קיד הנ"ל). וזה ברור. 
(ג) ברם אכתי איכא למידק מהא דתנן (יבמות ק"כ) אין מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו. ובגמ', כליו מ"ט לא, משום דחיישינן לשאלה. וכן פסק מרן בש"ע אה"ע (סי' יז סעיף כד): מצאוהו הרוג או מת אם פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימים והכירוהו בהם שהוא פלוני מעידין עליו. ואם ניטל אחד מאלו אף על פי שיש להם סימנים מובהקים ביותר בכליו אינם כלום, משום דחיישינן לשאלה. ע"כ. איברא דבגמ' (יבמות ק"כ:) אמרינן, אי חיישינן לשאלה, חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן, לא שיילי אינשי אוכפא דמסקב ליה לחמרא. מצאו (לגט) קשור בכיס וארנקי וטבעת היכי מהדרינן, טבעת חייש לזיופי, כיס וארנקי מנחשי אינשי ולא מושלי. ע"כ. ולפ"ז פשוט שגם דיסקית שעשויה לזהות את הנושא אותה, לא מושלי אינשי. אולם מרן הב"י בתשו' לאה"ע (דיני גוי מסל"ת סי' ז, דף רצו רע"ב) כ', שהרי"ף והרא"ש כתבו דין המשנה בסתם, שאין מעידין אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו, ולא כתבו דבטבעת כיס וארנקי שלו מעידין עליו, וכן שום אחד מהפוסקים לא כ' שמעידין עליו באלו, ונראה דס"ל להפוסקים כמ"ש התוס' (יבמות ק"כ) ד"ה אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן, תימה, דהא תניא מצאו קשור בכיס וארנקי וטבעת כשר, ומכאן רצה המקשן לעיל להוכיח דסימנין דאורייתא, ומשני אביי לא קשיא הא ר"א בן מהבאי דס"ל סימנין דאו', הא רבנן דס"ל סימנין דרבנן, והשתא רבא כמאן מוקי לה. וי"ל דמעיקרא הוה ס"ד שאדם אחר מצאו ומחזירו ע"י סימן זה שקשור בכיס וארנקי, ולהכי בעי למפשט דסימנין דאו', אבל רבא ס"ל דמיירי שמצאו בעצמו ומכיר הכיס וארנקי שלו בטביעות עין, ונאמן במגו שיוכל לומר לא אבדתיו. ע"כ. וכ"כ הרא"ש, דהא דתנן מצא בחפיסה או בדלוסקמא אם מכירו כשר, היינו דוקא כשמצא בעצמו שנאמן במגו. וא"כ גבי עדות אשה דליכא מגו אין מעידין אפי' על כיס ארנקי וטבעת. עכת"ד. וכן דייק החלקת מחוקק (בסי' יז ס"ק מב) מסתמות דברי מרן הש"ע דס"ל דאף בכלים כאלה חיישינן לשאלה, אלא שמהרא"י בפסקיו סי' קסא ס"ל דלא חיישינן לשאלה בכלים אלו. ע"כ. והבית שמואל (ס"ק סט) כ', דבתשובת הב"י פסק דבהני כלים נמי חיישינן לשאלה, וצ"ל דה"ט דלפי התירוץ דסמנין דרבנן, ובעינן סימן מובהק ביותר, אז אפי' בכלים אלה אף שאינו מצוי להשאילם מ"מ חיישי' לשאלה, מפני שלפעמים משאילם, ומה שאמרו בגמ' דבכלים אלו לא חיישי' לשאלה, היינו לפי האוקימתא דסימנין דאורייתא שאז א"צ סימן מובהק ביותר, והכי נמי לא חיישינן לשאלה בכלים אלה. משא"כ להאוקימתא דסימנין דרבנן. וכן שיטת הריטב"א. ע"כ. והנה הגרע"א בחי' לאה"ע שם, כ' ע"ד הב"ש, קשה לי דאם איתא דחיישי' לשאלה אפי' בכלים אלה, תשאר קושית הש"ס חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ניחוש לשאלה, ולא שייך תירוץ הש"ס דאוכף לא מושלי אינשי, דהא אי סימנין דרבנן גם בכלים אלה חיישינן לשאלה. וצ"ע. ע"כ. ולכאורה י"ל בפשיטות שאף למרן הב"י דס"ל דחיישינן לשאלה גם בכלים אלה, אין זה אלא חומרא דרבנן, משום חומר איסור אשת איש, כמו שהחמירו בנפל למים שאין להם סוף אף על פי שרובן למיתה, וכמ"ש התוס' בכורות (כ:) ובכ"ד, אבל לגבי ממון אוקמוה אדינא דאורייתא. וקושית הש"ס חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ניחוש לשאלה, היינו קודם שידע דאוכף לא משיילי אינשי, שאז חיישי' לשאלה מה"ת, אבל לבתר דמסיק דאוכף לא משיילי אינשי, אה"נ שבאיסור א"א חיישי' לשאלה מדרבנן, משא"כ לגבי ממון. וע' בתוס' יבמות (ק"כ:) ד"ה כלי (השני), ובתשו' הרא"ש (כלל קה סי' ט). ע"ש. וכן מצאתי להנוב"י קמא (סי' לז) בד"ה והנה הב"י בתשובה וכו', שכ' דלמרן הב"י הא דחיישי לשאלה בכלים אלה היינו חומרא דרבנן. וע"ש. וע"ע בשו"ת נוב"י תנינא (סי' מו). ע"ש. וע' בתוס' ב"מ (כ רע"ב). וע' להלן בסמוך. 
(ד) אלם הכנה"ג (בהגהות ב"י סי' יז אות שנז), הביא דברי מרן הב"י בתשובה הנ"ל, וכ' ע"ז, ואני בתשובה אחת פלפלתי הרבה בזה והעלתי דבטבעת כיס וארנקי לכ"ע מעידין, דלא חיישינן לשאלה בכלים אלה, וכמו שנראה ברור מד' מהרא"י בפסקיו (סימן קסא). וכן העלה המהרח"ש (חאה"ע סי' נב). ע"כ. ותנא דמסייע ליה, שכ"כ בחי' הרשב"א לב"מ (כז:) וז"ל: ומהא דאמרינן כיס ארנקי וטבעת לא מושלי אינשי, שמעינן דמעידין עליהם, ואפי' למ"ד סימנין דרבנן, דהא מהדרינן גיטא עלייהו, ולא חיישי' לשאלה כלל, וה"ה לעדי מיתה. ע"כ. ושו"ר בפתחי תשו' ס"ק צה שהביא דברי המראות הצובאות ס"ק פ"ח שהעיר ע"ד הב"י ממ"ש השטמ"ק בשם הרשב"א כאמור, וסיים שאילו היה רואה הב"י ד' הרשב"א לא היה מחמיר בזה. וכן ראיתי להגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק ח"א (חאה"ע סי' לא אות ט) שכ', ומ"ש הבית שמואל בשם תשובת הב"י שיש להחמיר ולחוש לשאלה אף בכיס ארנקי וטבעת, לפע"ד אין לחוש לזה, כי בשמ"ק (ב"מ כז:) כ' בשם הרשב"א, דאף למ"ד סימנים דרבנן סמכינן על הכרת כיס וארנקי דלא שכיח להשאילם, ולדברי רבותינו הראשונים אנו שומעים. ע"כ. וע"ע בעין יצחק (סי' מא אות ו). ובאמת שמרן הב"י כ' כן אליבא דהרי"ף והרא"ש להחמיר, וטעמם ונימוקם עמם ע"פ מ"ש התוס'. וכנ"ל. וא"כ לסברתו העיקר להלכה כשני עמודי הוראה, ולא כד' הרשב"א. ובשו"ת נודע ביהודה קמא (חאה"ע סי' לב) הפליא עצה הגדיל תושיה לדחות ד' מרן הב"י בתשו' הנ"ל מהלכה. עש"ב. וכן בשו"ת ישועות מלכו (חאה"ע סי' כט לב) כ' שהמנהג להתיר בכלים דלא מושלי אינשי וכדעת רוב הפוסקים. ע"ש. גם בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' יב, דכ"ו ע"ג) בד"ה ועם, כתב, שמ"ש הב"י בתשו' דחיישי' לשאלה אף בכלים דלא מושלי אינשי, כל הבאים אחריו, מהרימ"ט ומהרח"ש והפני משה וסדר אליהו רבה, ושאר רבני האחרונים, דחו דבריו. ולית דחש לה. ע"ש. וכן העלה הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' ב דכ"ו רע"ג), שאין לחוש לחומרת הב"י בתשו' זו, ושכן פסק הגאון מהר"א ענתבי בשו"ת מור ואהלות (חאה"ע סי' ט). ושכ"כ בשו"ת באר מים חיים מוצרי ח"ב (חאה"ע סי' ו). ועוד. ע"ש. וכ"כ בשו"ת עבודת השם (חאה"ע סי' ח דס"ז ע"ב). ובשו"ת שערי רחמים פרנקו ח"ב (סי' יד דס"א ע"ב). 
(ה) ברם בקושטא לדידי חזי לי שבדיסקית על צואר החלל, אף למרן הב"י לא חיישינן לשאלה, הואיל וכל תכלית נשיאת הדיסקית אינה אלא למטרת זיהוי הנושאה, ואינה ראויה לשום תשמיש אחר, ומי פתי יסור הנה להשאילה לחבירו ולא יחוש לתקלה פן יפול חבירו במלחמה, ויחשבו עליו שהוא עצמו נהרג, ולא דמי לכיס וארנקי וטבעת שמשתמשים בהם לצרכים אחרים, ומכ"ש לפמ"ש הרמב"ן בחי' ליבמות (קטו) שאף לגבי חזקת אשת איש יש לסמוך על החזקה דכאן נמצא וכאן היה. וכ' בשו"ת באר יצחק (חאה"ע סי' ו ענף ב, דק"ט ע"ב), שהקשו האחרונים ע"ז, שא"כ אמאי חיישי' לשאלה בכליו ובגדיו של ההרוג, נימא חזקה כאן נמצא וכאן היה. ותירצו דה"ט משום שרגילות היא להשאיל, וכמ"ש רש"י (יבמות ק"כ:) שדרך להשאיל מלבושים, ומש"ה לא אמרינן בכה"ג כאן נמצא וכאן היה. והילכך בכיס ארנקי וטבעת דלא מושלי אינשי סמכינן אחזקה דכאן נמצא וכאן היה. ע"ש. וכ"כ עוד בשו"ת עין יצחק ח"א (סי' לג אות ב, וסי' לט אות ב). וח"ב (סי' ב אות טז). וכ"כ בשו"ת ברית יעקב (חאה"ע סי' יג). ע"ש. ואם לגבי כיס וארנקי אמרו כן, אף על פי שלא מצאה הקפידה לנוח אלא משום ניחוש בעלמא, ואיכא אינשי טובא דלא מנחשי, כי לא נחש ביעקב, ואפ"ה לא חיישי' לשאלה לרוה"פ, כ"ש בדיסקית על צואר החלל שבודאי אין דרך כלל להשאילה, כיון שאינה עשויה אלא למטרת זיהוי, פשיטא שאף למרן הב"י אין לחוש בזה לשאלה. וכן ראיתי בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' קמה) שהעלה שבדיסקית אין לחוש לשאלה כלל לכ"ע, כי אין לאחר חפץ בה, ואפשר שאם לא תמצא עליו ענוש יענש מצד השלטון, ועדיפא טובא מכיס וארנקי דלא מושלי אינשי. ע"ש. וכ"כ בשו"ת חבצלת השרון (חאה"ע סי' לד). ע"ש. ויש לצרף עוד בנ"ד מ"ש בשו"ת מרחשת ח"ב (סי' ז אות ב) שאף לדעת מרן הב"י דחיישי' לשאלה גם בכיס ארנקי וטבעת, ה"מ בעלמא כשיש לו חזקת חי, משא"כ ביורד למלחמה ולא חזר, שהורעה חזקת חי שלו, לכ"ע לא חיישי' לשאלה בכלים אלה. ע"ש. ודבריו נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת. וע"ע להלן בסמוך. 
ב. מסמכים אישיים או דסקית זיהוי בכיס בגדו של החלל (ו) במקרים רבים לא נמצאת דיסקית בצואר החלל, אך נמצאו מסמכים אישיים, כגון תעודת זיהוי, פנקס יוצא צבא, פנקס שבוי, כרטיס קליטה, ולפעמים דיסקית בלי שרשרת, בכיס החולצה או בכיס המכנסים של החלל, המעידים על זהותו. ולכאורה אף על פי שכל אלו הם בכלל כלים דלא מושלי אינשי, ועדיפי מינייהו, מיהו אכתי יש לחוש שמא השאיל בגדו לחבירו, ושכח בתוכו את המסמכים האישיים או הדיסקית שלו. וכבר העיר כן החתם סופר (חאה"ע סי' נז) בד"ה ונבוא, וכתב בנידונו, שאין להתיר על סמך אגרת סודית שנמצאת בכיס בתי - שוקיים של החלל, שאף שלא היה אפשר למוסרה לאחר וליכא למיחש לשאלה בכוונה תחלה, מ"מ כיון שנמצאת בכיס המחובר לבתי שוקיים, אפשר לחוש שהשאיל הבתי - שוקיים לאחר ושכח האגרת שם, ומכ"ש לפמ"ש הב"י בתשובה דלמ"ד סימנים לאו דאורייתא חיישי' לשאלה אף בכלים דלא מושלי אינשי, ואפי' אם היה בהם סימנים מובהקים ביותר שלא נמצא כן באחד מאלף, מ"מ חיישינן שמא ימצא לאחד מאלף שישאיל ארנקי ולא ינחש, וסברא גדולה ונכונה היא וראוי לחוש לה. והחת"ס הניף ידו שנית בזה בח"ב (ס"ס קמג), וכתב, שאפי' בחותם דלא מושלי אינשי, מ"מ נהירנא שראיתי לאחד מן האחרונים שכתב דהיינו דוקא בטבעת שנמצאת באצבע ההרוג, אבל חותם בבית - יד אונקלי שלו חיישינן שמא השאיל מלבושו לאחר ושכח החותם בתוכו. ע"ש. (וע"ע בשו"ת מהרי"ל דסקין סי' לט. ע"ש). אולם ראיתי להגאון ר' יהושע העשיל גאב"ד טרניפאל (בעל ספר יהושע) בתשובה שהובאה בס' אבני מלואים ח"א (סוף הל' קידושין דפ"ח ע"ג) בד"ה ועוד שידוע, שכתב, שאין לחוש שמא השאיל בגדו ושכח בהם המסמכים האישיים, שא"כ מאי משני הש"ס (ביבמות ק"כ:) בכיס וארנקי דלא מושלי אינשי, מ"מ ניחוש שמא השאיל לו כסותו ושכח בהם כיס וארנק שלו, אלא ע"כ שכיון שאין דרך להשאיל כיס וארנקי מדכר דכיר ליה ולא ישכחם בבגדו כשמשאילו לאחר. ע"כ. ובשו"ת מרחשת ח"ב (חאה"ע ר"ס ז) כ' ע"ז, ואני תמה על ראית הגאון הנ"ל, דהתם איך נחוש שמא שכח הכיס וארנקי בבגדו, שא"כ איך השתמש בזה האחר להניח בו את הגט, והרי כיון שלא השאיל לו הכיס וארנקי אינם אלא כפקדון אצלו מבלי ידיעת הבעלים, ואם משתמש בו הו"ל שואל שלא מדעת וגזלן הוי. וא"כ אין ראיה מכאן שלא לחוש לשכחה ע"י השאלת הבגד. ע"כ. ולפע"ד לק"מ כי קשירת הגט לכיס וארנקי שבבגד לא חשיב כשואל שלא מדעת, מאחר שאין כל חסרון בזה בכיס וארנקי. וכן מצאתי בס' תשובות ר' אליעזר ח"א (סי' כ ענף ב הערה ט) שכ', דלכאורה קשה על מה שסובר מרן הב"י שכשם שחוששין לשאלה כך חוששין לפקדון, והובא בכנה"ג (הגב"י סי' יז אות קמז), ובנוב"י תנינא (סי' סא), שא"כ מאי משני כיס וארנקי לא מושלי אינשי משום דמנחשי, דאכתי ניחוש לפקדון, דלא שייך הך ניחוש, ואין לומר שמכיון שנמצא הגט קשור בכיס וארנקי אין לחוש לפקדון, שא"כ היה אסור לו להשתמש בפקדונו של אחר, זה אינו, דמנ"ל שאסור לקשור גט בכיס וארנקי של פקדון, והרי אין בזה שום הפסד וחסרון לכיס ולארנקי, כיון שאינו משתמש בגופם, רק קושר בהם הגט, ואדרבה לפעמים ע"י הגט שעמם משתמר הכיס והארנקי ביותר, ואנן סהדי שאין בעל הכיס וארנקי מקפיד על כך, ומסתברא ודאי שמותר לקשור הגט בכיס וארנקי של פקדון. ע"כ. ולפ"ז קמה וגם נצבה ראית הגאון בעל ספר יהושע. וכיו"ב כתב הפני יהושע גיטין (כח) בתד"ה מצאו בחפיסה. וע"ע בפני יהושע (ב"מ כז:) בד"ה אלא הא דתניא. ע"ש. אמנם ראיתי בשו"ת דברי חיים מצאנז ח"ב (סי' מז) שכ', ואני חוכך מאד במה שהמציא הגאון בעל ספר יהושע בתשו' שבס' אבני מלואים, לסמוך על פספורט שבכיס בגדו של ההרוג, מפני שאין דרך להשאילו, שהרי עדיין יש לחוש שמא השאיל בגדו לאחר ושכח בו הפספורט, וראית הגאון הנ"ל מההיא דכיס וארנקי לא מושלי אינשי, ולא חיישי' שמא השאיל בגדו ושכחם בתוכו, י"ל שאין לחוש לדבר שאינו לפנינו. וע' ברש"י יבמות (ק"כ:) ד"ה מצאו קשור, דמוכח דחיישי' להכי. עכת"ד. אולם בשו"ת עולת יצחק (סי' ק"צ דנ"ה ע"ב) כ', דלא חיישי' שמא השאיל בגדו לאחר ושכח הפספורט בתוכו, שכיון שהוא צריך להראותו בכל עת שיצטרך, מדכר דכיר ליה. ולא דמי למ"ש רש"י ביבמות (ק"כ:) מצאו קשור וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' לח). ע"ש. וע' בשו"ת אחיעזר אה"ע (סי' טז). ע"ש. 
(ז) ולענין הלכה נ"ל שהעיקר להקל בזה, כי הנה בעיקר הדין אי חיישינן לשאלה, אף שמרן הש"ע (סי' יז סכ"ד) פסק דחיישי' לשאלה, וכ' בב"י שאע"פ שהר"ן פ"ב דב"מ (כז:) והנמק"י יבמות (ק"כ) ס"ל דלהלכה נקטינן דלא חיישינן לשאלה, אין לסמוך על זה, כיון שהרי"ף הרמב"ם והרא"ש חולקים עליהם וס"ל דחיישי' לשאלה. ע"ש. אולם התוס' יבמות (ק"כ:) ד"ה כליו (הב') כתבו, דלמסקנת הש"ס אתי שפיר דלא חיישינן לשאלה אף באיסור. (וע' בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע סי' לב). וגם הריטב"א בחידושיו ליבמות שם פסק דלא חיישינן לשאלה. והש"ך חו"מ (סי' סה ס"ק כו) האריך לדחות דברי מרן הב"י הנ"ל, שאף שבדברי הרא"ש (בבא מציעא כז:) מבואר דסבירא ליה דחיישינן לשאלה, אבל מדברי הרי"ף והרמב"ם לא מוכח הכי, ואדרבה ממה שסתמו ולא חילקו בין סימנים שבגופו לכליו, מוכח דבסימנים מובהקים ביותר גופו וכליו שוים, אלמא דלא חיישינן לשאלה, וכן מוכח ממ"ש הרב המגיד (פי"ג מהלכות גירושין הכ"א). וכן דעת התוס' יבמות (ק"כ:). ע"כ. גם בביאורי הגר"א (סי' יז אות פג) האריך להשיג כן על הב"י, ושאף הרי"ף והרמב"ם ס"ל כד' התוס' דלא חיישי' לשאלה. ושכן דעת הרא"ש עצמו ביבמות (ק"כ:). וכן עיקר. ע"ש. ורבו של הש"ך הגאון בעל שו"ת פני יהושע, בתשו' שהובאה בס' גאוני בתראי (סי' כא) האריך ג"כ להשיג בזה על הב"י, שאדרבה דעת הרי"ף והרמב"ם דלא חיישי' לשאלה, ושכן דעת הסמ"ג והמרדכי והר"ן ור' ירוחם. עש"ב. וכ"ה בשו"ת פני יהושע ח"ב (סי' נ). וכן דעת המהר"ל מפראג והסכים עמו תלמידו הגאון בעל תוס' יום טוב בשו"ת גאוני בתראי (סי' י). וכן דעת המהרי"ט (בח"א סי' קלט וח"ב סי' לה). וכ"כ עוד הרבה אחרונים. וע' בפתחי תשובה (ס"ק צה), שהביא דברי הפנים מאירות ח"ב (סי' לב) שדעתו שהעיקר דלא חיישי' לשאלה, אלא שחלילה לנו להקל נגד ד' מרן הב"י. ע"ש. ובפרט שמד' הרבה ראשונים נראה דס"ל כמרן הב"י, ומהם מהר"ם מרוטנבורג בתשו' (ד"פ סי' שעא) שכ' בפשיטות דחיישי' לשאלה. וכן דעת הרשב"א בחידושיו לב"מ (כז:), שלא היקל אלא בכלים דלא מושלי אינשי. וכ"ה בראבי"ה ח"ד (עמוד קכג). ע"ש. (והנה ראיתי בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סימן יב, דף כ"ה סע"ד) שכתב לסייע דעת מרן הב"י מתשו' מהר"ם מרוטנבורג והרשב"א, ושכן פסק המאירי הנד"מ ליבמות דחיישינן לשאלה חוץ מכיס ארנקי וטבעת דלא מושלי אינשי. ועמו הסליחה, כי במאירי (יבמות ק"כ: עמוד תנ"ו) כ' בלישנא בתרא שאין חוששין לשאלה אף בשאר כלים ומתני' שאין מעידין על סימנים שבגופו וכליו, מיירי בחיורי וסומקי שאינו סימן כלל. והרחיב הדיבור יותר במאירי לב"מ (כז:) שאחר שהביא תי' הגמ' דכיס וארנקי לא מושלי אינשי ומש"ה לא חיישי' לשאלה, הוסיף, ויש שפוסקים כן אף בכל כליו כל שיש לו בהם סימן הראוי להחזירם בהם, וכן נראה, וכתירוץ האחרון בגמ' שאמרו כליו בחיורי וסומקי וכו'. אלמא דמסיק דלא חיישי' לשאלה). וע' בשו"ת חמדת שלמה (סי' לא אות ה). ובשו"ת משכנות יעקב מקרלין (חאה"ע סי' ט). ובשו"ת מהר"ם שיק (סי' מט). עכ"פ לא יצא הדבר מידי מחלוקת. 
(ח) בר מן דין דעת כמה אחרונים שאפי' למ"ד דחיישי' לשאלה, בבגדי חייל לא חיישי' לשאלה, שהרי שאולים הם אצלו, ואין השואל רשאי להשאיל, וגם שלטונות הצבא מקפידים על כך, ומש"ה לא חיישי' בהו לשאלה. וכמבואר בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' ק). ובשו"ת אבני צדק פאנטה (חאה"ע סי' סא). ובשו"ת אור המאיר (סי' כח) ובשו"ת אחיעזר (סי' טז). ועוד. נמצא שבנ"ד יש שלש ספיקקות /ספיקות/ להקל, שמא הלכה כמ"ד דלא חיישי' לשאלה, ואת"ל דחיישי' לשאלה שמא עכ"פ בבגדי חייל לא חיישי' לשאלה ואת"ל שגם בזה חיישי' לשאלה, שמא כשיש מסמכים אישיים, כגון פספורט ותעודת זיהוי או דיסקית בכיס בגדי החלל, לא חיישי' שמא השאיל בגדו לאחר ושכח בתוכו המסמכים, דרמי אנפשיה ומדכר, וכדברי הגאון בעל ס' יהושע וסיעתו. איברא דחזיתיה להרב אורים גדולים (לימוד קנו וקנז), שחשב לעשות ס"ס בנידונו, שמא הלכה כמ"ד דלא חיישי' לשאלה, ושמא הלכה כמהרי"ט דבדרך לא חיישי' לשאלה, ודחה דל"מ ס"ס כה"ג, להיות ואנן באתריה דמרן הש"ע שפסק דחיישי' לשאלה, ואף אם דברי מרן מוקשים מהאחרונים, מ"מ אנן בא"י גרירנא בתריה דמרן וקבלנו הוראותיו כהל"מ, ולכן אין לומר שמא הלכה כמ"ד דלא חיישי' לשאלה. ע"ש. אולם בשו"ת נכח השלחן (חאה"ע סי' יד דכ"ב ע"ב), עשה ס"ס בנידונו, שמא לא שהה ג' ימים, ואת"ל אשתהי דילמא הלכה כר"ת שאם גופו שלם מעידין עליו, ושוב עמד בזה מד' האורים גדולים הנ"ל, ושכ"כ הרב מעיל שמואל (סי' ז) שאין לעשות ס"ס נגד פסק מרן, וכאן פסק מרן דלא כר"ת, והדר תבריה לגזיזיה עפ"ד מהר"ש גאון בשו"ת בעי חיי (יו"ד סי' קו) דעבדינן ס"ס נגד מרן, וכ"כ בשו"ת בית דוד (חיו"ד סי' ו). ובשו"ת דבר משה ח"ג (חיו"ד סי' ב). ע"ש. וכן דעת מרן החיד"א במחב"ר יו"ד (סי' נב סק"ה) דעבדינן ס"ס נגד מרן, אפי' שני הספקות בכל אחד מהם פסק מרן להחמיר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת משנת ר' אליעזר טולידו ח"ב (חיו"ד סי' א). ובשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (חיו"ד סי' ט) וח"ב (דכ"ח ע"ג). ועוד הרבה אחרונים. וכ"ש כאן שרק הספק הראשון הוא נגד פסק מרן, ויש לנו עוד ספקות דא"ש גם לד' מרן דבודאי דמהני ס"ס בכה"ג. וע"ע בשו"ת נדיב לב (חחו"מ סי' סג דף קיד ע"ב), שהאריך הרחיב להסביר דברי מר אביו החקרי לב (ח"א מיו"ד סי' קכז), שגם בני א"י שקבלו הוראות מרן אין הקבלה משוה לאיסור ודאי אלא מכח ספק, ולכן שפיר מהני ס"ס נגד הוראות מרן ודלא כהרב מעיל שמואל (סי' ז) דס"ל דל"מ ס"ס נגד מרן דיחידאה הוא. ע"ש. וע"ע בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"א (חאה"ע ס"ס כג), ובשו"ת תעלומות לב ח"ב (דיני קידושין סי' א) ובשו"ת שערי עזרה (חאה"ע סי' ח). וכן העלה הגאון ר' אהרן עזריאל בס' אוזן אהרן (מע' ס אות יד), וכ"כ בשו"ת בן אברהם (סימן לב), ושכן דעת רוב אחרונים. ע"ש. וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' פ דשנ"א ע"ב). ע"ש. גם מ"ש האורים גדולים שם דכולהו ספקי הוו אי חיישי' לשאלה וחשיב ס"ס משם אחד, אינו מחוור. ואף שדעת המהריב"ל בח"ג (ס"ס מא) דל"מ ס"ס בפלוגתא דרבוותא דחשיב ס"ס משם אחד, אך האחרונים דחו דבריו והעלו דשפיר מהני ס"ס בפלוגתא דרבוותא. וכמ"ש הפרח מטה אהרן ח"ב (סי' טז דל"ב ע"ד) ושכן ד' מהרשד"ם (חאה"ע סי' לג) ומהרש"ח ומהרימ"ט ומהרש"ך ומהר"י הלוי. ועוד. וכ"כ בשו"ת פרח שושן (חאה"ע כלל ג סי' ב). וע"ע בכנה"ג אה"ע (סי' סח הגה"ט אות כב). ובשו"ת רעק"א (ס"ס לז). בשו"ת מימר חיים ח"ב (סי' מד דקי"ג ע"ב). ובשו"ת ישמח לב גאגין (חאה"ע ס"ס יב). ובשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"ב (חאה"ע סי' יד). ואכמ"ל. 
(ט) קושטא קאי דמעיקרא דמילתא אי מהני ספק ספיקא בעגונא דאיתתא, פלוגתא דרבוותא היא, וכידוע ממ"ש הט"ז יו"ד (סי' קי ס"ק טו), שאשה שהיתה בחזקת אשת איש, ונולדו ספקות במיתת בעלה או בגירושיה, אפי' יהיו כמה ספקות וספקי ספקות לא מהני, כיון שאתה בא להוציאה מכלל חזקת אשת איש דמעיקרא. ע"ש. וכן הסכים הש"ך (בכללי ס"ס אותיות כט - ל) דל"מ ס"ס במקום חזקת איסור. ומיהו ג' ספקות מהני. ע"ש. וע' בשטה מקובצת (ב"מ יח:) אהא דתניא, מצא גט אשה בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה, ואפי' לזמן מרובה? והתנן המביא גט אשה ואבד ממנו אם מצאו לאלתר כשר ואם לאו פסול. וכ' ע"ז השטמ"ק, וא"ת נימא שאני הכא דאיכא ס"ס להיתרא, שמא כבר גירשה, ויחזירנו לה אפי' אינו שלה, ואת"ל לא גירשה שמא זהו הגט שאבד. וי"ל דבאשת איש שאין הולכין בה אחר הרוב, כמו שאמרו בדין מים שאין להם סוף, הוא הדין דלא שריא בס"ס. ועוד שהספק דשמא כבר גירשה, לאו ספק הוא, דאוקי אשה בחזקת שלא נתגרשה. גליון תוספות. עכ"ל. אולם בכנסת הגדולה אה"ע (סי' סח הגה"ט אות כג), הביא מ"ש מהר"א ירושלמי בשו"ת תומת ישרים (סי' קמט) דס"ס בעיגונא דאיתתא לא מהני, דכולהו חד ספיקא ספק מת ספק לא מת. ושכן פסק מהראנ"ח (בסי' כז) ומהרח"ש (סי' ל). ועוד. וכ' ע"ז, שמדברי מהריב"ל ספר א' (ס"ס ו) יש להוכיח שאף בעיגונא דאיתתא ס"ס לקולא. ושכן פסק מהרשד"ם (בחחו"מ סי' שפב) ודברי ריבות (סי' יד וטו). ומהרימ"ט ח"ב (חאה"ע סי' כג ול"ה). ומהרח"ש בקונט' עיגונא (דמ"ד ע"א). אלא שי"ל שלא סמכו בנידונם להקל מטעם ס"ס אלא משום דהוי איסור דרבנן. אבל המהרש"ך בח"א (סי' ז וקפג) סמך להתיר בס"ס אפי' באיסור דאורייתא, ואפי' בעיגונא דאיתתא. וכן מוכח בתשו' מהר"א ששון (סי' ד וט"ו) ובתשו' מהרח"ש (סי' ד ונ"ו ונ"ט). אך ג"ז יש לדחות שלא סמכו על טעם זה בלבד, אלא עשאוהו סניף לטעמים אחרים שכתבו שם. אולם ממ"ש מהרח"ש בקונט' עיגונא (דף מ ע"ג) גבי סברת הרמ"ה שאם נישאת בסימן שאינו מובהק לא תצא, וכן ממ"ש מהרח"ש שם (ד"נ ע"א) גבי עד שלא ראה הטביעה וגופו שלם, מוכח בביאור שאפי' באיסור דאורייתא סמכינן להקל בעיגונא דאיתתא ע"פ ס"ס. עכת"ד. והניף ידו שנית הכנה"ג בשו"ת בעי חיי (חאה"ע סי' ז די"א ע"ב). ע"ש. והגאון מהר"ם בן חביב בגט פשוט (סי' קכט ס"ק יג), כתב, דסוגיין דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא אף באיסורא דאורייתא וגם באיסור אשת איש להתירה לעלמא, וכמבואר בתשו' האחרונים. וע' פני משה ח"ב (סי' נא). ע"כ. וכ"כ עוד בקונט' עץ הדעת שבסו"ס אור צדיקים (בדפו"י דכ"א ע"א ובדפו"ח דקכ"ה ע"א), שהלכה רווחת בישראל שכל שיש ס"ס בעיגונא דאיתתא עבדינן עובדא להקל. ע"ש. ורבינו הכרתי ופלתי ביו"ד (סי' קי) העלה דס"ס מהני גם במקום חזקת איסור, ושכן עמא דבר. ושכן הורו חכמי הספרדים להקל בעיגונא דאיתתא ע"פ ס"ס, אף דאיתחזק איסור אשת איש. וברוך שבחר בהם ובמשנתם. עכ"ד. +/הוספות ומילואים/ בענין עדות ע"פ טביעות עינא דקלא, שהבאנו מחלוקת הראשונים מהר"י בן מיגאש והרמ"ה ועוד, ע' בזה להגרי"מ טולידאנו בשו"ת ים הגדול (חו"מ סי' פז עמוד קס).+ 
(י) והנה בכתובות (כב:), ת"ר, שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה, הרי זו לא תינשא ואם נישאת לא תצא. מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי, בנישאת לאחד מעדיה, היא גופא באשם תלוי קיימא, באומרת ברי לי. ובתוספות, הבא עליה באשם תלוי קאי, תימה דבחטאת קאי, דהא מסקינן ביבמות (לא:) דתרי ותרי ספקא דרבנן, ומדאו' אזלינן בתר חזקה, ומאי משני כשניסת לאחד מעדיה, הא עד נמי בחנק קאי, דאוקמה אחזקת א"א. ואומר ר"ת דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לה לחזקת א"א, דמה"ט שרינן לה כי ליכא עדים כלל אף על פי שהיא בחזקת א"א. (ובגליון התוס' הוסיפו, ובשנים אומרים נתגרשה נמי דייקא ומינסבא שיראה פן יוזמו עדיה). ולפ"ז ניחא מ"ש האחרונים הנ"ל דנקטינן להקל בס"ס בעיגונא דאיתתא אפי' באיסור תורה, אף על פי שנגד הס"ס יש חזקת א"א, משום דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. ואף על פי שהרשב"א והריטב"א בחי' לכתובות (כב:), וכן בחי' ליבמות (פח:), וכן הר"ן בכתובות (שם), עמדו ג"כ בקושית התוס', ותירצו דנקט אשם תלוי לרווחא דמילתא, שאפי' למ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא עכ"פ באשם תלוי קאי, ואה"נ דלקושטא דמילתא הו"מ למיפרך דבחטאת קאי. (וכ"כ עוד הרשב"א בחי' לקדושין סו:). נראה דלאו משום דפליגי על תירוץ ר"ת, אלא דלא ניחא להו לתרץ כאן כד' ר"ת, משום דס"ל דלפי הס"ד של הגמ' דאכתי לא ידע דמיירי באומרת ברי לי, לא שייך כל כך חזקה דדייקא ומינסבא, וכמ"ש הפני יהושע (כתובות כב:), א"נ משום שי"ל שכיון דאיכא עדים דמסייעי לה לא דייקא. וכמו שהעיר המהרש"א (יבמות פח:). ע"ש. והתוס' בב"ב (לב) הרגישו בקושיא זו, ותירצו. וע"ע בתוס' הרא"ש (יבמות פח) ובקרני ראם על המהרש"א שם, ובערוך לנר שם. והראשונים הנ"ל לא ניח"ל בהכי, ומש"ה תירצו דלרווחא דמילתא נקט הש"ס דבאשם תלוי קאי, ולעולם דלקושטא דמילתא מודו דבעלמא חזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. והרמב"ם (בפ"ח מה' שגגות ה"ג) כ', עד אומר מת בעלה ועד אומר לא מת, הבא עליה חייב אשם תלוי, וה"ה לספק מגורשת שהרי נקבע האיסור. ע"ש. [וע' בשו"ת חקרי לב ח"א מיו"ד (סי' קצד דרס"ט ע"ב), בדין עד אחד נגד עד אחד אי אמרי' אוקי אחזקתיה. וע' היטב בחקרי לב שם (ס"ס קיד) בד"ה ושוב. ודו"ק]. והלחם משנה שם הביא ע"ז קושית התוס' ותירוץ ר"ת הנ"ל, וכתב, וס"ל לרבינו שתירוץ זה יספיק גם לענין גירושין, דהתם נמי דייקא ומינסבא, שיראה פן יוזמו העדים שאומרים נתגרשה. אבל הר"ן כ' דלרווחא דמילתא נקט אשם תלוי וכו', ופליג על התוס'. ע"ש. ולפמש"כ י"ל שגם הר"ן אינו חולק על התוס', ובעלמא מודה דחזקת א"א הורעה ע"י חזקת דייקא ומינסבא ורק בסוגיא שם הוכרח לתרץ כן וכנ"ל. ועכ"פ הרמב"ם ס"ל כר"ת הנ"ל. וניחא שפיר מאי דעבדינן ס"ס במקום חזקת איסור אשת איש. 
(יא) ולפ"ז יש לדקדק במ"ש התוס' בכורות (כ:), דהלכתא דחיישי' למיעוטא היכא דאיכא חזקה בהדה, ומש"ה קי"ל דחלב אינו פוטר בבכורה, דהעמד בהמה בחזקת שלא ילדה, וסמוך מיעוטא דחולבות אף על פי שאינן יולדות לחזקה, ואיתרע ליה רובא. והא דאמרי' בחולין (ג:) רוב מצויים אצל שחיטה מומחים הם, ולא אמרי' סמוך מיעוטא שאינם מומחים לחזקה, דבהמה בחזקת איסור עומדת עד שלא נשחטה, משום דההוא רוב מצוי הוא ושכיח טובא. כעין מ"ש בגיטין (ב:) רוב בקיאים הם, ואפי' לר"מ דחייש למיעוטא סתם ספרי דדייני מגמר גמירי, כלומר והמיעוט לא שכיח כלל ולא חייש ליה ר"מ. וכן י"ל בההיא דיבמות (קכא:) במים שאין להם סוף שאשתו מותרת בדיעבד, ולא אמרי' סמוך מיעוטא דנמלטים לחזקת א"א משום דמיעוט דנמלטים לא שכיח. ומה שהחמירו שם לכתחלה משום חומרא דא"א. וגוסס נמי לא אזלי' ביה בתר רובא להעיד על אשתו שמת, משום דסמכינן מיעוט דחיים לחזקת א"א. ע"כ. וכ"כ הרא"ש שם בשם ר"ת. ולפמ"ש התוס' (כתובות כב:) בשם ר"ת גופיה דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, למה הוצרך ר"ת לתרץ ההיא דמשאל"ס אשתו מותרת בדיעבד, ולא סמכינן מיעוט דנמלטים לחזקת א"א, משום דמיעוט דנמלטים לא שכיח, שזהו בניגוד למ"ש התוס' (יבמות לו:) שהוא מיעוט המצוי, תיפוק ליה דמש"ה ליכא למימר סמוך מיעוטא דנמלטים לחזקת א"א, משום דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, ועכ"ז חששו לכתחלה משום דהוי מיעוט המצוי ומשום חומרא דא"א. וצ"ע. ולכאורה יש ליישב דרך פלפול ע"פ מ"ש בשו"ת הריב"ש (סי' שעט), דהא דתנן בגיטין (כח:) עיר שכבשה כרקום וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים, ואם נשאת תצא, ואף על פי שרובן ליאבד, כיון שאפשר בהן הצלה אין הולכין בהן אחר הרוב אלא אחר חזקת א"א, ואף על גב דרובא וחזקה רובא עדיף, שאני הכא דאיכא תרי חזקי, חזקת א"א וחזקת הבעל שהוא קיים. ע"כ. (והוסיף שם, דבמשאל"ס ה"ט שאם נישאת לא תצא משום דמיעוטא דנמלטים הוי מיעוטא דמיעוטא ולא שכיח). ולפ"ז יש ליישב ג"כ ד' התוס' בכורות (כ:) הנ"ל, דמש"ה חזקת אשה דייקא ומינסבא לא מרעא לחזקת א"א לגמרי, כיון שיש נגדה ב' חזקות, חזקת א"א וחזקת חיים של הבעל. והיל"ל סמוך מיעוטא דנמלטים לחזקת איסור שלה ותיאסר אף בדיעבד, מש"ה תירצו דמיעוטא דנמלטים לא שכיח, והחמירו לכתחלה משום חומרא דא"א. ובשו"ת חתם סופר (חאה"ע סי' סה) רצה להוכיח מהתוס' (בכורות כ:) היפך סברת הריב"ש, דאם איתא כד' הריב"ש, לא הו"ל להתוס' לומר שהחמירו לכתחלה משום חומרא דא"א, דתיפוק להו דמדינא יש לאסרה, משום שיש ב' חזקות לאיסור נגד הרוב שנטבעים, א"ו דס"ל דכולהו חזקה נינהו דהא תליא בהא. וע"ש. וע"ע בשו"ת צמח השדה (סי' קעח). ע"ש. אולם לפמש"כ אדרבה משם סייעתא לד' הריב"ש, שהרי לר"ת חזקת אשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, כמ"ש התוס' (כתובות כב:), וע"כ דהתם איכא ב' חזקות לאיסור, אלא שכנגדן יש חזקת אשה דייקא ומינסבא בהדי רובא דנטבעים, ומש"ה התירו בדיעבד הואיל ומיעוטא דנמלטים לא שכיח, ואסרו לכתחלה משום חומרא דא"א. וא"כ לכאורה עדיין לא יגהה מזור להתרת עיגונא דאיתתא ע"פ ס"ס, שהרי כנגד חזקת אשה דייקא ומינסבא יש ב' חזקות חזקת א"א וחזקת חיים דבעל. וצ"ל דחזקת אשה דייקא ומינסבא מכרעת נגד ב' חזקות הנ"ל, שע"י מעשה חקירתה ודרישתה ודיוקה הדק היטב, חזקה זו מסלקת החזקות הנ"ל. וכעין מ"ש הרשב"א במשמרת הבית (דף ד' ע"ב) דהא דסמכינן על רוב מצויים אצל שחיטה מומחים הם, ולא אמרי' סמוך מיעוטא שאין מומחים לחזקת איסור דבהמה, משום שהחזקה מסתלקת ע"י המומחים המתעסקים לסלקה בודאי, והמיעוט כמאן דליתיה דמי. ע"ש. אף שיש לחלק. וע' להגאון ר' יעקב שאלתיאל ניניו בס' זרע יעקב בתשו' (דקנ"ה סע"ב) מ"ש לחזק ד' הריב"ש דב' חזקות נינהו. ע"ש. ודו"ק. וע' בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע סי' לג, אי שייכא חזקה דדייקא ומינסבא במשאל"ס. ע"כ. ועמש"כ לעיל בתשובה (חיו"ד סי' כו אות ד). ע"ש. 
(יב) ועינא דשפיר חזי להפני יהושע בחי' לכתובות (יד), ובקונט' אחרון שם (סי' מו) שכ' וזת"ד, ויאמר יהושע, עתה באתי במגילת ספר כתלמיד הדן לפני רבותיו בקרקע, ואף שיודע אני מיעוט ערכי לעומת גדולי האחרונים הספרדים, ומכללם הפרי חדש והגט פשוט, שכל אחד ואחד מהם קטנו עבה ממתני, ומה גם כולם, ומתיירא אני להכניס ראשי ביניהם שמא ירוצו את גולגלתי, אמנם עצור במילין לא אוכל וללמוד אני צריך וביותר לגודל חומרת איסור א"א מדאורייתא, כי מ"ש הגט פשוט דסוגיין דעלמא להתיר ע"י ס"ס אפי' בפלוגתא דרבוותא אף באיסור תורה ובאיסור אשת איש, זהו נגד ד' ר"י בעל התוס' שכל שהספק הראשון אסור מה"ת הו"ל כודאי איסור ול"מ ס"ס. וכ"כ האו"ה והמשאת בנימין והט"ז והש"ך דלא מהני ס"ס במקום חזקת איסור, וכ"כ הרא"ה הובא בש"ך שם. ולכן נלע"ד ברור שכיון דאיתחזק איסור א"א לעולם היא בחזקתה עד שיודע בודאי שיצאה מחזקתה, ול"מ בה ס"ס כלל. ובפרט לפמ"ש הריב"ש סי' שעט שיש ב' חזקות לאיסור, חזקת א"א וחזקת חיים דבעל, ויש להוכיח כן ע"פ כמה ראיות וכו'. ואף שכבר יצא הדבר בהיתר מפי רבותינו הספרדים, אין בדעתי להטיל מום בקדשים ח"ו, ולהרהר אחר דבריהם, אך אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואף הם ברוב המקומות לא עשו סברא זו אלא לסניף בעלמא. ומכאן ולהבא חושבנא טבא שלא לסמוך כלל על היתר זה להתיר ע"פ ס"ס בדאיתחזק איסורא וכו'. ע"ש. ולפמש"כ לעיל דברי רבותינו הספרדים חיים וקיימים, משום דחזקת אשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. ולפ"ז יש לדחות ג"כ ראית הפני יהושע שם, לפי מ"ש הרשב"א בתשו' (סי' תא) דספק ספיקא הוי כרוב ואפשר דעדיף מרוב, וכ"כ הפרי חדש (סי' קי) דה"ט דס"ס להקל, משום דבספק א' הוי פלגא ופלגא, ובספק שני נעשה רוב להיתר, והרי אף דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, היינו מדאורייתא, אבל מדרבנן חיישי' למיעוטא, דסמכינן מיעוטא לחזקה ואיתרע ליה רובא, וכמ"ש רוב הפוסקים בשמעתא דיבמות (קיט). וא"כ ה"נ י"ל בס"ס במקום חזקת א"א שיש להחמיר מיהא מדרבנן. ע"ש. ולפמש"כ ניחא דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, ומש"ה שפיר מהני ס"ס להקל. [וגדולה מזו כ' הראב"ד, והובא בשטה מקובצת (ב"מ כז:), דלמאי דקי"ל סימנים דרבנן ה"נ סימנים מובהקים ביותר אינם מן התורה, דמהיכא תיתי, אלא דרבנן עבדו תקנתא אפי' בגט דאיבוד וחילוף לא שכיח ובמיתת האיש נמי משום עיגונא דייקא ומינסבא וכו'. ע"ש. ודברי הראב"ד אלו הובאו גם בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' יב דכ"ב ע"ג). ובשו"ת גליא מסכת (סי' ח אות ו דמ"ב ע"א). הא קמן שסמכו בסימנים מובהקים שאינם מה"ת על החזקה דדייקא ומינסבא. וה"נ בס"ס לא חששו לסמוך מיעוטא אחזקה משום חזקה דדייקא ומינסבא. וי"ל]. וע' בשו"ת הגאון רעק"א (ס"ס לז) שכ' ליישב קושית הפני יהושע הנ"ל, דס"ס עדיף אפי' מרובא דאיתא קמן, וברובא דאיתא קמן לא אמרי' סמוך מיעוטא לחזקה, דלא אמרי' הכי אלא ברובא דליתיה קמן. ומש"ה שפיר מהני ס"ס במקום חזקה. ע"ש. וכיו"ב כ' הגאון רי"ע מליסא בתשובה שהובאה בשו"ת חמדת שלמה (סי' כד אות יב). וע"ש. והן עתה מצאתי להגאון נודע ביהודה קמא (חאה"ע סימן מג), שהביא מ"ש הפני יהושע בתשובה בס' שב יעקב (חיו"ד סי' מח), שאין להקל בס"ס במקום דאתחזק איסור א"א. וכן דעת הגאון המחבר שם. והנוב"י השיג ע"ז, ממ"ש התוס' כתובות (כב:) דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. וא"כ שפיר מהני ס"ס. וגם מ"ש הפנ"י להסתמך על הריב"ש דבעגונה יש ב' חזקות לאיסור, חזקת א"א וחזקת חיים של הבעל, האריך לדחות ד"ז, שהכל נחשב כחזקה אחת. והרבה בהוכחות מהתוס' (חולין יא) ועוד מקומות נגד סברת הריב"ש הנ"ל. ע"ש. גם הלום ראיתי בשו"ת אגודת איזוב, לבעל מראות הצובאות, (בחאה"ע סי' יב, דכ"ג סע"ב) שהביא מה שיש חולקים על רבותינו חכמי הספרדים שמקילים ע"פ ס"ס בעיגונא דאיתתא, וכן הסכים להחמיר הפני יהושע בקונט' אחרון לכתובות, משום חזקת א"א, וכתב, שנראה שחכמי הספרדים סמכו על תירוץ ר"ת בכתובות (כב:) דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, ומש"ה שפיר מהני ס"ס בעיגונא דאיתתא. אבל הפנ"י נראה דס"ל כהרשב"א והר"ן שם דפליגי על התוס' בזה. וע"ש. ולפמש"כ לעיל בטלה מחלוקת וגם הרשב"א והר"ן מודים בזה לד' ר"ת, ורק בסוגיא דכתובות (כב:) דאכתי לא ידע דמיירי באומרת ברי לי, ס"ל דלא שייך התם לומר חזקה דייקא ומינסבא. וכן במאירי יבמות (עמוד שכ"ו) נראה דס"ל כד' ר"ת. ע"ש. וכן דעת הרמב"ם פ"ח מה' שגגות ה"ג וכנ"ל. ובשו"ת חמדת שלמה (חאה"ע סי' לג אות ד) הביא ג"כ דברי הנוב"י שהשיג על הפנ"י עפ"ד התוס' דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, וכ' עליו, ולא ידעתי למה העלים עינו מד' הרשב"א והר"ן שתירצו תי' אחר לקו' התוס', אלמא דלא ס"ל כר"ת דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, וכי אין אנו צריכים לחוש לדעתם באיסור ערוה החמורה וכו'. ע"ש. ולדברינו לק"מ, שאין כאן מחלוקת כלל בין הראשונים. ודברי הנוב"י נכונים בטעמם אליבא דכ"ע. וכן מצאתי להגאון ר' יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק ח"א (חאה"ע סי' כב אות יח) שכ', שהעיקר כד' מהר"ם בן חביב בגט פשוט הנ"ל ושאר חכמי הספרדים שיש להקל בעגונא דאיתתא ע"פ ספק ספיקא. משום דחזקה דדייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. והוסיף, שאף שההיתר דס"ס משום רוב אין לחוש למיעוט במקום שלא אמרו חכמים להחמיר בפירוש. ע"ש. 
(יג) ולכאורה עלה במחשבה לפני להביא ראיה דס"ס במקום חזקת איסור מהני לקולא, ממ"ש מרן הש"ע ביו"ד (סי' קי ס"ד), רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט מוכרות בשר נבילה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזו מהן לקח, ונתערבה באחרות ואינה ניכרת (והיא חתיכה הראויה להתכבד), בטלה ברוב, משום ספק ספקא. (והוא מהטור בשם הרשב"א). והא קבוע כמחצה על מחצה דמי, ומכיון שמיעוט החנויות מוכרות בשר נבלה, ובהמה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, הו"ל כס"ס במקום חזקת איסור, ואפ"ה בטלה ברוב משום ס"ס. אלמא דס"ס במקום חזקת איסור מהני. ושו"ר ראיה זו בפרי חדש (כללי ס"ס דרל"ו סע"א). ע"ש. אולם הנה הב"ח השיג על מרן הש"ע, שהרי פסק בש"ע (סי' קי ס"ט) ספק טריפה שנתערב באחרות כולן אסורות, שכיון שהספק הראשון בגופו אין להתירו מספק ספיקא. וא"כ ה"נ בקבוע דהוי מה"ת כמחצה על מחצה ל"מ ס"ס ע"י תערובת באחרות. ותירץ הש"ך ס"ק כב, דשאני קבוע שחידוש הוא שחידשה תורה, ואין לך בו אלא חידושו כשהוא בפני עצמו אבל לא כשנתערב לאחר מכן. וזה ברור. ע"ש. נמצא שאין הקבוע נידון כספק שקול, ומש"ה שפיר מהני ביה ס"ס. וה"נ י"ל דדוקא בדין קבוע מהני ס"ס במקום חזקת איסור, כיון שבאמת רוב החנויות כשרות, וחידוש הוא שחידשה תורה לאסרו בפ"ע, והבו דלא להוסיף עלה. אבל בעלמא י"ל דס"ס במקום חזקת איסור לא מהני. (וע' בהגהות צבי לצדיק מ"ה שתי' קו' הב"ח. ודו"ק). ועוד שאין להביא ראיה מחזקת איסור לאו דנבילה לחזקת איסור אשת איש. וע' בכסף משנה (ספ"ט מה' טומאת מת) שכ', ומה שטענו על רבינו דס"ל סד"א לחומרא רק מדרבנן, מדחייב רחמנא אשם תלוי, מצאתי לרבינו בספר ישן שיישב קו' זו, שכ', ואעפ"כ דבר שחייבים על זדונו כרת ספקו אסור מן התורה שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי. והרב דברי אמת (בקונט' ט דפ"ה ע"ב) אישר וקיים נוסחא זו, והביא ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם שם דה"ט דספק טומאה ברה"ר טהור מפני שהספקות מד"ס. ובפי"ח מה' אבות הטומאות ה"ב, כזית מן המת וכזית מן הנבלה האהיל על א' מהן ואין ידוע על איזה מהן האהיל, וכן שני שבילין א' טמא וא' טהור הלך באחד מהן ואין ידוע באיזה מהן הלך, או שהיו שני אנשים א' טמא וא' טהור נגע באחד מהן ואין ידוע באיזה נגע, בכל אלו הספקות טהור. והרי אין לך איתחזק טומאה יותר מזה ואפ"ה ספקו טהור, ומשום דכולי ספקות רחמנא שרינהו. הילכך בכל איסורי לאוין בין איתחזק בין לא איתחזק ספקו מותר מן התורה. ודוקא בחייבי כריתות היכא דאיתחזק איסורא ספקו אסור מה"ת אבל בדלא איתחזק איסורא, למ"ד בעינן חתיכה אחת מב' חתיכות, אף בחייבי כריתות כיון דלא הוחזק איסורא ספקו מותר מה"ת. ע"ש. נמצא שאין ל"ר להתיר בספק ספקא במקום חזקת א"א, מההיא דאיסור קבוע דנבלה דהוי לאו בעלמא. ולא אכחד שדברי הגאון דברי אמת בזה קשים בעיני, שאין ראיה מדין הוקבע איסורא, ובעינן חתיכה א' משתי חתיכות, לדין איתחזק איסורא דחמיר טפי, ואזלינן ביה בתר חזקה, וא"כ גם בכל האיסורים כל דאיתחזק איסורא ספקו אסור מה"ת. וראיתי בתשו' חקרי לב ח"א מיו"ד (ס"ס קיח דקצ"ה ע"ב) שתפס בזה על הדברי אמת. ואף שראיתי להגרי"ח בס' רב ברכות (מע' ס דקי"ד ע"ב) שכ' דרבים וכן שלמים הבינו כד' הדברי אמת הנ"ל. ע"ש. אין דבריו מוכרחים כלל. ובפרט מה שנסתייע מד' המהראנ"ח (סי' נב), והרי התם בספק נתגרשה הו"ל ספק חייבי כריתות ואיתחזק איסורא ולכ"ע הוי מה"ת, וא"כ מה הוכח יוכיח מד' מהראנ"ח שדבריו תמוהים. וכבר תפס עליו לנכון בשו"ת חקרי לב (ס"ס קיד). ודו"ק. +וע' בשו"ת שאגת אריה החדשות (סי' יח דס"ח ע"ד), שכ' לאחיו הרה"ג השואל בענין עיגונא, דאף דהאחרונים ז"ל מרגלא בפומייהו להתיר עגונה ע"פ ספק ספיקא, אין דעתי נוחה מזה כלל, שהרי ראינו שהחמירו במשאל"ס אף על פי שהרוב למיתה, ומנ"ל להקל, לכתחלה ע"פ ס"ס, ומ"ש הרב השואל בתשו' הרשב"א סי' תא, להביא ראיה מספ"ק דכתובות דס"ס עדיף מרוב, יש לדחות ראיתו וכו'. ומיהו י"ל שבמשאל"ס הוי רובא דליתיה קמן דגרע מס"ס, אבל על ס"ס י"ל דשפיר סמכינן לכתחלה אף באיסור אשת איש. ויש לי פלפול עצום בזה ואכמ"ל. ורק באתי לעורר לב המעיינים שיהיו מתונים באיסור ערוה החמורה, ואל יקלו ראשם להקל מחמת ספק ספקא, שקרוב הדבר להקל באיסור תורה, וכ"כ המרדכי (פרק החולץ) בשם ר' ברוך, שבהרבה מקומות החמירו חכמים אפי' במקום ס"ס. ולכן לא מלאני לבי להתיר עגונה מחמת ס"ס, כי בקל יבאו לטעות ולהכשל באיסור תורה, ומה גם בערוה החמורה. ואף על פי שהרבה אחרונים השתמשו בהיתר עגונה בס"ס, שבוק דידהו ותא אבתראי וכו'. ע"כ. אולם הנה הכרתי ופלתי (בבית הספק סי' קי), כ', שהמרדכי הנ"ל שהחמיר בזה ס"ל כשיטת התוס' והרשב"א וסיעתם דהא דספקא דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אבל לדידן דנקטינן כדעת הרמב"ם דהא דספקא דאו' לחומרא הוי רק מדרבנן, נמצא שכל ענין הספקות להתיר היינו בדרבנן, שכל הספקות מדבריהם, ואין להחמיר בספק ספקא, ומש"ה שפיר סמכינן על דעתינו להקל ע"פ ס"ס, רק שתהיה הכוונה לשם שמים. עכ"ד. (וע"ע במ"ש בתשובה לעיל בחיו"ד סי' כד בד"ה והנה). וה"נ לדידן דנקטינן כד' הרמב"ם דס"ל דסד"א לחומרא הוא רק מדרבנן, וכמ"ש מרן החיד"א במחב"ר (סי' קפט סק"ו) ושאר אחרונים, כנ"ל, לכן מורא לא יעלה על ראשינו מלהתיר עגונה ע"פ ס"ס כהוראת כל רבני האחרונים. ובצירוף שחזקת אשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת אשת איש. וע' בשו"ת מהרימ"ט ח"ב (חיו"ד סי' א) על דברי המרדכי הנ"ל. וע"ע בשו"ת חבלים בנעימים (חיו"ד סי' מא) בד"ה ואין. ע"ש. וע' להגאון מהר"א אלפנדארי בסדר אליהו רבה (דס"ו ע"ב). ודו"ק.+ 
(יד) ניהדר אנפין לענין ס"ס בעיגונא דאיתתא, שכבר כתבנו דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, ומש"ה שפיר עבדי רבותינו הספרדים להתיר עגונה ע"פ ס"ס לקולא. ודלא כהפני יהושע שחולק ע"ז. ומצאתי בשו"ת חקרי לב (ח"א מיו"ד סי' קל) שהפליא עצה הגדיל תושיה לדחות כל ראיות הפני יהושע בזה. ועכ"ז העלה להחמיר שאין לעשות ס"ס במקום חזקת איסור, וסיים, והן אמת שראיתי לרוב רבני האחרונים שהתירו ע"פ ס"ס בעיגונא דאיתתא, אף על גב דאיתחזק איסור א"א, אך י"ל דהתם משום עיגונא הקילו, שהרי האמינו עכו"ם מסל"ת ועד אחד להתירה להנשא אף על פי שהוא דבר שבערוה וצריך ב' עדים, ובכל זאת הקילו משום עיגון, וה"נ הקילו בס"ס. ומכ"ש שע"פ הרוב כשהתירו בס"ס היינו ספק פלוגתא דרבוותא שבצירוף ב' הענינים יש רוב המתירים, ורובא מהני, דרובא וחזקה רובא עדיף. אבל ס"ס שאינו במחלוקת פוסקים איני רואה מקום להתיר וכו'. ע"ש. (וזה היפך מ"ש הפני יהושע שם שהמתירים בס"ס דפלוגתא דרבוותא כ"ש שמתירים בס"ס דמציאות). וע"ע בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' נט דקמ"ג ע"ד) שהביא מ"ש המשאת משה, שיש להתיר בנידונו משום ס"ס, שמא הילד חי שלשים יום או לא, ושמא חליצה פסולה א"צ חיזור על כל האחים, ואף על פי שהגנת ורדים (כלל ב סי' ו) אסר בס"ס כזה משום דאתחזק איסורא, זה אינו, שהלכה רווחת להתיר בס"ס אף על גב דאיתחזק איסורא. וכ' ע"ז החק"ל, ואחר המחילה אי מהא לא איריא, שאני סבור דס"ס ל"מ היכא דאיתחזק איסורא, כמו שהארכתי בקונט' הספקות. ע"כ. (וע"ע בתשו' חק"ל ח"א מיו"ד סי' ט דט"ו ע"ב שג"כ העלה דל"מ ס"ס במקום חזקת איסור). וע' בשו"ת פרח שושן (חאה"ע כלל ג סי' ב) שג"כ העלה דשפיר מהני ס"ס בעיגונא דאיתתא כד' רוב האחרונים. ע"ש. וכן העלה בשו"ת חסד לאברהם אלקלעי (חאה"ע סי' ו), ושכן פשטה ההוראה. ע"ש. וכ"כ הגאון ר' אליעזר די טולידו בשו"ת משנת ר"א ח"ב (מע' ס אות ד). ע"ש. וע' בשו"ת שאגת אריה וקול שחל (סי' ג) שכ' להתיר עגונה ע"פ ס"ס, והביא שכן מצא להב"ח בתשו' בשם הגאון ר' יעקב מלובלין שהתיר עגונה ע"פ ס"ס. וכן דעת מהר"א ששון ומהראנ"ח וכו'. ע"ש. וע"ע בשואל ומשיב רביעאה (ח"ג סי' קיח) שכ' שבתשובה האריך לדחות ד' הפנ"י בזה ושכל הפוסקים החליטו להלכה דמהני ס"ס בעיגונא דאיתתא. ע"ש. וכן העלה הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' ב דכ"ח ע"א). וכ"כ בשו"ת מימר חיים (חאה"ע סי' מד דקי"ג ע"ב). ובשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"ב (חאה"ע סי' יד דס"ב ע"א). ובשו"ת פני יצחק אבולעפייא ח"א (חאה"ע סי' יג דע"ב ע"ד, ובסי' טז דצ"ה ע"ב). ע"ש. וע"ע להגרי"ח בס' רב ברכות (דקי"ט סע"א והלאה) שאסף איש טהור דברי הרבה אחרונים הסוברים להקל בס"ס במקום חזקת איסור. ע"ש. 
(טו) ומיהו בנ"ד שיש לנו שלשה ספקות להקל, שמא הלכה כמ"ד דלא חיישינן לשאלה, ושמא לכ"ע בגדי צבא שהם שאולים אצלם לכ"ע לא חיישינן לשאלה, ושמא כשיש בבגדיו מסמכים אישיים יהיב אדעתיה ומדכר לסלקם קודם שישאילם, נראה שההיתר מרווח טובא, שהרי לפמ"ש הפר"ח (סי' קי ס"ק מט) דה"ט דמהני ס"ס לקולא, משום שבספק אחד הו"ל פלגא ופלגא, ובספק שני נעשה רוב גמור. וכ"כ בשו"ת מהרימ"ט (חיו"ד סי' ב), ועוד אחרונים. לפ"ז אף שנאמר דבס"ס נגד חזקת איסור י"ל סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע ליה רובא, מ"מ כשיש עוד ספק, נעשה המיעוט למיעוטא דמיעוטא דלא חיישי' ליה גם במקום חזקה. וכמ"ש התוס' בריש גיטין (ב:) בד"ה סתם ספרי דדייני מגמר גמירי. ע"ש. וכן לאידך טעמא שכ' הפני יהושע (כתובות ט) בחד"ה לא צריכא דה"ט דמהני ס"ס להקל, משום שלפ"ד הרמב"ם והרמב"ן ספקא דאו' לחומרא רק מדרבנן, וכשיש עוד ספק הו"ל ספקא דרבנן ולקולא. וכ"כ בשו"ת שם אריה (חיו"ד סי' ב) ועוד אחרונים. לפ"ז אף שנאמר שבמקום חזקת איסור ל"מ ס"ס להתיר לגמרי, כי בספק אחד בלבד מוקמינן ליה אחזקתיה, ואסור מה"ת, ואין בספק השני כדי להתיר מכל וכל, עכ"פ בודאי שבס"ס אין כאן איסור מה"ת. וכ"כ בשו"ת חמדת שלמה (חאה"ע סי' לט אות ל). לפ"ז כשיש עוד ספק שלישי הרי שוב נעשה ספק בדרבנן ולקולא, דהא לקושטא דמילתא אנן בדידן נקטינן להלכה כד' הרמב"ם דסד"א לחומרא רק מדרבנן, וכמ"ש מרן החיד"א במחב"ר א"ח (סי' תקפט סק"ו) שכן דעת האחרונים. וכ"כ הפני יהושע עצמו בחי' לפסחים (ט:) בתד"ה היינו. ע"ש. וכ"כ הרדב"ז בתשובה ח"ד (סי' צ) שרוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם ס"ל דהא דסד"א לחומרא אינו מה"ת אלא רק מדרבנן. ע"ש. וכ"כ הפר"ח ביו"ד (סי' קי) ובליקוטי א"ח (סי' קפד). וכ"כ הכרתי ופלתי (בסי' קי). ודלא כמ"ש המנחת יעקב בתורת השלמים (בסוף קונט' הספקות אות יח) שהאחרונים כתבו שהעיקר דסד"א לחומרא מה"ת. ע"ש. ואכמ"ל. וא"כ בודאי שבשלשה ספקות יש להקל אפי' במקום חזקת איסור. ואף על פי שהט"ז (בסי' קי ס"ק טו) כתב שאפי' כמה ספקות ל"מ בחזקת א"א. ע"ש. אולם הש"ך בנקודות הכסף השיג עליו שזה אינו, אלא כשיש שלשה ספקות שפיר מהני, וכמ"ש בש"ך דין כח. ע"כ. והנודע ביהודה קמא (חאה"ע סי' מג, דל"ו ע"א) כ' שדברי הש"ך נכונים בטעמן. ע"ש. ועוד דבנ"ד דהו"ל ס"ס בפלוגתא דרבוותא ישנה סברא נכונה דמהני ס"ס אפי' במקום חזקת איסור, כי החזקה לא תשנה את ההלכה, וכמ"ש כיו"ב הכנה"ג יו"ד (סי' יח הגה"ט אות ג, וסי' כה הגה"ט אות ג). והנוב"י תנינא (חיו"ד סי' קפח), ועוד אחרונים. וכ"כ להדיא הפמ"ג (בכללי ס"ס שפ"ד ס"ק כח). וע"ע בפמ"ג (שפ"ד ס"ס יח). ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת שם אריה (חאה"ע ס"ס קיא) ד"ה ועוד, שכ' להתיר בעיגונא דאיתתא ע"פ ס"ס, והוסיף, ואף על גב דהוי ס"ס במקום חזקת איסור א"א, י"ל דחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א. ועוד דבספק בדין לא מוקמינן אחזקה, שבשביל החזקה לא ישתנה הדין. וכמ"ש המשנה למלך (פ"ב מה' טומאת צרעת ה"א). והפנ"י בקונט' אחרון לכתובות תמה על חכמי הספרדים שמתירים ע"פ ס"ס דהא הוי במקום חזקת א"א, ולפמש"כ דבריהם נכונים דבספקא דדינא לא מוקמינן אחזקה והארכתי בזה במקום אחר. עכת"ד. והן אמת שראיתי להרב זבחי צדק יו"ד (סי' קי ס"ק קלב) שהביא דברי הרב גדולי הקדש דס"ל שאף בספקא דדינא ל"מ ס"ס במקום חזקת איסור, ודלא כהפמ"ג. ע"ש. אולם אין דבריו מוכרחים. והעיקר כד' האחרונים הנ"ל. וע"ע במש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ג (חיו"ד סי' יב אות ח). ע"ש. וגם הלום ראיתי להגאון מסקאלא בשו"ת בית שלמה (חאה"ע סי' לז דמ"ו ע"ב) שכ', שאף שהפנ"י האריך לחלוק על חכמי הספרדים שהקילו בס"ס בענין עגונה, משום דס"ס ל"מ במקום חזקת א"א, מ"מ נ"ל דבס"ס בפלוגתא דרבוותא שפיר מהני להקל, כמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' יח ובתבו"ש סי' כט שבשביל החזקה לא ישתנה הדין. וזה שלא כהפר"ח בדיני ס"ס שכ' דאף בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה, ובמקום אחר הבאתי ראיה להכנה"ג והתבו"ש הנ"ל משיטת רשב"ם (ב"ב לב:). וע' בתוס' שם שכ' שהוא דוחק, אבל מ"מ קי"ל כרשב"ם. ולכן העיקר כהכנה"ג ותבו"ש. ועוד שאף להפר"ח כיון שבנ"ד יש ג' ספקות הרי כ' הש"ך דמהני ג' ספקות במקום חזקת איסור, ואף להט"ז וסיעתו דס"ל דל"מ ג' ספקות, כאן שבלא"ה הוא ס"ס בפלוגתא דרבוותא שלדעת האחרונים סגי בב' ספקות, יש להתיר עכ"פ בג' ספקות. ואף על פי שהפנ"י כ' בפירוש שאפי' כמה ספקות בפלוגתא דרבוותא ל"מ במקום חזקת א"א, יחיד הוא בדבר, ולא נחית למש"כ דס"ס בפלוגתא דרבוותא עדיף מס"ס במציאות, ואיהו אזיל בתר איפכא. וגם מ"ש הפנ"י דאף דבס"ס דהו"ל כרוב ורובא וחזקה רובא עדיף, מ"מ מדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת א"א, הרי בהצטרפות ספק שלישי הו"ל סד"ר ולקולא. ועוד דבתרי ספקי במקום חזקה עכ"פ אין כאן איסור תורה, וכשיש עוד ספק שלישי, הו"ל סד"ר ולקולא. ומה שנסמך הפנ"י על הריב"ש דבעגונה איכא ב' חזקות חזקת א"א וחזקת חיים של הבעל, הנה כבר האריך הנוב"י סי' מג לחלוק על הריב"ש בראיות ברורות. ואפי' להריב"ש כיון דס"ל שברובן למיתה נגד ב' חזקות הו"ל כפלגא ופלגא, כשיש עוד ספק שלישי הו"ל רובא להיתרא, כמו בכל ס"ס דעלמא. ע"ש. ודפח"ח. וכן ראיתי עוד בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' כב אות יח) שהתחשב ג"כ בנימוק זה דס"ס בפלוגתא דרבוותא שפיר מהני במקום חזקת א"א, משום שהחזקה לא תשנה את ההלכה. ע"ש. וכן בשו"ת מימר חיים ח"ב (סי' מא דצ"ו ע"א, וסי' מד דקי"ד ע"ב) כ' דבשלשה ספקות שפיר דמי להקל לכ"ע. ע"ש. וכ"כ בשו"ת אבני צדק מסיגוט (חאה"ע ס"ס כב). וע"ע בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חאה"ע סי' נה אות ז). 
(טז) נוסף לכל האמור י"ל כי הנה יש לחקור אי הא דחיישי' לשאלה הוי חשש גמור מן התורה, או אין זה אלא חומרא דרבנן, ולכאורה ממ"ש בב"מ (כז:), ת"ש אין מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם אף על פי שיש סימנים בגופו ובכליו, ש"מ סימנים לאו דאורייתא, אמרי לעולם סימנים דאורייתא, גופו דארוך וגוץ כליו דחיישי' לשאלה. אי חיישי' לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן, אמרי אוכף לא משיילי אינשי. ופשט הגמ' ששואלת מהא דדרשי' לעיל דהא דכתיב באבדה חמור, דקמ"ל שמחזירים חמור בסימני אוכף, ומשמע דהחשש לשאלה הוא מה"ת. (וכ"כ בשו"ת משכנות יעקב מקרלין חאה"ע סי' ט דכ"ג ע"א. ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש חאה"ע ר"ס נח). ומדברי הרא"ש (פ"ק דב"מ סי' נ) שכ', דהא דחיישי' לשאלה ה"מ לגבי איסורא שאין מתירים אשת איש ע"פ סימני בגד המת, דשמא השאיל בגדו לאחר, אבל לענין ממון לא חיישינן, ואפי' אי חיישי' לשאלה מדאו', מ"מ יכולים לתקן לענין ממון שלא נחוש לשאלה. נראה דמספק"ל אי חיישי' לשאלה מה"ת או מדרבנן. ובס' חן טוב (סי' יז ס"ק פו) כ', שקושית הגמ' הנ"ל לא קאי על מ"ש בתורה חמור, ומוקמינן ליה לאהדורי חמור בסימני אוכף, שהרי אפשר לפרש ריבויא דקרא דמיירי ע"י עדים המכירים בטב"ע, אלא הגמ' מקשה ממעשים בכל יום שמחזירים חמור ע"י סימני אוכף, ואי חיישי' לשאלה היכי מהדרינן ליה. (והובא באוצר מפרשי התלמוד פ"ב דב"מ עמוד רנג). ולפ"ז אה"נ שי"ל דהא דחיישי' לשאלה הוי רק מדרבנן. ובתשו' נודע ביהודה קמא (סי' לז) עמד ג"כ במה שמקשה הגמ' חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ודילמא חששא דשאלה מדרבנן בעלמא היא. ותירץ דהסוגיא קאי אי סימנים דאורייתא, ואף חכמים לא החמירו בסימנים, וא"כ למה החמירו בשאלה, א"ו דחששא דשאלה מה"ת. ולהכי פריך א"כ חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ניחוש לשאלה, אבל אי אמרינן סימנין דרבנן גם החששא דשאלה הוי רק מדרבנן וכו'. ע"ש. ובשו"ת אגודת איזוב לבעל מראות הצובאות (סי' יב דכ"ג ע"ב) כ', שאף שנראה מד' הרא"ש שמסופק בזה, מ"מ מדברי הרמב"ם מוכח שאף למ"ד דחיישי' לשאלה היינו רק מדרבנן. ע"ש. וכ"כ הפני יהושע בחי' לב"מ (כז:) בד"ה אלא הא דתניא מצאו קשור בכיס, דחשש שאלה הוא רק מדרבנן. ע"ש. וכ"כ הגר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' פח) בשם החמדת שלמה. ע"ש. וכ"כ בשו"ת דברי יששכר (סי' קלו). ע"ש. ולפ"ז נראה דשפיר מהני ס"ס להקל אף במקום חזקת אשת איש, מאחר שעיקר החשש לשאלה מדרבנן, מהני ס"ס בדרבנן. וכמ"ש הכנה"ג באה"ע (סי' סח הגה"ט אות כג) שמדברי מהריב"ל ח"א (ס"ס ו) מוכח דאפי' בעיגונא דאיתתא שיש לה חזקת אשת איש, כל שהאיסור מדרבנן, סמכינן על ספק ספיקא להקל. ושכ"כ המהרשד"ם (בחחו"מ סי' שפב). ומהר"י אדרבי (סי' יד - טו). ומהרימ"ט ח"ב (חאה"ע סי' לה ונ"ג). ומהרח"ש בקונט' עיגונא (דמ"ד ע"א). ע"ש. והכנה"ג הניף ידו שנית ככל האמור בספרו שו"ת בעי חיי (חאה"ע סי' ז די"א ע"ב). ע"ש. וכ"כ מדנפשיה הנודע ביהודה קמא (חאה"ע סי' מט) בד"ה ובזה נלע"ד. ע"ש. וכ"כ הגאון ר' משה חיים בתשו' עיגונא שבס' רב ברכות (דקפ"ה ע"א). וכן הסכים הגר"ע סומך בשו"ת זבחי צדק ח"ב (עמוד רפט). ע"ש. וע"ע בס' נוכח השלחן (אה"ע סי' יד דכ"ג ע"ב). ומכ"ש כאן שיש ג' ספקות בדרבנן. 
(יז) הן אמת דאכתי לאו מילתא פסיקתא היא, כי הפרי מגדים ביו"ד (ס"ס קיא) בכללי סימנים וטב"ע, העלה דחששא דשאלה הויא מדאוריתא ודלא כהפנ"י (ב"מ כז:) הנ"ל. וע"ע בשו"ת דברי חיים אוירבך (חאה"ע סי' ג ד"פ ע"ג), ובשו"ת גליא מסכת (סי' י אות ד דמ"ז ע"ד), ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' ע) ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (סי' נח), ובשו"ת מנחת משה (חאה"ע סי' ד די"א ע"א, ובסי' ה אות י). ע"ש. מ"מ בנ"ד דאיירינן ביורד למלחמה ולא חזר לביתו ואבד זכרו, הו"ל כנטבע במשאל"ס, שאם נשאת לא תצא, וכמ"ש בשו"ת התשב"ץ ח"א (ס"ס פ). והביא ראיה מהירוש' (יבמות פט"ו ה"א). ע"ש. וכ"כ בשו"ת חסד לאברהם תאומים (מה"ת סי' כא) דבכה"ג עדיף נמי מנטבע במשאל"ס. וע"ע בשו"ת צור יעקב (סי' לז). ובשו"ת אחיעזר (סי' יז). ע"ש. בכה"ג נראה דלא חיישי' לשאלה. וכמ"ש בשו"ת מנחת משה (חאה"ע סי' ה אות ט) דאף דלדינא נקטינן דחיישי' לשאלה, כל שנסתלק ממנה איסור א"א מדאורייתא שוב לא חיישי' לשאלה, וכמ"ש הנוב"י קמא (סי' מג) בד"ה וק"ו לדברי הריב"ש, וכ"כ בשו"ת רבי חיים כהן (סי' כח). ובשו"ת חתם סופר (סי' צב). ע"כ. והפתחי תשובה (סי' יז ס"ק צה) בד"ה עוד, הביא שכן כתב עוד הגאון בעל מראות הצובאות, דבנטבע במשאל"ס לא חיישי' לשאלה. ושכ"כ הנוב"י סי' מג כנ"ל. ע"ש. וכ"כ השאגת אריה החדשות (סי' יח דס"ז ע"ד). ובשו"ת מאמר מרדכי (סי' לז). ובשו"ת נודע בשערים (ס"ס לא). ועוד. אמנם החת"ס (בס"ס צב) לא מלאו לבו להקל בזה למעשה אלא היכא דאיכא תרתי דרבנן, שנטבע במשאל"ס וגם אבד זכרו שנה או שנתים לפי ראות עיני המורה ואז לא חיישי' לשאלה. ע"ש. גם הגרע"א בתשו' שהובאה בחמדת שלמה (חאה"ע סי' ל) מפקפק בזה, וע' בד' הגהמ"ח שם (ר"ס לא). וכן בדברי חיים מצאנז ח"א (סי' כה) מפקפק בזה. וע"ע בשו"ת ברית יעקב (ס"ס כה). ע"ש. הנה כל זה בחשש גמור לשאלה. משא"כ בנ"ד שנמצאו מסמכים אישיים בבגדי החייל ההרוג, שלדעת הרבה אחרונים לא חיישי' לשאלה בבגדי חייל שהם שאולים אצלו. ומכ"ש כשנמצאו בכיס המכנסים שלדעת רבים מהאחרונים שאין לחוש לשאלה במכנסים, וכמ"ש בשו"ת עצי הלבנון (סי' פג דס"ו רע"ג) שכן פסקו הכנסת יחזקאל (סי' נד) ומהרח"כ רפפורט (סי' לג) ובית שלמה (סי' מג). ועוד. ומה גם לחוש כל כך ששכח בכיס בגדו בעת שהשאילו לאחר כל מסמכיו האישיים הקובעים את זהותו, שגם בזה רבו האחרונים האומרים דבכה"ג ודאי דרמי אדעתיה ומדכר. וע' להכנה"ג בשו"ת בעי חיי (ס"ס יא ד"כ ע"ב) שכ', דבפלוגתא דרבוותא בעיגונא דאיתתא, כל שיצאה מחזקת א"א מן התורה, כגון שנפל למים שאל"ס, אזלינן לקולא להשיאה לכתחלה, ושכ"כ הרבה מגדולי האחרונים. ע"ש. וכ"פ בשו"ת זבחי צדק ח"ב (עמוד רס"ג). ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין, שנקבצו ובאו כל הספקות וספקי ספקות הנ"ל במי שירד למלחמה ואבד זכרו שלפ"ד הרבה אחרונים לא גרע מנפל במשאל"ס. ושוב מצאתי להדיא בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' ל אות ב) שכ', שאף שקשה לסמוך על מ"ש המראות הצובאות דבדרבנן לא חיישי' לשאלה כגון במשאל"ס, זהו בחשש שאלה גמורה, אבל בנ"ד דהוי מידי דלא מושלי אינשי, ורק דחיישי' לסברת החת"ס שחידש שיש לחוש שמא השאיל בגדו לאחר ושכחו שם, ומדברי אחרונים אחרים לא משמע כן, וכמ"ש הפתחי תשובה, והראיה מפירוש רש"י (יבמות ק"כ:) לדחות בכמה אופנים עכ"פ בכה"ג דהוי משאל"ס דרבנן יש לסמוך על המראות הצובאות להקל. ע"כ. והניף ידו שנית באמרי יושר ח"ב (סי' קמה) שכ' בנידונו שאין לחוש לד' החת"ס והדברי חיים מצאנז דשמא השאיל בגדו לאחר ושכח הפספורט בכיס בגדו, כיון שבבגדי צבא יש קפידא מלהשאילם לאחר, ומש"ה לא חיישי' לשאלה. ע"ש. וכן הורו הרבה גאוני עולם להקל כשנמצאו תעודות ומסמכים אישיים בכיס בגדו של המת, והסכימו דלא חיישי' לשאלה בכה"ג. וכמ"ש כן בשו"ת מהרי"מ פדואה (סי' מג). וכ"כ בשו"ת שם אריה (חאה"ע סי' לב) ובשו"ת חבצלת השרון (סי' לד). ובשו"ת צור יעקב (סי' כ). ובשו"ת מרחשת ח"ב (סי' ז). ובשו"ת אמרי דוד (סי' נט). וכן העלה הגאון ר' יוסף ענגיל בספרו אוצרות יוסף על עיגונא (דף ז ע"א), ושאין לחוש פן נתחלפו לו בגדיו עם בגדי חייל אחר, ונשכחו שם המסמכים. ע"ש שהאריך בזה. וכן עיקר להלכה ולמעשה. והנלע"ד כתבתי. 
ג. זיהוי על פי צילום פוטוגרפי שלאחר המות. (יז) /אות יז מופיע פעמים במקור/ הנה במקרים רבים נערך זיהוי החלל ע"פ הצילום שלאחר המות (בתוך שלשה ימים), על ידי השוואת הצילום ודימויו לתמונת החלל בחיים חיותו. וע"פ זה נקבע שהתמונות זהים והם של אדם אחד. ועלינו לדעת אם זיהוי כזה יכון ע"פ ההלכה להתיר א"א לעלמא. והנה הטור חו"מ (סי' סט) כ', כתב רב שרירא גאון, אם הוציא עליו כתב ידו מקיימין אותה ע"פ עדים שיעידו בב"ד שזהו כתב ידו, אבל אם קיימו משני שטרות או שתי כתובות לא מהני, דכיון דקיום שטרות דרבנן היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר. ע"כ. ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומים. עכ"ל הטור. וכן פסק מרן הש"ע בסעיף ב' כד' הטור. (ובב"י כ' שגם הבעל התרומות כ' כדברי הטור). והב"ח השיג על הבעה"ת והטור שלא ירדו לסוף דעת הגאון, שכוונת רש"ג היא דדוקא בכת"י של עדים דמדאו' עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד, ואין הקיום אלא מדרבנן, מש"ה הקילו לקיים ע"פ דמיון החתימות משני שטרות או שתי כתובות, משא"כ בכת"י הלוה דבעי קיום מה"ת לא מהני קיום ע"י דימוי חתימתו בשאר שטרות. והש"ך (בסי' סט ס"ק יב) כ', שאף בהעה"ת והטור ירדו לסוף דעת הגאון, ואעפ"כ השיגו עליו דס"ל דקיום מעליא הוא, ולאו משום שהקילו לקיים משני שטרות או משתי כתובות, אלא כיון דהוי קיום מעליא אין חילוק בין שטר לכתב ידו. וכן נראה מד' הרי"ף והרא"ש (סוף ב"ב), והרמב"ם (פ"ו מה' טוען ונטען) והסמ"ג (עשין צה). ומיהו הא דמקילים מכח קולא דקיום שטרות דרבנן, כגון שלא בפני בע"ד, לעיל סי' מו ס"ד, או בעד נעשה דיין, שם סעיף כד, וכיו"ב, אין להקל בכתב ידו שצריך קיום מה"ת. ודלא כתשו' מהרשד"ם סי' קמו. וכן מוכח מד' הסמ"ע (סי' לה סק"ט) דבכת"י הלוה צריך קיום מה"ת. עכת"ד. (והפתחי תשו' סק"ב כתב ע"ז, שהגרע"א בגליון העיר ע"ד הש"ך שבתשו' מהרח"ש ח"א (סי' לב) כ' שאף כת"י מקיימים שלא בפני בע"ד, ודלא כהש"ך. ושבתשו' המיוחסות להרמב"ן (סי' כב) כ' להדיא שגם כתב ידו א"צ קיום מה"ת. ע"כ. וע"ע בשו"ת בית דוד (חחו"מ ס"ס יח) שג"כ השיג על הש"ך בזה, ושכ"כ הסמ"ע עצמו (סי' קי ס"ק יז). ונסתייע מהמהרשד"ם סי' קמו הנ"ל. וע"ע בערך השלחן (סי' סט סק"כ). עש"ב). והקצות החשן (סי' מו סק"ח) חולק ע"ד הב"ח והש"ך בעיקר דין קיום כתב - ידו, וס"ל דהוי מדרבנן, ומ"מ כ' שהעיקר להלכה כדברי הגאון, שהכרת כת"י הלוה והדימוי לחתימתו הוי כסימנים. וע' בחולין (צו), תדע דטביעת עינא עדיף מסימנים, דאי אתי בי תרי ואמרי פלניא דהאי והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, ואילו אמרי אית לן טביעות עינא בגויה קטלינן ליה, וה"ה הכא שבאים להכיר כת"י הלוה ע"י סימנים, שצורת האות של פלוני בחתימת ידו, דומה לצורת האות שבשטרות, שכתב היד מתקיים על פיהם, אין זה חשוב אלא כסימנים, ומ"מ הקילו חכמים בדימוי חתימות העדים, הואיל ואינם מעידים על גוף הלוה ע"י סימנים, וכיון דקיום שטרות מדרבנן הקילו בזה, אבל כשמעידים על גוף כתב - יד הלוה, הו"ל כאומרים ע"י סימנים שזהו הלוה, דלא מהני, שצריך טביעת עין בהכרתו. וכן מוכח בתוס' חולין (צו) שכ', וא"ת והיאך מחזירים שטר חוב בסימנים, והא אי אתו סהדי ואמרי פלוני דהאי והאי סימניה לוה מפלוני לא מפקינן מיניה, וי"ל דשאני שטר שאין אדם מוחזק בו להכי שפיר מהדרינן, אבל ממון שביד הבעלים לא מפקינן ע"י סימנים וכו'. ע"ש. וה"ה לענין הקיום בכת"י הלוה דלא מהני בכה"ג. עכת"ד. וע' היטב בש"ך חו"מ (סי' רצז) דס"ל שמוציאים ממון ע"י סימנים מובהקים. וע' בקצוה"ח שם. ובשו"ת באר יצחק (חאה"ע סי' ו ענף ו והלאה). ע"ש. וע' היטב בשו"ת מאמר מרדכי (סי' עב דק"ו ע"ג והלאה). ע"ש. 
(יח) והשתא נחזי אנן בנ"ד שלכאורה השוואת התמונות ודימוין זל"ז נחשבת ג"כ כעין סימנים, וכשם שאין להתיר אשת איש לעלמא ע"פ סימנים, וכמו שנפסק באה"ע (סי' יז סכ"ד), ה"ה שאין לסמוך על דמיון התמונות לקבוע שהם של איש אחד. אולם האמת תורה דרכה שהשוואת תמונות ודימויים עדיפי מסימנים רגילים, והו"ל כסימנים מובהקים ביותר שסומכים עליהם בהיתר עגונה. וכמ"ש מרן הב"י (סי' יז) דאף לדידן דחיישי' למ"ד סימנין דרבנן, בסימנים מובהקים ביותר שפיר מעידין עליו, וכמ"ש התוס' (יבמות קטו:) ד"ה וקאמרי סימנים, דאי סימנים לאו דאורייתא הכא מיירי בסימנים מובהקים דהוו מה"ת. וה"נ אמרי' בב"מ (יח) ובגיטין (כז:) דהא דתנן המביא גט ואבד ממנו אם מצאו לאלתר כשר, מיירי כגון דקאמר נקב יש בו בצד אות פלוני, דהו"ל סימן מובהק. ושכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. וכ"כ הרד"ך בתשובה. ע"ש. וכן פסק מרן הש"ע (בסעיף כד). וע' בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' יב דכ"ב ע"ג). ע"ש. וה"נ שהתמונות שוות זל"ז, ואין הדבר מצוי אלא באחד מאלף שישוה דמיון פרצופו בתמונה לפרצוף חבירו, וכמ"ש בברכות (נח) ובסנהדרין (לז) שאין פרצופיהן של בני אדם דומים זל"ז. וע' בשו"ת נודע ביהודה (חאה"ע סי' סה) דמ"ש בסנהדרין שאין אדם דומה לחבירו, אין הכוונה שעל הרוב אינם דומים, אבל יזדמן אחד בכמה אלפים הדומה לחבירו, וכמ"ש (במדרש תנחומא פר' נשא סי' ו) במעשה דשתי אחיות שהיו דומות זו לזו, ז"א, דההיא עובדא דשתי אחיות משום שלא עלה על דעת הכהן לבדוק ולא רמי עליה למידק וכן בעלה של האשה וכו'. אבל בעלמא זה א"א שיהיו דומים זל"ז כלל. ע"ש. וא"כ שפיר סמכינן על צילום פוטוגרפי והשוואת התמונות לזו שמחיים להתיר העגונה. והן אמת שמהריט"ץ (סי' כה) כ' ליישב סתירת ד' הרמב"ם, שכ' (בפי"ג מה' גירושין הכ"ז) דלא מהני מ"ש כך וכך סימניו, ואילו שם הט"ז כ' באחד שירד לים והעלו ממנו אבר שא"א שינטל מהחי ויחיה מעידין עליו. ובודאי שהכירו האבר ע"י סימנים, אלמא דסימנים מהני. ומ"ש הכ"מ לחלק בין סימנים מובהקים לשאר סימנים, ל"מ כן בתוספתא שממנה מקור ד' הרמב"ם שלא חילקה בזה. ולכן י"ל דהא דמהני סימן מובהק היינו דוקא כשהכירוהו בחייו, ועכשיו במיתתו ראו אותם הסימנים שמחיים, דכיון שהכירוהו בחייו אית להו טב"ע, אבל אם לא הכירוהו מעולם ואמרו יהודי שיצא עמנו שכך וכך סימניו מת ל"מ אפי' בסימנים מובהקים. ע"ש. וכיו"ב כ' העצי ארזים (ס"ק צא), דלא מהני סימנים מובהקים אלא באופן שעל ידם הכירו בטב"ע שזהו פלוני וכו', ושכ"מ מד' הרשב"א. ע"ש. אולם מד' מרן לא משמע כן. וכן מבואר בתשו' הר"א מזרחי (סי' לח) דבכל גווני שפיר מהני סימנים מובהקים ושלא כד' החולק ע"ז. ע"ש. וא"כ ה"נ בנ"ד לא מבעיא כשהראו התמונה שלאחר המות למכיריו מחיים, וזיהו את תמונת החלל שזהו פלוני, דשפיר מהני, אלא גם ע"י השוואת ודמיון התמונות ע"י אנשים שלא הכירוהו מחיים שפיר דמי. וע' בתשו' הר"א מזרחי שם, שמ"ש ר' ירוחם שאין לסמוך על הסימן אלא בדבר ברור שאינו נמצא בגוף אחר כלל, אין רצונו לומר שלא ימצא דוגמתו בשום אדם אחר כלל, כי זהו מן הנמנע, שמאחר שהוא אפשר שימצא, אינו נמנע שימצא גם באדם אחר, אלא פירושו שיהיה הסימן זר ומופלג עד שיהא ברור בלב כל אדם שזהו פלוני וכו', ואפשר ששאר פוסקים לא יסברו כר' ירוחם, אלא כשם שבעדות של שני עדים כל זמן שלא הורע חזקתם סומכים על עדותם, ה"ה בסימנים מובהקים שהם בחזקת שאינם של אדם אחר שאינו בעלה של זו כל זמן שלא הוחזקו ב' בני אדם בסימנים אלו וכו'. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת משאת בנימין (סי' סג). וכ"כ עוד אחרונים. ואכמ"ל. והרי לפ"ד הנוב"י הנ"ל אין שויון בין צורת אדם לחבירו כלל. ואף בצילום פוטוגרפי הדין כן. וע' בס' בית מאיר (בקונט' צלעות הבית סי' ט). ע"ש. וע' בשו"ת באר יצחק (חאה"ע סי' ו ענף ו) דמ"ש הקצוה"ח (סי' רנט) דהא דאמרי' (בחולין צו) דלא קטלינן בסימנים היינו אפי' בסימן מובהק, לא ידעתי איך כ' כן בפשיטות, שהרי י"ל דהש"ס מיירי בסימן אמצעי, אבל בסימן מובהק קטלינן, וכמ"ש הנודע ביהודה קמא (סי' נא). והא דנקט הש"ס דקטלינן ע"י טב"ע, הרי כ' התוס' דמיירי בטב"ע שאינו גמור, וא"כ לרבותא נקט טב"ע, דאילו סימנים מובהקים עדיפי מטב"ע שאינו גמור. ע"ש. וכן ראיתי להגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חאה"ע סי' כג) בד"ה אמנם, שדין צורה פוטוגרפית כסימן מובהק ביותר שיש לסמוך עליו בהיתר עגונה. ע"ש. 
(יט) ומצאתי בשו"ת ברכת רצ"ה (סי' ג), שהאריך בענין זיהוי ע"פ תמונה פוטוגרפית, והשוואתה לתמונתו מחיים, והביא דברי הש"ך והקצה"ח הנ"ל, והסכים לדברי הקצוה"ח שאין להוציא ממון אפי' ע"פ סימנים מובהקים ביותר, ומ"מ לענין השוואת תמונות פוטוגרפיות ודימויים זל"ז יש לנו סעד להתיר ע"פ בעל התרומות והטור וש"ע שדימוי חתימות נחשב לקיום מן התורה, ואפי' לד' רב שרירא גאון וסיעתו דימוי תמונות זל"ז חשיב כסימן מובהק ביותר, ואף על גב דלא מהני לענין להוציא ממון, מ"מ לענין עגונה שפיר מהני להקל. וסיים בסוף דבריו, שיש לחלק עוד דשאני גבי קיום כתב - יד הלוה, דס"ל לרש"ג דלא חשיב קיום מעליא משום דחיישינן לזיופא, כי המזייף יעשה כל טצדקי להתדמות לחתימת ידי הלוה בכוונה מכוונת. (וכההיא דב"ב קסז אתא לקמיה דרבא אמר אין חתימת ידא דידי היא מיהו קמיה דרב אחא ב"א לא חתימי מעולם, כפתיה ואודי. א"ל, דרב אחא ב"א היכי זייפת הא מרתת ידיה, א"ל אנחי ידא אמצרא. ופיר"ש, חבל נטוי על הגשר והוא נע ונד כל שעה). משא"כ בנ"ד דלא חיישינן אלא דילמא אתרמי כה"ג, ומש"ה לא חיישי' לכ"ע ע"י דמיון התמונה. ע"ש. וכן הסכים הגאון מהרש"ם בתשו' ח"ג (סי' רנו). ועוד לו בח"ז (סי' מ וסי' פט). ואף שכ' לחלק בין דימוי חתימות זל"ז ובין זיהוי אדם שיש לו פרצוף פנים עם החוטם בולט לתמונה פוטוגרפית וציור סממנים שאינו בולט, מ"מ כתב שדברי הברכת רצה הנ"ל נכונים. ע"ש. גם הגאון ר' יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' לא אות ח) כתב, דשפיר סמכינן על השוואת תמונות פוטוגרפיות להתיר עגונה, וכמו שפסקו הטוש"ע בחו"מ (סי' סט ס"ב) שאפשר לסמוך בקיום חתימת ידי הלוה ע"י דמיון חתימתו בשטרות מקויימים, שזהו קיום גמור אף במקום שצריך קיום מן התורה, ומוציאין ממון מן המוחזק על סמך קיום זה בדמיון החתימות, וכמ"ש הש"ך שם. ואף שהקצה"ח (סי' מו סק"ח) כתב, שקיום חת"י הלוה ג"כ אינו מה"ת, והסכים לד' רב שרירא גאון דלא מהני קיום חת"י הלוה ע"י דימוי שטרות, העיקר להלכה כד' הש"ך, ומכיון שבממון מוציאין מן המוחזק על סמך דמיון כזה, אף על פי שאין הולכין בממון אחר הרוב, ע"כ שאין לנו להחמיר אף במקום שיש חזקת אשת איש, שאין לנו להחמיר אלא רק במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בו בהדיא, משא"כ בכה"ג. וכמש"כ בספרי שו"ת באר יצחק (סי' יח ענף י). ע"כ. גם בשו"ת אבן יקרה ח"א (סי' יט) כתב, שהדבר פשוט שיש לסמוך על צורה פוטוגרפית שנשלחה ע"י פקידי הערכאות, שצולמה כשעתיים לאחר מותו, כי כל רואיה יכיר שהיא תמונת הנעדר, וכבר כ' האחרונים שיש לסמוך בכה"ג על הערכאות דלא מרעי נפשייהו, והדבר ברור שעדות כזאת ע"פ ציור פוטוגרפי מועילה להתיר העגונה בלי שום פקפוק וכיו"ב אמרו בר"ה (כד) דמות צורות לבנה היו לר"ג בטבלא ובכותל בעלייתו, שהיה מראה בהן את ההדיוטות, ואומר הכזה ראית או כזה, ואם בקידוש החודש שצריך עדות מה"ת מועיל זה, מדוע לא נסמוך ע"ז בהיתר עגונה. ע"כ. ואף שראיתו ממתני' דר"ה (כד), נדחה קראו לה, בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' רנו) ובשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' לא אות ג) הנ"ל, שהביאו מי שהביא ראיה זו, ודחו ששם עיקר הבדיקה היתה לחקור העדים אם היתה לפני החמה או אחריה, לצפונה או לדרומה וכו', ואם היתה פגומה וחסרה, ולאזה /ולאיזה/ צד היתה פגימתה, ועוד שכ' התוס' שם (כד:) ד"ה והא, שהלבנה אינה בולטת ברקיע, וכן הצורה של ר"ג, משא"כ כאן שפרצוף האיש בולט והתמונה אינה בולטת. ע"ש. [וע"ע בשו"ת חבצלת השרון (חאה"ע סי' כח). ובשו"ת אמרי דוד (סי' נח). ע"ש]. מ"מ בעיקר הדין יפה כיון להלכה, שיש להקל בתמונה פוטוגרפית להתיר עגונה. וע' בשו"ת בית יצחק (סי' פז אות ד), שהביא דברי השבות יעקב ח"ב (סי' ק) שצידד להקל בעגונה ע"י הכרה בטב"ע דקלא, אף על פי שאין הורגים ע"פ עדות דטב"ע דקלא, כמ"ש בפירש"י (סנהדרין סז), וכתב, שלפ"ז הוא הדין שיש להקל בעגונה ע"י הכרה באמצעות תמונה פוטוגרפית, אלא שמכיון שגם השבו"י לא רצה לסמוך על עדות דטב"ע דקלא בלבד, ה"ה בתמונה פוטוגרפית. ע"כ. ויש להעיר ממ"ש הרמ"ה בסנהדרין (סז), דהא דאמרי' בגיטין (כג) דסמכינן אטביעות עינא דקלא, התם לאו לענין עדות קא מיירי, אלא לגבי מילתא דתליא בדידיה למעבדה, אבל לענין עדות בעינן שיראו אותו וישמעו את קולו וכו', תדע דהתם מייתי ראיה מסומא היאך מותר באשתו וכו', אלמא דאזלינן בתר טב"ע דקלא, ואילו גבי עדות קי"ל דסומא פסול לעדות, ותו מדאקשינן ביבמות (קכב) וליחוש שמא שד הוא, ולא קא פריק בטביעות עינא דקלא. ע"כ. ומבואר דבעגונה ל"מ טב"ע דקלא. כל קבל דנא עינא דשפיר חזי בשו"ת מהר"י בן מיגאש (סי' קמט) שכ', שגם לגבי עדות אם הכירו קולו יכולים להעיד עליו, וכמ"ש בגיטין (כג) דאלת"ה היאך סומא מותר באשתו ובנ"א היאך מותרים בנשותיהן בלילה אלא בטב"ע דקלא. ואמרו עוד ביבמות (קכב) משיאין ע"פ בת קול, ומעשה באחד שעמד ואמר אני פב"פ נשכו נחש והרי הוא מת והלכו ולא מצאו שם אדם והתירו את אשתו, אלא שאין דנין בבת קול אא"כ הכירו קולו ודבריו וכו', וא"ת שמא לא נסמוך על בת קול אלא בהתרת עגונה בלבד, תשובתך הרי הראיה הראשונה שזכרנו אינה בהתרת עגונה ועכ"ז סמכנו אטב"ע דקלא וכו'. ע"ש. הא קמן תנא ופליג ע"ד הרמ"ה הנ"ל. וע' בתשו' הרשב"א (סי' אלף וקעט). וע' בקצות החושן (סי' פא ס"ק יג). ובשו"ת גליא מסכת (סי' ח אות טז דמ"ד ע"א). ובשו"ת חתם סופר (חחו"מ סי' ב). ובשו"ת אחיעזר ח"ג (סי' טו). ואפילו לדברי הרמ"ה מסתברא ודאי דצורה פוטוגרפית עדיפא מטב"ע דקלא. וכ"כ בשו"ת הליכות אליהו פיינשטיין (סי' ט דל"ז ע"א) להסכים עם הברכת רצה הנ"ל, דשאני בדימוי חתימות דחיישי' שזייף בכוונה תחלה, משא"כ הכא, ועכ"ז צירף עוד סניפים להקל בנידונו. ע"ש. והנה בנ"ד דמיירי במי שירד למלחמה ולא חזר ואבד זכרו, שלפ"ד האחרונים האשה יצאה מאיסור תורה, וכמש"כ לעיל (אות טז), בודאי דשפיר סמכינן על זיהוי באמצעות תמונה פוטוגרפית שלאחר המות, כשנעשית תוך שלשה ימים, הן ע"י דימויה והשוואתה לתמונתו מחיים, והן ע"י הכרה על פי אשה וקרובים. וכ"כ בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג (סימן יא), שאף שהקצוה"ח (סי' מו) ס"ל דקיום ע"י דמיון חתימות בכת"י הלוה לא מהני, וכשיטת רב שרירא גאון, וא"כ י"ל דגבי עגונה נמי לא מהני להתירה ע"פ הכרת צורה פוטוגרפית, מ"מ במקום שיצאה מאיסור תורה מועילה הכרה ע"י תמונה פוטוגרפית. ע"ש. גם בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' ע) הניף ידו שנית, והביא מ"ש הבית יצחק (חאה"ע סי' פה ופז) שלפ"ד הקצוה"ח הנ"ל לא מהני הכרה ע"י תמונה פוטוגרפית באיסור א"א, אלא שהקצוה"ח כ' דדוקא בממון לא מהני שאין הולכין בממון אחר הרוב אבל באיסור מהני. אך הנה באיסור א"א חיישינן למיעוטא, כמים שאל"ס, וא"כ י"ל דלא מהני, אלא שי"ל דחשיב כסימן אמצעי דלא שכיח שתשתנה צורתו בפוטוגרף, ובצירוף סימן אמצעי נוסף יש להקל. ע"ש. ובשו"ת לבושי מרדכי מה"ת (חאה"ע סי' ה) כ' בתשו' להגר"ש ענגיל הנ"ל בענין זה, וזת"ד: והנה הדר"ג חושב הצורה פוטוגרפית עכ"פ לסימן אמצעי, והביא מ"ש הקצוה"ח סי' מו דלרש"ג לא מהני דמיון חתימות של הלוה, שזהו רק כסימן אמצעי, אבל הנתיבות שם ס"ל דהוי סימן מובהק ביותר שמתירין על ידו בעגונה. ולענ"ד דמיון צורת הפוטוגרפיא ודאי דעדיף מדמיון כתב ידו, שבכת"י א"א לצמצם שיהיה דומה ממש וכו', אבל תמונה פוטוגרפית שהיא ע"פ הטבע שצורת בבואה שלו נקלטת בדיוק וניכרת יפה אף לילדים עדיף טפי. ולפמ"ש בשו"ת שב יעקב (סי' מ) דאומדנא הויא כעד אחד ואפשר דעדיפא מניה, והרי יש מ"ד שאף לגבי ממון אזלינן בתר אומדנא, וכמ"ש בב"ב (צג) בגמל האוחר, וע"י עד אחד אין מוציאין ממון, ואנן קי"ל שעד א' נאמן בעדות אשה, וכ"ש אומדנא, ופוטוגרפיא לא גרע מאומדנא וכו'. ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת חבצלת השרון (חאה"ע סי' נד) שחילק כד' הלבושי מרדכי בין דמיון חתימות שנכתבו בידי אדם, לפוטוגרפיא שהיא ע"פ הטבע בצורה ברורה ביותר וכו'. ע"ש. ובס' שבט שמעון (בית אבל ד"מ ע"א) צידד בזה אם אפשר להקל בעגונה ע"י צורה פוטוגרפית והעלה דהו"ל כסימן אמצעי, ובצירוף סימן נוסף יש להקל. ע"ש. אבל לפי חילוק האחרוני' הנ"ל נראה שיש להקל. וכן עיקר. וע' בשו"ת מטה לחם (סי' ל). ע"ש. ועכ"פ בנ"ד שיצאה מאיסור תורה נראה ודאי שיש להקל ע"פ זיהוי בתמונה פוטוגרפית. ומכ"ש בהצטרפות סניפים אחרים. וכן העלה להקל הרה"ג מהרי"ל צירלסון בשו"ת גבול יהודה (חאה"ע סי' לו). וכ"פ בשו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' ל אות ג). ובשו"ת אמרי דוד (סי' נח). ובשו"ת מרחשת ח"ב (סי' ו). ועוד אחרונים. וע"ז סמכנו הרבה להלכה ולמעשה. 
ד. מרשם שיניים וטביעת אצבעות (כ) במקרים רבים היה צורך לזהות החלל ע"פ מרשם שיניים שנמצאו אצל רופא - שיניים שטיפל בו מחיים, והנה בתשובת מהרא"י שהובאה בשו"ת מהר"י מברונא (סי' נג) כ' שאם יש נקב בשן חשיב סימן מובהק, ועדיף ממ"ש האור זרוע שאם מעיד שהיתה גבשושית על החוטם, ונמצא כן, ודאי דחשיב סימן מובהק, וסמכינן עליה, ונראים הדברים שגבשושית על החוטם מצוי יותר בבני אדם מנקב העובר דרך שן אחת. ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת מהרי"ו (סי' ק"נ). והובא בכנה"ג (סי' יז הגה"ט אות שכב), ושאר אחרונים. וכ"ש כאן שיש סתימות או עקירות בכמה וכמה מקומות, ובצמצום המקומות, דהו"ל כנקב יש בו בצד אות פלונית, (גיטין כז: וטוש"ע אה"ע סי' קלב ס"ד). וכבר האריכו האחרונים בכיו"ב. וע' בשו"ת זבחי צדק ח"ב (עמוד רעא - רעב). ע"ש. ובערוך השלחן (סי' יז אות קעג) כ', יש מי שפסק שנקב מפולש בשן הוי סימן מובהק, ולא נהירא לפסוק כן בזמנינו שנתרבה כאב השיניים, ויש הרבה שיניים נקובים בבני אדם. ע"ש. ומיהו בצמצום המקומות בדיוק, למעלה ולמטה, וצד ימין ושמאל, נראה דדמי לנקב יש בו בצד אות פלונית, שהרי גם בקלף הגט מצוי הרבה שנעשים בו נקבים בשעת עיבודו. וכמ"ש המהר"י מברונא (שם) בד"ה ומה שכתוב בשאלה, שנקב השן לא דמי לנקב בגט דבעינן שיאמר נקב יש בו בצד אות פלונית, הא נקב בעלמא לא מהני, דשאני בגט שדרך הקלפים להיות מנוקבים מחמת העיבוד משא"כ בנקב השן דלא שכיח. ע"ש. ואף בזה"ז דשכיחי נקבים בשיניים, מ"מ בצמצום המקום י"ל דחשיב סימן מובהק. ובאמת שמהר"י מברונא (שם דכ"ג ע"ב) בד"ה וצ"ל, הדר תבריה לגזיזיה, וכ' דלא מהני אא"כ אמר נקב יש בשן זה שבצד שן פלוני. ע"ש. ועכ"פ במרשם השיניים שיש הרבה סתימות ועקירות, ובצמצום המקומות, נראה דחשיב כסימן מובהק. וע' בשו"ת עין יצחק (חאה"ע סי' מב אות יז). ובשו"ת מהר"ם שיק (סי' מא) בד"ה ואכתי. ובשו"ת כתב סופר (סי' לא). ועוד. ועכ"פ ודאי דחזי לאצטרופי טובא עם עוד סימנים. 
וכמו כן צירפנו זיהוי ע"פ טביעת אצבעות, לשאר הוכחות על זיהוי החלל, ובירחון הפרדס, תמוז תשי"ג, כ' הרה"ג ר' דוב בורשטיין ז"ל אב"ד ת"א - יפו, שהואיל ומנוי וגמור בסוד חכמי המשפט והרפואה שהשרטוטים באצבעות האדם אין להם דמיון כלל מאדם אחד לחבירו, ואפילו אחד מני אלף או ריבוא, לכן יש להקל בעגונה ע"פ זיהוי של טביעת האצבעות של החלל. והסכים עמו רב אחד בירחון הפרדס תשי"ד. (והובא באוצר הפוסקים חלק ה' דקנ"ב ע"ד). וסמכנו ע"ז בצירוף הוכחות ואומדנות אחרות.

מאמרים

אסיא / כרך ה / הרב שלמה דיכובסקי/ שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA
 ביה"ד הרבני 
אשדוד 
1245 /מ"א 
פס"ד מס' : 378/מ"ב 
 
פלוני 
 
(ע"י טו"ר הרב אבוטבול) 
 
מול פלונית. 
 
א. הנתונים המשפחתיים ותוצאות בדיקות המעבדה 
התיקים שבפנינו, נושאם: הכרת אבהות ותביעה להפחתת מזונות. 
 
הצדדים התדיינו ארוכות בביה"ד, ובתאריך כ"ט תשרי תשמ"א ניתן פס"ד המאשר את הסכם הגירושין שביניהם, ושבו נאמר: "לצדדים נולדו שני ילדים מנשואיהם המשותפים 1)א' נולדה ב-6.10.75, 2)ב' נולד ב-21.10.76". בהמלצת לשכת הסעד הוסכם כי הילדים ימסרו למשפחה אומנת והבעל ישא הוצאותיהם. 
 
לאחר סידור הגט פתח המבקש תיק להכרת אבהות שבו טען כי יש לו חשדות שהילדים הללו אינם ילדיו, וכי הוא מבקש לערוך בדיקות מתאימות לבירור הדבר. ביה"ד, בהרכבו הקודם, נעתר לבקשה והפנה את הצדדים לבדיקות דם. לאחר שנודע לביה"ד כי אין מבצעים יותר בדיקות דם להכרת אבהות, אלא רק בדיקת רקמות 1, הופנו הצדדים והילדים למעבדה לסווג רקמות בבית החולים "תל-השומר". 
 
לאחר מספר דחיות נערכו הבדיקות, ובתאריך 6.12.81 העביר ד"ר א' גזית חוות דעת רפואית שבה קבע כדלהלן : 1) א' (הבת) : איפיון הילדה העלה מבנה פנוטיפי זהה לפלונית (האם), לא זוהה אצלה כל אנטיגן השייך לפלוני (האב) ולפיכך אבהותו כלפיה מוטלת בספק. חזרנו על בדיקת תאיה 3 פעמים בשני דימומים נפרדים והתוצאות היו זהות 2. 
 
אין לי הסבר ודאי לתופעה מאחר ומבחינה תיאורטית הילדה אינה יכולה לרשת את שני הכרומוסומים נושאי תכונת ה-HLA מגב' פלונית (האם), יתכן, ולאביה הביאולוגי של הילדה שיתוף אנטיגני עם פלונית (האם). 2) ב' (הבן): אבהותו של פלוני (האב) ביחס לב' היא ביחס של 1 :72, או במילים אחרות 98.6% שהוא אביו הביולוגי של ב'. ערך זה מצביע על אפשרות סבירה ביותר. 
 
ביה"ד פנה לד"ר גזית בבקשת הבהרה על קביעתו כי אבהותו של המבקש כלפי הבת מוטלת בספק, ובמכתב מיום 11.1.82 ענה כדלהלן: העדר מסמנים משותפים בין הילדה א' לבין פלוני (האב) שוללת את אבהותו, ובכל מקרה אחר זו היתה מסקנה בלתי נמנעת. הספקות שהתעוררו אצלי הנם תוצאה של זהות מלאה בין הילדה לבין אמה, ואחת האפשרויות 3 להסבר במקרה זה היא שלאביה הביולוגי ולאמה מסמנים משותפים כמו למשל בנשואין של קרובי משפחה. זו גם הסיבה שביוזמתנו חזרנו על הבדיקה מספר פעמים ובשני דימומים נפרדים. אולם לגופו של ענין ובהתאם להבנתי, תוצאות הבדיקות כפי שנתקבלו שוללות באופן מוחלט 4 את אבהותו של פלוני ביחס לא' (הבת)". 
 
ביה"ד חזר ופנה לד"ר גזית בבקשה נוספת של הבהרה, באם ישנה אפשרות רחוקה שפלוני הוא אבי הילדה, או שתוצאות הבדיקות שוללות באופן מוחלט את הדבר. בתאריך 1.82 28. ענה ד"ר גזית כדלהלן : "לפי המידע המצוי בידי, והמקובל בעולם, כל צאצא יורש את מחצית תכונותיו מאביו והמחצית השניה מאמו. הדבר נכון לגבי כל התכונות התלויות בתורשה וזה כמובן כולל את המערכת הנבדקת על ידינו. מאחר והילדה זהה באופן מוחלט לאמה, הרי שחסרים בה המרכיבים שהיא צריכה היתה לרשת מאביה. בהתאם לחוקי התורשה 5, היא איננה יכולה לרשת את כל תכונותיה מאמה, ולכן חלק ממה שזהינו אצלה, צריך לבוא מאביה הביאולוגי... במקרה זה, באם היינו מחסרים את תכונות האם מהילדה, לא היה נשאר דבר, אם היינו מחסרים מחצית, המחצית השניה לא נמצאה באב, ומתוך כך הסקתי שזו שלילה מוחלטת (ב100%). הצעתך, כי יתכן וקימת אפשרות רחוקה שפלוני הוא אכן אביה של הילדה אינה ידועה לי ואינה מתישבת עם המידע המצוי בידי. האמת היא שהבעיה הזאת הטרידה אותי לא מעט ולכן חזרנו על הבדיקה מספר פעמים ע"מ לשלול כל אפשרות טעות, וכאן התוצאות אומתו". 
 
ביה"ד חזר וזימן את הצדדים בתאריך כ"ג אדר תשמ"ב בכדי להשמיעם את תוצאות בדיקת הרקמות. הבעל חזר על דבריו כי תמיד חשד באשתו, וכבר כחודש חודשיים לאחר הנשואין חשד בה. הוא טען שיש לו חשדות מבוססים על כמה אנשים, אך אינו רוצה לסבך אותם. האשה הכחישה בתוקף כל קשר עם גבר זר לאחר הנשואין, ולשאלת ביה"ד ענתה שהיא מוכנה להבדק במכונת אמת על כך. הבעל עמד על טענתו והוסיף שאינו מאמין לאשתו. 
 
עד כאן הדברים שבתיק. 
 
בטרם נבוא לבירור טענותיהם של הצדדים, מן הראוי לבדוק את מעמדה המדעי וההלכתי של בדיקת רקמות. 
 
ב. נקודות עקרוניות מתוך הרקע המדעי 
מבחינה מדעית אתבסס על המאמר המקיף : "אבהות כשאלת מדעי הדם" 6 (ד"ר ע' קפלן, ד"ר חיים בראוטבר ופרופ' ח' נלקן, "עיוני משפט" כרך ז' חוברת ו, אלול תשל"ט 1979 ). במאמר זה קובעים הכותבים כי בניגוד ל"בדיקת דם" המספקת רק הוכחה בדרך השלילה על אבהותו של פלוני, הרי "בדיקת רקמות" מספקת הוכחה בדרך החיוב על כך. בדיקה זו מתבססת על הקביעה המדעית, כי לכל גוף מערכת תאום רקמות שונה, והיא האחראית לדחית שתל של רקמה או אבר מאדם אחר. את המאפיינים המיוחדים במערכת הגופנית ניתן לגלות ע"י הרכבת חומר זר (אנטיגן) המעורר את המערכת ליצירת נוגדנים. 
 
נוגדנים אלו מצטיינים בכך שהינם סגוליים, דהיינו, מסוגלים להגיב באופן סגולי על האנטיגן אשר עודד את הווצרותם. באמצעות בדיקות מתאימות ניתן להפריד ולזהות את המאפיינים המיוחדים למערכת תאום הרקמות של כל אדם ואדם, כמו"כ הוכח שהמבנה הגנטי של המערכת נקבע ע"י האב והאם, אשר מעבירים לצאצא צרוף גנטי המורכב משל האב ומשל האם. באמצעות בדיקת רקמות של הצדדים המעורבים ניתן לקבוע מי תרם את המאפיין המיוחד של האב לרקמות של הצאצא. לדברי כותב המאמר ניתן לקבל כ-300.000.000 גנוטיפים (צורות של מבנה גנטי) שונים, ומידת הדיוק לשלילת אבהות מגיעה ל99.6% סיכויי הסתברות (המאמר שם הערה 50). כותבי המאמר ציינו (שם עמ' 64) כי עדיין לא קיים מכשיר מדעי היכול לקבוע אבהות בדרגה של 100%. אולם באמצעות בדיקה זו ניתן להגיע לדרגת הסתברות של 90% ובכמה מקרים ל99%, לגבי קביעת אבהות חיובית. 
 
לפי התיאור במאמר הנ"ל, מקובלת "בדיקת רקמות" להוכחה חיובית ושלילית של אבהות בהרבה מדינות. גם בישראל קבע ביהמ"ש העליון (השופט מנחם אלון פד"י ל"ה 736 ואילך), כי לא רק שניתן להסתמך על בדיקה זו להוכחה חיובית של אבהות, אלא גם עצם סירובו של הגבר לעבור את הבדיקה, מהוה הוכחה חיובית על אבהותו . 
 
בדיקת הרקמות מתבצעת ע"י לקיחת דגימות דם מן הצדדים המעורבים, אולם היא שונה לחלוטין מבדיקת הדם שהיתה מקובלת עד לאחרונה, בהסתמכה על זיהוי גנטי של הרקמות, לכן יש בה מידת דיוק מדעית גבוהה מאוד. 
 
עתה נבוא לבדוק את הנושא, מבחינה הלכתית. 
 
ג. מקור הלכתי ראשוני (ספר חסידים) להסתמכות על בדיקת דם לקביעת אבהות 
המקור הראשון לבדיקת דם כהוכחה לאבהות, הוא ב"ספר חסידים" (סימן רל"ב, ה') בשם רב סעדיה גאון 7. וכך מובא שם : "מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו, והוליך עמו ממון גדול, ואשתו היתה מעוברת, לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו ואמר העבד אני בנו. 
 
כשגדל הילד שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור, והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו, ונתאכסן בבית רב סעדיה והניח לפניו לאכול ולא אכל, עד ששם לפניו אלו הדברים. נתן לו עצה לדבר אל המלך, וכן עשה, שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה, וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר, ולקח עצם של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם, כי הוא גוף אחד. ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא". 
 
מעשה זה של רב סעדיה גאון, הובא ב"אליהו רבה" (או"ח סימן תקס"ח). והקשה הא"ר : צ"ע בב"ב דף נ"ח דאמרי חבטו קבר דאבוכון, ואינו אלא שודא דדייני כמש"כ רשב"א, ולא עביד הך דרב סעדיה ?". 
 
כוונתו להקשות מן המסופר בב"ב שם על אותו אדם שצוה את רכושו לבנו האמיתי מתוך עשרה בנים שילדה אשתו, ושלדבריה רק אחד מהם הוא שלו. וצוה ר' בנאה שילכו ויחבטו קבר אביהם, והבן האמיתי לא הלך, ונתן לו ר' בנאה את כל הירושה. ועיין בחידושי הרש"ש שם שהביא דברי ה"אליהו-רבה". וכתב ליישב: "דעל ידי נסיון דספר חסידים יתגלה שהן ממזרים, ור' בנאה לא רצה שיוודע פסולם על ידו, אבל נסיון שלו אינו רק הודעת צניעותו יותר משאר אחיו". 
 
ד. האם יש סתירה בין עקרונות בדיקת הדם לבין דברי חז"ל בתלמוד? 
אמנם בספר "שערי עוזיאל" (ח"ב שער מ' פרק א' סעיף י"ח הובאו דבריו בפד"ר ח"ב עמ' 123 ), כתב : "וכל מקום שאין שורת הדין מחייבת האב למזונות ילד זנונים, אין סומכין על בדיקה מדעית של דם הילד בדמיונו לזה של האב, שכן קבלה מרז"ל שלושה שותפין באדם הקב"ה אביו ואמו, אביו מזריע הלובן וכו' אמו מזרעת האודם וכו' והקב"ה נותן בו רוח ונשמה (נדה ל"א), וכל בדיקה מדעית מתבטלת נגד קבלתם הנאמנה של רז"ל שכל דבריהם נאמרו ברוח הקודש". 
 
וכוונתו להשיג מן הברייתא במסכת נדה, שהאודם - דם הילד - בא מן האם, ולא מן האב. וכמו"כ השיגו מברייתא זו בשו"ת "דבר-יהושע" (לה"ר יהושע אהרנברג ח"ג אבהע"ז סימן ה') ובשו"ת "ציץ אליעזר" (ח"ג סימן ק"ד). וראה במאמרו המקיף של תלמידי ד"ר דב פרימר: קביעת אבהות ע"י בדיקת דם במשפט הישראלי ובמשפט העברי 8 (עי' שנתון המשפט העברי ה' תשל"ח 219), שבו נעזרתי רבות. יצויין כי בספר "לב אברהם" (הלכות רפואה לחולה ולשמשיו ח"ב ע"מ י"ז מאת ד"ר אברהם סופר אברהם) מופיעה הערתו של הרש"ז אוירבך שליט"א ביחס לברייתא הנ"ל במסכת נדה, כדלהלן : "יתכן שדברי חז"ל אינם כל כך כפשוטם ולא נוגע כלל לסוגי הדם, אך גם בלאו האי טעמא אין להסתמך על זה". אמנם, בפסק הדין שהוזכר לעיל (כרך ב' עמ' 124 נכתב ע"י הרי"נ רוזנטל שליט"א) הוכיחו שהברייתא במסכת נדה נפסקה להלכה. 
 
ההוכחה היא ממה שנפסק בשו"ע יור"ד הלכות מילה (סימן רס"ג, ב') : "אשה שמלה בנה הראשון ומת מחמת מילה... ומלה גם השני ומת מחמת מילה, הרי הוחזקה שבניה מתים מחמת מילה... 
 
והוא הדין אם איש אחד מל בנו ראשון ושני ומתו מחמת מילה לא ימול השלישי בין שהיו לו מאשה אחת או שתים". 
 
והגיה הרמ"א : "ויש חולקין וסבירא להו דלא שייך באיש רק באשה 9 (חידושי אגודה פר"א דמילה) ונראה דספק נפשות לקולא". והסביר הט"ז (סק"א): דלכן לא שייך באיש רק אשה, לפי שהדם בא מן האשה". וכ"כ בביאור הגר"א סק"ד. 
 
הרי לפנינו מחלוקת השו"ע והרמ"א אם יש להסתמך על הברייתא במסכת נדה 10, ולקבוע שדם הילד בא רק מן האם. אולם בפסק הדין שם הובאו דברי החתם סופר בתשובה (אבהע"ז קלו) כי דעת השו"ע שמות הבנים מחמת מילה נובע מחלישות כוחם, ואמרו חז"ל (עדיות פ"ב, ט') : "האב זוכה לבנו בכוח", ואין ראיה מזה שהשו"ע חולק על הרמ"א. 
 
על הדברים הללו יש להעיר שתי הערות: 
 
א. ישנן שתי גרסאות בברייתא בנדה, שהעיר עליהן ב"מסורת-הש"ס". גירסא אחת: "אמו מזרעת אודם שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין", ולא נזכר "דם" וגירסא שניה : "אמו מזרעת אודם שממנו עור ובשר ודם ושערות ושחור שבעין". כך שגם אם לא נקבל את דברי הרש"ז אוירבך שהובאו לעיל, ניתן למצוא כאן שתי שיטות המסתמכות על שתי גירסאות. 
 
ב. יש להבדיל בין "בדיקת דם" ל"בדיקת רקמות". בעוד שבדיקת דם עוסקת בחלוקת הדם לפי קבוצות שונות, הרי בדיקת זיהוי הרקמות אמנם מבוצעת באמצעות דגימת דם, אבל בזה מסתיים הדמיון. במאמר שצוטט לעיל ("אבהות כשאלת מדעי הדם") מתוארת הבדיקה כך :"בדיקת HLA מבוצעת בדגימת דם אשר מתוכה מפרידים את התאים הלבנים ובודקים בהם את האנטיגנים HLA. אותם אנטיגנים המופיעים על פני התאים הלבנים מצויים על פני תאי כל רקמות הגוף של הנבדק". כלומר, מאפיינים מיוחדים אלו מצויים על פני כדוריות הדם הלבנות, כשם שמצויים על כל רקמות הגוף, לכן, כל המקורות שהובאו לעיל בענין "בדיקת דם", אינם שייכים ל"בדיקת רקמות". 
 
ה. האם תמיד בטלים ממצאים מדעיים הסותרים מאמרי חז"ל בתלמוד? 
להשלמת הבירור דלעיל יש להוסיף כי דברי הרב עוזיאל "שכל בדיקה מדעית מתבטלת נגד קבלתם הנאמנה של חז"ל שכל דבריהם נאמרו ברוה"ק" - תלויים במחלוקת ידועה בין הפוסקים. 
 
הרמב"ם במורה-נבוכים ח"ג פי"ד (וכן בשו"ת תשב"ץ ח"א קסג-קסה) כתב: "... כי חכמת הלימודים היתה בזמנים ההם חסרה, ולא דברו בזה מפני היותם מקבלים הדברים ההם מנביאים, אלא מצד היותם חכמי הדורות ההם או מאשר שמעו מחכמי הדורות ההם". כלומר, חז"ל הסתמכו על חכמי הדורות ההם לפי ידיעתם, ולא היתה להם שום מסורת בדבר מן הנביאים. אולם הריב"ש (סימן תמ"ז) כתב שאין לסמוך על חכמי הטבע בניגוד לדעת חז"ל. ועיין בחומש "תורה שלימה". (לרמ"מ כשר) בראשית א', כ"ג סימן ק"נ-קנ"א, ובמאמרו המקיף של דוב פרימר שצויין לעיל 11. 
 
יש לציין דברי שנים ממחברי זמננו שיצאו בתוקף בזכות הבדיקה המדעית להוכחת אבהות. בחיבורו הגדול המקיף של ה"ר אברהם אהרן פרייס "משנת אברהם" על "ספר חסידים" (ח"א סימן רצ"א) הקשה איך סמך רב סעדיה גאון על בדיקתו, הרי ע"פ שנים עדים יקום דבר ? וכתב : "לאחר העיון נראה דהא דהצריכה תורה שני עדים לענין ממון הוא מטעם בירור... אבל במקום שיש בירור גמור אז אין הדבר צריך לעדים. לכן אם מתברר בבירור גמור שלא ע"י עדים 12, ג"כ אנו יכולים לחייב ממון. והבחינה הלזו של רבנו סעדיה היא בירור גמור, כי מה שמתברר ע"י חכמת הטבע אמת היא." ובספר "משמרת החיים" (ה"ר חיים דוד רגנשברג סימן ל"ז) כתב : "בדיקות הדם יוצאים מגדר אומדנא או השערה, ההנחה המדעית שהדם הנוזל בעורק הוולד הוא מאותו סוג של מולידיו, הוא חוק טבעי שאין בו יוצא מן הכלל, ולפיכך הוכחות כאלו הן ודאות חלוטית, שאפילו אם יהיו עדויות נגדו נכריע את הכף כמותן והעדים יהיו בעינינו כשקרנים... כדאיתא כתובות טז. סהדי שקרי נינהו וכן איתא בבכורות כה : ביחס למומים שכולן משתנים לאחר שחיטה ועדים העידו שלא נשתנו, שקרנים המה בעינינו". 
 
ועיין בספר "יד-אפרים" (לה"ר אפרים פישל וינברגר, רב שכונת "יד אליהו" בת"א, סימן ז') בהרחבה בענין "בדיקת דם". 
 
ו. נאמנות הרופאים 
לסיכום הבירור, יש להעיר בדבר הדיון הרחב שיש בפוסקים בענין נאמנות הרופאים, מקור הדבר הוא בטור יור"ד (סימן קכ"ז) בשם בעל התרומות שהסתפק אם יש לסמוך על נאמנות הרופאים בענין נדה. הפוסקים האריכו רבות בזה, ראה בפתחי תשובה יור"ד סימן קפ"ז סק"ל וב"שדי-חמד" מערכת ט' כלל ה' שהביאו דעות שונות, נציין רק כי דעת החתם סופר בשו"ת (יור"ד קנ"ח וקע"ה ועוד) "דאין לסמוך על הרופאים על גוף פרטי מה שהם שפטו בשכלם על גוף זה, אבל המה נאמנים בדברים כללים שהמה מקובלים שיש כך וכך בעולם". אולם בפד"ר ה' ע"מ 351 הביאו משו"ת "שם אריה" (אבהע"ז סימן קי"ב) שרק בדבר התלוי בשיקול הדעת אין לרופא נאמנות, אבל בדבר התלוי במראה עינים, כגון שאמר שראה במראה שיש לאשה מכה במקור, נאמן. לפ"ז כתבו שם כי היות ובדיקת דם מבוססת על מבחן סטטיסטי שבו נבדק מספר רב של הורים וילדים, וברוב המכריע של המקרים הראה המבחן שסוג דמו של הילד זהה 13 לסוג דמו של אחד ההורים. ועל כך נאמנים הרופאים לקבוע כי סוג דמו של ילד זה אינו זהה לסוג דמם של ההורים, וממילא יצא הילד הזה מכלל הרוב. ועיין ב"חזון איש" נשים (סימן כ"ז סק"ג). 
 
הדברים אמורים שם לגבי בדיקת דם, ויש להחילם ביתר תוקף לגבי בדיקת רקמות, שהדיוק שלה מבחינה סטטיסטית, גבוה הרבה יותר. 
 
ז. רעותא נגד ההליכה אחרי הכלל "רוב בעילות אחר הבעל", עקב תוצאות בדיקת הדם 
ביחס למשמעות של "בדיקת רקמות" בענין הכרת אבהות, ניתן להשתמש כאן במסקנתו של פסק הדין הנ"ל (אשר נכתב ע"י הרמ"י שלזינגר שליט"א), הקובע כדלהלן:... מאחר ובמקום שאנו מוצאים ילד שדמו שונה 13 מדם הוריו, בע"כ עלינו לומר כי במקרה כזה יצא הילד מרובא דעלמא דרוב ילדים דמם זהה עם דם הוריהם ולפי"ז ממילא מתערער היסוד דהילד הוא של אביו, דהא דמוקמינן ילד בחזקת אביו הוא מצד הדין של רוב בעילות אחרי הבעל, אבל כשדמו שונה 13 מדם הוריו בהכרח דמקרה כזה יצא מכלל רובא דעלמא, וביתר ביאור, דיש כאן רוב נגד רוב, דהא אם נאמר דהילד בחזקת אביו בכדי לאוקמי רוב בעילות אחרי הבעל, בע"כ נצטרך לומר שילד זה יצא מכלל רובא של רוב ילדים שסוג דמם זהה עם סוג דם של אחד ההורים 13... וא"כ מאי חזית להעמיד את הילד בחזקת אביו בכדי לאוקמי רוב בעילות אחר הבעל ולהוציא מהרוב של רוב ילדים דמם זהה להוריהם, נאמר להיפך דילד זה הוא לא של "אביו" בכדי לאוקמי את הרוב של רוב ילדים דמם זהה לדם הוריהם, ונאמר דיצא מכלל הרוב של רוב בעילות אחר הבעל". 
 
והוא הדין והוא הטעם בבדיקת רקמות. 
 
אולם בפסק הדין שם הוסיפו : "מכיון דהא דמוקמינן ילד בחזקת אביו הוא מצד רוב דרוב בעילות אחר הבעל וגם מצד חזקת צדקת של האם (עיין תוס' חולין דף י"א ע"ב ד"ה כגון), וא"כ שוב י"ל דאף דהוי רוב נגד רוב, בכ"ז מוקמינן את הילד בחזקת אביו מצד חזקת צדקתה של האם. ולפ"ז יצא לנו חידוש לדינא דבמקום דאין לאם חזקת צדקת, בדיקת הדם הקובעת דסוג הדם של הילד שונה מהוריו תטיל ספק באבהות הילד". 
 
והמעיין בסוגיא שם יראה שהמהרש"א כתב שדברי התוס' הללו הם רק להו"א, "אבל למאי דמסיק אין אפוטרופוס לעריות, צ"ל דליכא חזקה להעמיד האם בחזקת צדקת, דאימא נמי דנאנסה האם, אי לאו משום דאזלינן בתר רובא". וראה ב"נימוקי הגרי"ב" בסוף המסכת מש"כ על המהרש"א, מבואר, שלמסקנה "חזקת צדקת" לא קיימת, ואין להתחשב בה, א"כ גם באם צדקת, יש להעמיד רוב כנגד רוב, ויווצר ספק, שוב מצאתי שכן הסיקו בהמשכו של אותו פס"ד. 
 
ויש להעיר עוד, לשיטת הירושלמי (קדושין פ"ד ה"ח) שלמד שממכה אביו ואמו מות יומת : "וכי דבר ברי הוא שזה הוא אביו, והלא חזקה היא שהוא אביו, ואת אמר הורגין". וזה בניגוד לשיטת הבבלי שהוא מצד רוב, וכן דעת הרמב"ם (פ"א איסורי ביאה ה"כ) : "מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו על פי החזקה אע"פ שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב, ומלקין ושורפין וסוקלין וחונקין על חזקה זו. ראיה לדין זה מה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת, ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה, כך שאר קרובים בחזקה". וציין המגיד משנה שהראיה שהביא הרמב"ם מפורשת בירושלמי ועיין בב"ש סימן י"ט סק"א. 
 
אכן י"ל שחזקה זו אינה ככל חזקות, אלא כיון שבאה מכוח סברא ורוב, דינה כרוב. וכמש"כ המהר"ם בשו"ת (אבהע"ז סימן כ"ז) שחזקה אין אדם פורע תוך זמנו באה מכוח סברא ודינה כרוב, ולא נאמר בה "רובא וחזקה רובא עדיף", על כן גם חזקה שהוא אביו באה מכוח רוב בעילות אחר הבעל, ודינה כרוב, וכשיש רוב אחר נוצר ספק. וראה "בבית מאיר" (על שו"ע אבהע"ז סימן י"ט.) שכתב שחזקה זו באה מכוח רוב ודינה כרוב. (וראה עוד ריש פרק י' להלן - העורך). 
 
ח. רוב שבטבע לעומת רוב התלוי במנהג וברצון האדם 
ונקודה נוספת. ידועים דברי הרמב"ן במלחמות (פי"ב במסכת קידושין, אשר מובאים בשב-שמעתתא ש"ד פ"ז) שכתב : אבל הטעם לשאלה זו, שאין רוב זה דומה לפלוגתא דר"מ וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן, אבל כאן אינו אלא מנהג, ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המועט, הלכך במקום איסור אשת איש החמירו". וכ"כ הריטב"א בקדושין שם (דף ז') : "דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון, כגון האי דקטן וקטנה שחולצין ומיבמין ולא חיישינן לסריס ואילונית, וכהאי דאמרינן רוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות, אל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב, וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המועט, ודאי חוששין למיעוט לחומרא". 
 
אם נבוא לשקול בפלס את הרוב בבדיקת רקמות, לעומת רוב בעילות אחר הבעל, הרי הרוב בבדיקת רקמות הוא בודאי רוב של טבע שאינו תלוי במנהג בני-אדם, והוא רוב מוחלט שלא חוששים בו למיעוט. אולם רוב בעילות אחר הבעל נוטה יותר לרוב של מנהג, כי הדבר תלוי בהתנהגות בני אדם, כשבדרך כלל ההתנהגות היא כזאת, ותמיד ישנה אפשרות שפרט זה או אחר ינהג אחרת. ולאמור, רוב של טבע עדיף מרוב של מנהג. (ומה שחידש ב"שב-שמעתתא" ש"ד פ"ח שבדיני נפשות ובדיני ממונות אין הולכים כלל אחרי רוב, ובאותם מקומות שמשמע מהם שהולכים אחר הרוב, הוא רק בהוחזק הדבר קודם לכן ומטעם סוקלים על החזקות, כבר דחה דבריו ה"שערי יושר" שער ג' פרקים א-ג בראיות ברורות ומוצקות, והוכיח שהולכים אחר הרוב בנפשות ובממונות). 
 
ובפרט לדבריהם של בעל "משנת אברהם" ו"משמרת החיים" 14 שחוק טבעי זה הוא בבחינת בירור גמור, י"ל שבירור גמור של חוק טבעי עדיף מרוב של מנהג. 
 
ט. האם להכרת האב בבתו (בעבר) יש נאמנות מדין "יכיר" כנגד בדיקות הדם? 
והנה דין "יכיר", שמחמתו ניתנה לאב נאמנות על הבן, מתבסס על רוב בעילות אחר הבעל, וכפי שהוכיח ב"ביאור-הגר"א" (אבהע"ז סימן ד' סקנ"ז), על המבואר בשו"ע (סימן ד', כ"ו), בענין פנויה שנתעברה ואמרה שהולד הוא מפלוני, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, אין זה הולד אלא ספק, שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וכתב הגר"א שם : "ממ"ש בפ"ק דחולין מנ"ל דאזלינן בתר רובא וכו' ממכה אביו וכו', ואם איתא, דלמא כשהוא והיא אומרים עליו שהוא בנו? אלא דאין נאמנין ולא מהמנין אלא משום דרוב בעילות". כלומר, רק במקום שקיים רוב בעילות אחר הבעל, יש ערך ל"יכיר". אבל במקום שרוב זה לא קיים, כגון בפנוי ופנויה, אין ערך ל"יכיר". 
 
וכן כתב בספר "אמרי-משה" סימן י"א (לה"ר משה סאקאלאוסקי מבריסק - אחד הספרים המעמיקים והמקובלים ביותר בעולם הישיבות) : "והנלע"ד, דבאמת אם יבוא אחד ויאמר על איש שאין אנו מכירים אותו כלל, ויאמר שהוא בנו וממזר הוא שבא על ערוה או על ממזרת, בזה לא יהיה נאמן כלל, דלא האמינה תורה רק לאב לומר שבנו ממזר, והיינו היכא דידעינן שהוא אב ובלא אמירתו היינו מחזיקים אותו לבנו שידעינן שאשתו הולידתו והיינו מחזיקים ודאי שהוא אביו והוא בנו, ואז נאמן לומר שממזר הוא, והיינו אף לומר שאשתו זינתה והוא אינו בנו, וכדעת רוב הפוסקים". 
 
א"כ, במקום שרוב בעילות אחר הבעל - שהוא הבסיס העיקרי לקביעת אבהות - יסתר ע"י הרוב הטבעי של "בדיקת רקמות", כשבדיקה זו תוכיח בבירור שהאדם הידוע כאביו אינו אביו, אזי יפול ג"כ ה"יכיר", אשר מתבסס על "רוב בעילות", ויחזור המצב להיות כבפנוי ופנויה שאין דין "יכיר" והולד ספק 15. 
 
לפ"ז, נוכל להגיע למסקנה בנדוננו, כי בדיקת הרקמות שקבעה שהילדה א' אינה בתו של המבקש, משמיטה את הקרקע ממה שהמבקש הכיר בה בעבר כבתו. וממילא אין לחייב את המבקש במזונות הילדה, כפי שנפסק בפנוי ופנויה. ומכל מקום לא נטיל בילדה כתם ממזרות, שכן לגבי ממזרות קבעו חז"ל שגם אם ישנה מציאות רחוקה, כגון שילדה עד שנים-עשר חודש מאז שהלך בעלה למדינת הים (כפי שמבואר בשו"ע סימן ד', י"ד) אין חוששים לממזרות, וגם לאחר י"ב חודש נחשב הולד לספק ממזר בלבד, והיות וגם לפי בדיקת הרקמות, קיימת אפשרות קלושה ביותר שהמבקש הוא אבי הילדה (במאמר שהובא לעיל צויין כי מידת הדיוק בבדיקת רקמות לגבי שלילת אבהות מגיעה 99.6%. על כן, למרות קביעתו של ד"ר גזית כי יש לשלול באופן מוחלט את אבהותו של המבקש כלפי הילדה, ניתן להניח, שאין זו שלילה מוחלטת 16 וכי ישנם פרומילים בודדים המאפשרים את האבהות), על כן לא נקבע ממזרות אולם לגבי מזונות, לא נוכל להוציא ממון מן המבקש על סמך פרומילים בודדים אלו 17. 
 
י. האם היות הבת מוחזקת כבתו של האב קובעת דין כנגד בדיקת רקמות? 
אמנם עדיין יש לעיין בדבר. נקודת העיון היא בדברי הרמב"ם (בפ"א איסורי ביאה ה"כ) שהובאו לעיל. הרמב"ם הביא ראיה שמלקים וסוקלים על החזקות ממה שדנה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת "ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו, אלא בחזקה, כך שאר קרובים בחזקה". ולעיל 18 הערנו שדברי הרמב"ם הם בניגוד לשיטת הבבלי, שלמד ממכה אביו שהולכים אחר הרוב ובהתאם לירושלמי. וראה בב"ש סימן י"ט סק"א שהעיר על כך וכן בהגהות "שי למורה" בשו"ע שם. בדברי המפרשים נאמרו הסברים שונים כיצד לשלב את דברי הבבלי עם דברי הירושלמי, לדוגמא, בספר "דברי-יחזקאל" (לה"ר יחזקאל ברשטין מסלבודקה ליטא, סימן כ"א בהג"ה - אחד הספרים המקובלים ביותר בעולם הישיבות) פירש כך : "וטעמא דש"ס דילן ודירושלמי צריכי אהדדי, דאי לא אזלינן בתר רובא נמצא דמשעה שנולד הרי הוא בספק דלמא אינו בנו. וע"ז קאמר הש"ס דילן דמכח רוב בעילות אחר הבעל נודע לנו שהנולד מאשתו הוא בנו. אבל עדיין יש להסתפק כשגדל אח"כ, מאן מפייס לן דזהו שהכה אביו הוא הנולד מאשתו, דלמא בנו הנולד אזל לעלמא וזה אחרינא הוא שכרוך אחריו, וע"כ מוכח מזה דמי שכרוך אחריו חזקה שזהו בנו, וה"ה לשאר קרובים, וזה פשוט". 
 
עכ"פ, לשיטת הרמב"ם, כל "יכיר" (שראשיתו ברוב בעילות אחר הבעל), מסתיים בסוקלים על החזקות. וראה בשב-שמעתתא (ש"ד פ"ח) שכתב כי בדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא, ודוקא ע"פ שנים עדים יקום דבר, ולא רוב ולא חזקה. והא דסוקלים על החזקות הוא מצד הוחזק האיסור, וכמו כן במכה אביו, כיון שהוקבע האיסור ע"י הרוב, סוקלים מחמת שהוקבע האיסור [ועיין ב"שערי-ישר" (להר"ש שקופ) ש"ג א-ג, שהשיג על דבריו]. 
 
והנה יש לדון במקום שהוקבע והוחזק האיסור, ולבסוף נתברר שהקביעות בטעות יסודה, האם בטלה החזקה למפרע, או שמא נוצר כאן דין איסור העומד בפני עצמו, למרות שכלפי שמיא גליא שהקביעות בטעות יסודה, וברור, שאם נניח שהוחזק האיסור יוצר דין בפני עצמו, אזי גם אם יתברר לנו ע"י בדיקת רקמות שהיתה מוחזקות בטעות, ישאר בעינו דין סוקלים על החזקות. 
 
לכאורה יש להביא ראיה שדין סוקלים על החזקות יוצר חלות איסור בפני עצמו, והוא מדין הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה משום נדה, שלפי האמור בסוגיא בקדושין (דף פ' ע"א) וברמב"ם (פ"א אסורי ביאה הכ"ב) הוא מדין הוחזק האיסור, והנה כתב הר"ן בכתובות (דף כ"ב ע"א) כי אע"פ שבאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, "מיהו אם הוחזקה נדה בשכנותיה דאמרינן בסוף קדושין דבעלה לוקה עליה משום נדה, אפילו נתנה אמתלא לומר לא לבשתי בגדי נדות אלא מפני כך, אינה נאמנת, דכיון דבעלה לוקה אלמא כנדה משוינן לה, כ"כ הרשב"א". משמע, שלמרות שמועילה אמתלא מן הדין, כיון שכנדה משוינן לה בעלה ילקה. 
 
וראה בטור ובשו"ע (יור"ד סימן קפ"ה ב') שפסקו: "ואם הוחזקה נדה בשכנותיה כגון שראוה לובשה בגדים המיוחדין לה בימי נידותה, חשיבא כודאי טמאה". דהיינו, המוחזקות כנדה, יוצרת דין של ודאי טמאה. אמנם בהמשך אותו סימן הביא הטור את דברי הרמב"ן : "כתב הרמב"ן הוחזקה נדה בשכנותיה ואח"כ אומרת טהורה אני אפילו נותנת אמתלא לדבריה שאומרת לא לבשתי בגדים אלו אלא שלא תטרידני עכשיו כי לא הייתי בריאה, אינה נאמנת ע"כ. ר"ל, כיון שראינוה לובשת בגדי נדותה הוי כאילו ראינו שראתה, שאז אינה נאמנת לומר לא ראיתי. 
 
ותימה הוא ! וכי עדיף הוחזקה נדה בשכנותיה מכשאומרת בפירוש טמאה אני שנאמנת שוב לומר טהורה אני ע"י אמתלא ?". וכן כתב המגיד משנה (פ"ד אסורי ביאה ה"י) שזו דעת הרמב"ם. ועיין בשו"ת מהרי"ק (סימן פ"ז) שכתב: "הרי לך דאפילו באמתלא אינה נאמנת נגד החזקה לדברי הרמב"ן. ואע"ג שתמה עליו בעל הטור יורה דעה, מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליו". 
 
מבוארת דעת הרשב"א, הרמב"ן הטור והשו"ע, וכן דייק המגיד משנה ברמב"ם, שהוחזקה נדה בשכנותיה נחשבת לודאי טמאה ולא מועילה כל אמתלא לסתור את המוחזקות. ולפ"ז, ניתן לומר שהוא הדין במוחזקות כאביו, לא ניתן לסתור את המוחזקות בשום דרך, ועצם המוחזקות מחשיבה אותו כאביו, וסוקלים ושורפים על חזקה זו, ועל כן, גם אם בדיקת רקמות יכולה לעמוד כנגד רוב בעילות אחר הבעל, אין ביכולתה לסתור את המוחזקות שנוצרה, וכיון שבנדוננו הוחזקה הילדה כבתו של האב, אין כל אפשרות לסתור מוחזקות זו. 
 
כך מטים גם דברי ה"סדרי-טהרה" (בשו"ע יור"ד סימן קפ"ה) שכתב : "ובאמת לא זכיתי להבין מה שהקשה הטור על הרמב"ן וז"ל וכי עדיף הוחזקה נדה בשכנותיה מאמרה בפירוש טמאה נדה עכ"ל, דודאי חילוק גדול יש ביניהן שהרי ע"פ חזקה סוקלין ושורפין ומכח דאפילו לא נתחזק אלא על פיהם... ואילו האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה... וא"כ ע"כ הוחזקה נדה בשכנותיה גרע מאמירה דידה... וזה שאמר הרמב"ן דכודאי משוינן כיון דמלקין על ידה ומש"ה, אע"ג דבאמירה דידה מהני אמתלא, מ"מ היכא דאיתחזק עי"ז אצל שכניה ל"מ אמתלא". וכוונתו להנ"ל, שכל שהוחזק הדבר, למרות שתחילתו היתה על פיה, שוב יש למוחזקות קיום עצמי משלה, ואע"פ שאת אמירתה יכולה לסתור ע"י אמתלא, אבל את המוחזקות אי אפשר לסתור 19. 
 
אולם, לאחר העיון, עדיין יש לדון בדבר. שורש הדיון נעוץ בפסק הרמ"א בשו"ת (שו"ת הרמ"א סימן ב', מובא בט"ז יור"ד סימן קפ"ה סק"ב). באותה תשובה נשאל הרמ"א על אשה שילדה שלש פעמים בחודש השמיני וחששה שעין הרע גורם לה, ורצתה להסתיר עיבורה מבני ביתה ושכנותיה, והסכים בעלה שתאמר טמאה אני בתחילת עיבורה כדי להסתיר עיבורה ונשאל הרמ"א אם בעלה מותר לבוא עליה בסתר, ודן הרמ"א אם יש לומר בזה את דינו של הרמב"ן שבהוחזקה נדה בשכנותיה לא מועילה אמתלא וסוקלין ושורפין על החזקות. והשיב הרמ"א בסוף התשובה : "ועוד נראה דבנדון דידן אפילו הרמב"ן מודה דמהני לה נתינת אמתלא, אע"ג דכתב דלא מהני, היינו דוקא אמתלא דמהני לגבי טמאה אני, דהיינו שתאמר שלא היה בה כח או שאר אמתלאות כאלו, ומטעם שכתב ב"י דכולי האי לא הויא שטיא להחזיק עצמה נדה בין שכנותיה, אבל בכי האי גוונא דעיקר אמתלא תלויה באחרים, ולא היתה יכולה לעשות בענין אחר, בודאי אמרינן דמהני אמתלא כזו". 
 
מבואר מדברי הרמ"א שגם במוחזקות מועילה אמתלא : ומה שכתב הרמב"ן שבהוחזקה נדה לא מועילה אמתלא, אינו משום הענין המיוחד של "הוחזק האיסור", אלא משום שבמעשיה סתרה את כל האמתלאות האפשריות אבל אם אפשר למצוא אמתלא שאינה נסתרת ע"י מעשיה למרות שהוחזקה נדה ע"י שכנותיה, תועיל האמתלא. ועיין בט"ז שם סק"ב. ובש"ך סק"ה הסכים לדברי הרמ"א. 
 
והנה הש"ך (שם סק"ג) כתב שאם אמרה לבעלה טמאה אני וחזרה ואמרה כי סברה שהיא נדה, אבל עכשיו בדקתי עצמי ומצאתי שמחמת מכה או חבורה בא אלי הדם וכיוצא בזה נאמנת, ובפתחי תשובה שם סק"ג כתב שכיון שהש"ך הסכים לרמ"א שבמקום שא"א בעין אחר מועילה אמתלא גם בלבשה בגדי נדה, א"כ אם לבשה בגדי נדה והוחזקה כנדה, ואח"כ אמרה, שעשתה כך משום שסברה שהיא נדה אבל עכשיו בדקה עצמה ומצאה שמחמת מכה בא הדם, תהיה נאמנת. וציין הב"ח ש"הכרתי ופלתי" ו"תורת השלמים" בשם המהרי"ק חולקים על זאת. 
 
המעיין במהרי"ק שצויין ב"תורת-השלמים", ימצא שאין המהרי"ק חולק מבחינה עקרונית, וז"ל "החתם סופר" (שו"ת יור"ד סימן ט') : "אך המנחת-יעקב סימן קפ"ה כתב דמהרי"ק שורש פ"ז משמע דאפילו אם א"א בלא מעשה נמי לא מהני אמתלא, ועיינתי במהרי"ק וכתב שם כגון דאמרה לא נזדמנו לה באותה שעה בגדי טהרתה יע"ש, ומשום הא לא איריא, דאנן לא בעינן תירוץ ואמתלא רק על מה שהחזיקה עצמי נדה לומר הן החזקתי עצמי מטעם פלוני ופלוני, זה הוא אמתלא, אבל לומר מעולם לא החזקתי עצמי אלא לא נזדמנו לי בגדי המיוחדים לטהרה, הרי מכחשת גוף החזקה שהוחזקה בה, זה לא מהני, דהוה לה ליקח תוף בידה ולפרסם דטהורה היא ולא נזדמנו לה בגדי טהרתה". 
 
כלומר, גם למהרי"ק, במקום שאין אפשרות אחרת או שטעתה ומחמת טעות לבשה בגדי נדה, תועיל אמתלא למרות המוחזקות, גם "הכרתי ופלתי" בחיבורו "תפארת ישראל" על הלכות נדה (סימן קפ"ה סק"ב) אינו חולק מבחינה עקרונית. הכו"פ מחדש שגם אמתלא של טעיתי לא תועיל במקום שלבשה בגדי נדה והוחזקה כנדה. טעמו : "וצריך לומר דס"ל כשעושה מעשה מתישבת הרבה ומדקדקתו היטב לדעת אי משל דם נדה או כיוצא בזו היא, טרם שתעשה מעשה, ולכך אינה נאמנת בשום אופן. כוונתו, שאמנם מבחינה עקרונית מועילה אמתלא למרות המוחזקות, אלא שבהיות ועשתה מעשה רב בלבישת בגדי נדה, היתה צריכה להביא בחשבון את כל האמתלאות האפשריות, ולכן לא מאמינים לה. וכן מוכח בסוף דברי הכו"פ שהסכים לפסק הרמ"א, וכתב שודאי מותר לבעלה (בנדון שנשאל הרמ"א) לשמש עמה בסתר כי קמיה שמיא גליא והיא יודעת מאמתלא, או שתאמר האמתלא בבי"ד קודם ששימש עמה, אבל לא יועיל לומר האמתלא לאחר ששימש עמה. 
 
ואכן כך כתב ה"חתם-סופר" בתשובה הנ"ל : "כל הפוסקים פה אחד מסכימים להא דרמ"א דאם א"א בענין אחר מהני אמתלא", כלומר, דברי הרמ"א מוסכמים פה אחד מכל הפוסקים, שאמתלא מועילה לסתור מוחזקות של איסור. 
 
אמנם ב"סדרי-טהרה" (יור"ד סימן קפ"ה סוף סק"א) רצה להוכיח שדברי הרמ"א הם בניגוד לתוס' ע"ש, אולם אין דבריו מוכרחים, בפרט שהסכמת כל הפוסקים פה אחד היא כרמ"א. 
 
לאור כל זאת נמצינו למדים, שהיות והמוחזקות של אב כלפי בנו, היא אותו סוג מוחזקות של הוחזקה נדה, כי הכל נלמד ממקור אחד כמש"כ בסוגיא בקדושין וברמב"ם, על כן, כשם שניתן לסתור את המוחזקות של נדה ע"י אמתלא מוכחת, ה"ה ניתן לסתור את המוחזקות של אב ע"י אמתלא מתאימה, וכשם שלדעת הש"ך אם אומרת טעיתי וחשבתי שאני נדה ולכן החזקתי עצמי כנדה, מועילה אמתלא ובטלה המוחזקות, כמו כן אם יאמר האב טעיתי והחזקתי את הילדה כבתי משום שסברתי שהיא בתי, אולם עתה הוברר לי שאינה בתי, תועיל האמתלא ותבטל המוחזקות 19. 
 
ולגבי ה"יכיר" כבר כתבנו לעיל לפי ביאור הגר"א, שהיות ורוב בעילות אחר הבעל מוכרע ע"י הרוב הטבעי של בדיקת רקמות, נופל גם ה"יכיר" הנסמך עליו. כך שחזרנו למסקנה שאין לחייב את המבקש במזונות הילדה. 
 
יא. שינוי במסקנה ההלכתית עקב תוצאות הבדיקה החריגות של זהות מלאה בין האם לבת 
חזרתי ועיינתי בסוגיא זו ומצאתי כי למרות כל האמור לעיל, בנדוננו המצב שונה. ראשית, כבר ראינו לעיל 19א (במאמר המדעי שעליו הסתמכנו, שגם בדיקת רקמות (בדיקת HLA, בלשונם) אינה יכולה לספק תשובה חד-משמעית של 100% , ובלשון כותב המאמר (ע"מ 64): ..."אף לפי התוצאות שסיפקה שיטת ה-HLA אין עדיין לומר כי קיים מכשיר מדעי המסוגל לספק תשובה חד-משמעית לאבהותו של אדם בצורה המתקרבת באופן מתמיד להסתברות של 100%. לפי המספרים שהובאו במאמר וצוטטו לעיל, ניתן להגיע בעזרת שיטה זו לשלילת אבהות בהסתברות של 99.6% לכל היותר. אמור מעתה, כי קביעתו של ד"ר גזית על שלילה מוחלטת של אבהות המבקש כלפי הבת א', הכוונה היא לשלילה מוחלטת בשפת המדע, הקוראת להסתברות גבוהה כל כך ערך מוחלט. אולם, למרות הכל, קיימים פרומילים אחדים של סיכוי שהמבקש הוא אבי הילדה. 
 
והנה, ביה"ד התכתב עם ד"ר גזית מספר פעמים, ביחס לתוצאות מימצאיו. מתוך דבריו עולה כי לגבי הילדה קיים מצב מיוחד, מבחינת הרכב רקמותיה, מבלי קשר לשאלת האבהות. 
 
ואלו דבריו של ד"ר גזית (במכתבו מיום 14.1.82): "העדר מסמנים משותפים בין הילדה א' לבין פלוני (האב) שוללת את אבהותו 20, ובכל מקרה אחר זו היתה מסקנה בלתי נמנעת, הספקות שהתעוררו אצלי הנם תוצאה של זהות מלאה בין הילדה לבין אמה, ואחת האפשרויות להסבר במקרה זה היא שלאביה הביולוגי ולאמה מסמנים משותפים כמו למשל בנשואין של קרובי משפחה, זו גם הסיבה שביוזמתנו חזרנו על הבדיקה מספר פעמים ובשני דימומים נפרדים. אולם לגופו של ענין ובהתאם להבנתי, תוצאות הבדיקה כפי שנתקבלו שוללות באופן מוחלט את אבהותו של פלוני ביחס לילדה א'". 
 
לאחר שביה"ד בקש הבהרה נוספת, כתב ד"ר גזית מכתב נוסף (מתאריך 28.1.82), כדלהלן: "לפי המידע המצוי בידי והמקובל בעולם, כל צאצא יורש את מחצית תכונותיו מאביו והמחצית השניה מאמו. הדבר נכון לגבי כל התכונות התלויות בתורשה, וזה כמובן כולל את המערכת הנבדקת על ידינו. מאחר והילדה זהה באופן מוחלט לאמה, הרי שחסרים בה המרכיבים שהיא צריכה היתה לרשת מאביה. בהתאם לחוקי התורשה 21 היא איננה יכולה לרשת את כל תכונותיה מאמה, ולכן חלק ממה שזיהינו אצלה צריך לבוא מאביה הביולוגי, אנחנו מחסרים את תכונות האם מהילד, והיתרה צריכה לבוא מהאב. במקרה זה, באם היינו מחסרים את תכונות האם מהילדה לא היה נשאר דבר, ואם היינו מחסרים מחצית, המחצית השניה לא נמצאה באב, ומתוך כך הסקתי שזו שלילה מוחלטת (100%). הצעתך, כי יתכן וקימת אפשרות רחוקה שפלוני הוא אכן אביה של הילדה, אינה ידועה לי ואינה מתישבת עם המידע המצוי בידי. האמת היא שהבעיה הזאת הטרידה אותי לא מעט, ולכן חזרנו על הבדיקה מספר פעמים על מנת למנוע כל אפשרות טעות, ואכן התוצאות אומתו". 
 
משמעות דבריו של ד"ר גזית היא, כי היות וכל האנטיגנים שנמצאו בילדה זהים לחלוטין לאמה, ואין באף אחד מהם זהות למבקש, והיות ולילדה חייב 22 להיות אבא כל שהוא, הרי המסקנה היא שלאביה הביולוגי של הילדה ולאמה זהות אנטיגנית. 
 
אין ספק שזו תופעה נדירה ביותר גם אם מדובר בקרובי משפחה שאב ביולוגי יעביר לבת את אותם האנטיגנים HLA אשר נמצאים אצל האם כשהבת קבלה מן האם מחצית מהאנטיגנים HLA, ואת "ההשלמה" (הזהה בדיוק לאנטיגנים של האם שלא הועברו בירושה) מן האב הביולוגי הלא ידוע. 
 
ומאחר ואפשרות זו נדירה, אם כן עלינו להביא בחשבון אפשרויות נדירות אחרות 22 הקשורות בשלילת אבהות ע"י אנטיגנים HLA, בהם מתקבלת תוצאה "שלילית כוזבת" 23 [למרות שלא נחשוש להם במקרים רגילים, ונמנע מלהוציא ממון מהבעל רק עקב החשש הנדיר כמו שנתבאר לעיל 24]. 
 
ואם כן בכל מקרה עלינו לומר שהילדה א' יצאה מכלל הרוב המוחלט שיש בבדיקת רקמות והיא שייכת או למיעוט של האפשרות הנדירה אותה הציע ד"ר גזית, או למיעוט שבאפשרויות הנדירות האחרות. 
 
אם כך הם פני הדברים, לא נוכל להשתמש ברוב הטבעי של בדיקת רקמות בכדי לסתור את רוב בעילות אחר הבעל, ואת ה"יכיר" וה"מוחזקות" שבעקבותיו, מאחר ומדובר במקרה נדיר ביותר שבו שייכת הילדה, בהכרח, למיעוט נדיר, זה שבאפשרות הראשונה או זה שבאפשרות השניה. על כן יבוא "רוב בעילות אחר הבעל" ויכריע בין שתי האפשרויות הללו, לטובת אפשרות ב', וכך יקבע שהמבקש הוא אבי הילדה לכל דבר. 
 
מסקנת הדברים, לאור האמור : 
 
המבקש פלוני (האב) הוא אביה של הילדה א' לכל דבר. 
 
ניתן היום י"ט אייר מב' 12.5.82 
 
הרב שלמה דיכובסקי אבה"ד 

----
 
1 MHC - מערכת תיאום הרקמות המרכזית. ראה לעיל עמ' 162-149 - העורך. 
2 תוצאות בדיקת האנטיגנים מטיפוס HLA של ארבעת בני המשפחה.(כפי שנמסרו בחוות הדעת של ד"ר גזית) היו דלקמן: (להסבר עיין לעיל עמ' 158-151). 
1. פלונית (האם): HLA A2, A11, Bw21, Bw35 
2. פלוני (האב): HLA A9, A26, Bw41, BwX* 
3. א' (הבת): HLA A2, A11, Bw21, Bw35 
4. ב' (הבן): HLA A2, A9, Bw21, Bw41 
מסקנה: לאם שני הפלוטיפים: 
1. A2, Bw21 2. A11, Bw35 
לאב שני הפלוטיפים : 
1. A9, Bw41 2. A26, BwX 
לבן ב' שני הפלוטיפים : 
1. A2, Bw21 שמקורו באם 
2. A9, Bw41 שמקורו באב 
לבת א' שני הפלוטיפים : 
1. A2, Bw21 2. A11, Bw35 
הזהים בדיוק לשני ההפלוטיפים של האם. - העורך 
* משמעות הסימון X היא שלא נתגלה בבדיקת האנטיגנים של האב אנטיגן Bw נוסף על 41. הסבר לכך ראה לעיל עמ' 158 בקטע האחרון של פרק ו'. 
3 תמוה שד"ר גזית מציין "אחת האפשרויות" ואיננו מציין אפשרויות אחרות. דיון באפשרויות נוספות ודרכים לאיתור האפשרות הנכונה ראה להלן עמ' 184-179: - העורך. 
4 לא ברור מדבריו של ד"ר גזית אם "קיים ספק " לגבי אבהותו של פלוני על א' כמו שכתב במכתבו מ-16.12.81, וכמו שמשמע מן הביטוי "אחת האפשרויות להסבר..." במכתבו מ-1.82. 14, או שתוצאות הבדיקות "שוללות באופן מוחלט את אבהותו של פלוני ביחס לא' (הבת)" כמו שכתב בהמשכו של המכתב האחרון. מקובל שהמתודה המדעית מתירה ספקות ואי-ידיעה, אך איננה מתירה בחירה של "אחת האפשרויות" והפיכתה למסקנה מוחלטת ללא הוכחה. - העורך. 
5 על עקרונות התורשה של אנטיגנים מטיפוס HLA ראה לעיל עמ' 154 ; 158-157. - העורך. 
6 הבסיס המדעי הרלוונטי מול השאלות העקרוניות בתחום ההלכה הובא לעיל (הערה 1 ) - העורך. 
7 לא ברור אם הכונה באמת לר' סעדיה גאון. ראה במאמרו של פרופ' פרימר להלן עמ' 198 הערה 77. - העורך. 
8 וראה להלן עמ' 185 מהדורה מורחבת ומעודכנת של מאמר זה. - העורך. 
9 דין זה של הרמ"א המובא גם במאירי על מס' יבמות דף ס"ד ע"ב (שהבין כך בדעת התלמוד ללא נימוק) מוסבר היטב עפ"י עקרונות מדע התורשה (גנטיקה) החדיש. מחלת ההמופיליה** המתבטאת בכך שדמו של החולה אינו נקרש (ולכן כל דימום קל עלול לגרום למוות, כולל כמובן דימום ברית המילה), הינה מחלה העוברת בתורשה יחד עם כרומוזום X (ראה אסיא ל"ד, עמ' 11). נזכיר כי לזכר יש כרומוזום X יחיד אותו ירש מאמו (וכנגדו ירש כרומוזום Y מאביו). ולנקבה יש שני כרומוזומי X אחד תורשה מהאם ואחד מן האב. מחלת ההמופיליה באה לידי ביטוי רק אצל חולה שכל כרומוזומי ה-X שלו נגועים. הדבר נדיר בנקבה ששני הכרומוזומים X (שמקורם משני מורישים שונים) יהיו פגועים, ולעומת זאת באשה אשר אחד מכרומוזומי ה-X שלה נגוע (והיא לא תהיה חולה עקב הכרומוזום התקין) חלק מבניה הזכרים ירשו ממנה את הכרומוזום הנגוע שיהיה כרומוזום X יחידי אצלם. וכמובן הם יהיו חולי המופיליה. ולכן אשה שאחד מבניה חולה המופיליה, והדבר נתברר עקב מותו כתוצאה מדימום המילה, מוכח שלמרות היותה בריאה, היא נושאת כרומוזום X אחד נגוע, ולכן קיים סיכון של 50% שגם בנים אחרים שלה ירשו ממנה את הכרומוזום הנגוע. 
לעומת זאת זכר בריא (האב - לדוגמא) ברור שאינו נושא כרומוזום X נגוע. שכן אילו היה הכרומוזום X שלו נגוע, היה חייב להיות חולה בעצמו, שכן כל הכרומוזומי X שלו (כלומר כרומוזום ה-X היחיד) נגועים. (דרישת התלמוד ששני בנים ימותו מחמת מילה כתנאי לאיסור מילת השלישי נובעת מכך שמיתת בן אחד יכולה להיות מקרית כתוצאה מסיבוך לא-תורשתי שאינו קשור בהמופיליה, ורק מיתה שניה מצביעה על פי כללי החזקות, על מהלך תורשתי כפי שנתבאר.) 
עקרון זה מסביר מדוע גם המצאות המחלה בבני אחיות של אשה מעוררת חשש סביר להימצאות המחלה בבני האשה, שכן המצאות המחלה בבני האחות מצביעה על כך שהאחות נושאת כרומוזום X אחד (מתוך 2) נגוע. מסקנה : אחות זו קיבלה הכרומוזום הנגוע מאמה. לכן קיים סיכוי שגם האשה (הבת השניה של אותה אם) קיבלה בתורשה את הכרומוזום הנגוע (הסתברות של 50%). ואם כן אזי קיים ספק שקול שבני האשה יירשו את הכרומוזום X הנגוע ויהיו חולי המופיליה, אשר עד לדור האחרון המילה היתה לגביהם סכנת מוות. 
ומובנים אם כן דברי המאירי ע"פ הגמרא (שם) : "ולא סוף דבר שהבנים מחזיקים אלא אף אחיות מחזיקות. רצה לומר: שאם נולד בן לראשונה ומת מחמת מילה ונולד בן לאחותה ומת אף הוא מחמת מילה, לכשנולד בן לשלישית לא תמול, שאף היא הולכת אחר האחיות". - העורך. 
** מחלת ההמופיליה היא השכיחה ביותר מבין כל הליקויים התורשתיים של מערכת קרישת הדם, והיא מופיעה בשכיחות ממוצעת של 1:10.000 (אחד לעשרת אלפים מהאוכלוסיה). ראה Harrison's Principles of Internal Medicine 9th ed. (1980), סוף עמוד 1560 . 
10 מאחר וברע"א, ובראשונים עליהם הוא מסתמך (ראה למשל המאירי יבמות סד :) לא הוזכר טעם ההבדל בין אשה לאיש, ומאחר שניתן להסביר את התופעה הזו על פי האמור בהערה 9 (ואין ספק שמבחינה נסיונית הבחינו חז"ל בהבדל בין אשה לאיש לגבי העברת מחלת ההמופיליה) - אם כן, לכאורה, אין ראיה מהבאת ההבדל הזה להלכה. לכך שהטעם קשור בברייתא במס' נידה לא., ולכן אין להקשות מדברי הרמ"א על המובא בשם הגרש"ז אויערבך שליט"א. - העורך. 
11 להלן עמ' 185 וראה מכתבו של הגריא"ה הרצוג זצ"ל בנדון המופיע להלן עמ' 196 - העורך. 
12 וכן מבואר ברמב"ם סוף הל' גירושין (פרק י"ג הל' כ"ט) ובהל' סנהדרין (פרק כ"ד הל' א). וראה אביעזרי לגרא"מ שך שליט"א (תש"ח, ומהדורה שניה תשל"ה) על הרמב"ם סוף הל' גירושין. - העורך. 
13 "דמו שונה מדם הוריו" - כוונת הדברים שיש מרכיבים גנטיים בדם שאינם מצויים אצל אף אחד מההורים . אך סוג הדם המוגדר במונחים A, B, O יכול להיות שונה משל הוריו לדוגמא : אב שסוג דמו הוא A (אך קיים מרכיב גנטי נסתר אשר אילו פעל לבדו היה מביא לידי סוג דם O) ואם שסוג דמה B (וגם בה קיים מרכיב גנטי נסתר שלבדו היה מביא לידי סוג דם O) אזי סוג דמו של הבן יכול להיות או AB או A או B או O בהתאם לכללי התורשה. 
דהיינו: אם הבן ירש מאביו את המרכיב הגנטי של A ומאמו את מרכיב הגנטי של B, אזי סוג דמו יהיה AB. אם הבן ירש מאביו את המרכיב הגנטי של A, ומאמו את המרכיב הנסתר (שלבדו היה מביא לידי סוג דם O), אזי סוג דמו יהיה A. אם הוא ירש מאביו את המרכיב הנסתר ומאמו את המרכיב הגנטי של B, אזי סוג דמו יהיה B. ואם הוא ירש הן מאביו והן מאמו את המרכיב הנסתר - אזי סוג דמו יהיה O. לעומת זאת כאשר סוג הדם של שני ההורים הוא O, היינו אצל כל אחד מההורים שני המרכיבים הגנטיים הם O אם לכן יימצא דם מסוג A או B, אזי ברור שאת המרכיב הגנטי הזר (A או B) לא קיבל מאמו או מאביו המשוער. - העורך. 
14 הובאו דבריהם לעיל פרק ה'. - העורך 
15 הערת הדיין בביה"ד הרבני באשדוד, הרב י. אליעזרוב שליט"א : מה שכתב שאין נאמנות של יכיר אם לא הוחזק שהוא אביו, נראה דכיון בנידו"ד שהוחזק כאביו כה"ג יש נאמנות של יכיר והיינו כיון דהכא הוי ספק דהוי רוב נגד רוב כפי מ"ש שם, א"כ כה"ג היכא דהוחזק כאביו מהני מדין יכיר לומר שזה בנו. 
16 וראה גם הערות 3 ו4 - לעיל. - העורך. 
17 הערת הדיין הרב י. אליעזרוב שליט"א : ומש"ש חילוק דלענין ממזרות לא הוי ממזר אבל דין יכיר אין כאן, נלע"ד דלא דק משום דכה"ג הוי תרי מילי דסתרי אהדדי דאם אין יכיר, היינו שאנו מחזיקים שאינו אביו, א"כ ע"כ הוי ממזר. ואת"ל דהוי ספק ואין דין יכיר כה"ג, א"כ עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא והוי ספק ממזר שאסור לבוא בקהל מדרבנן כדאיתא בשו"ע אהע"ז סי' ד'. 
18 סוף פרק ז' - העורך. 
19 הערת הדיין הרב י. אליעזרוב שליט"א : מ"ש להאריך לענין אם הוחזק בטעות שא"א לסתור את החזקה אף שהוחזק בטעות, בודאי שזו אריכות שלא לצורך וליתא מכל וכל. דברור דאם הוחזק בטעות אין זו חזקה כלל ועיקר, ומ"ש לענין אמתלא דלא מהני כה"ג אינו נוגע לכאן כלל משום דשם אפשר שנאמנות אמתלא לא מהני נגד מעשה שהוחזק על ידה, אבל כשהבדיקת רקמות ברורה שזה לא אביו א"כ כל ההוחזק היה בטעות ואזלינן בתר בדיקת רקמות אם נניח שאכן הבדיקה היא ראיה חותכת וברורה, (שגם זה צ"ע). אבל למסקנא נראה לומר מכיון שהבדיקה עדין אינה ראיה חותכת ב100 אחוזים, וכן כאן התוצאות היו נדירות אף לפי דעתם, וכן הוחזקה כבתו ורוב בעילות אחר הבעל, לא נוכל להוציא מחזקת בתו. וע"כ אנו פוסקים שהיא בתו לכל דבר כנלע"ד. 
19א עמ' 165 בראש פרק ב'. - העורך. 
20 ראה פירוט ה- HLA בהערה 2 לעיל - העורך. 
21 ראה הערה 5 לעיל. 
22 עיין בכורות מב: הואיל ואישתני אישתני, ואכמ"ל. וראה להלן מ. הלפרין, האם נתגלתה פרתנוגנזה אנושית בביה"ד הרבני באשדוד, עמ' 179 . - העורך. 
23 false negative - העורך. 
24 סוף פרק ט' - העורך. 
 

קביעת אבהות/ הרב אבישי נתן מייטליס אלול תשע"ו

המקרה
אב שהיה מסופק בדבר הריונה ולידת אשתו אם הבן ממנו, ביצע בדיקת רקמות לאחר שקיבל אישור, ובו התברר כי אינו בנו. בית הדין התבקש לקבוע את היחס ביניהם, כאשר ההשלכות לכך הינם אם הוולד הינו ממזר, לעניין חליצה (אם חלילה...) ולעניין ירושה ואבילות בבוא היום, ולחיוב האב במזונות הבן.
תשובה
בעבר היתה נעשית בדיקה על פי רקמות הדם, והיו עוררין רבים של מהימנותה. כיום נעשית בדיקת DNA שנטו לסמוך עליה כסימנים מובהקים.
לפיכך, כאשר הבדיקה נעשית בקפדנות וביסודיות בפיקוח של יר"ש, ניתן לסמוך עליה לעניין ירושה ואבילות.
ולעניין הייחוס וקביעת הבן כממזר; ראשית, שלילת זהות הבעל כאב לא בהכרח קובעת את הבן כממזר, שכן ניתן לתלות בגוי. אך אם זוהה האב עפ"י הבדיקות הנ"ל, ישנה מחלוקת פוסקים אם ניתן לקבוע על סמך בדיקת הרקמות את האבהות את הייחוס, ויש שדרשו עדות עדים לפוסלו.

נימוקי הדין
בדיקות המטולוגיות לקביעת האבהות
ניתן לקבוע את האבהות עפ"י זיהוי גנטי. בכל תא של האדם מצויים 46 זוגות כרומוזומים הממוקמים בגרעין התא. 22 זוגות כרומוזומים רגילים הנקראים אוטוזומים (Autosomes), וזוג נוסף, הינו של כרומוזומי המין. בכרומוזומים אלו דחוסים הגנים, ובהם צפונות כמעט כל התכונות התורשתיות של האדם: החל מצבע עיניו, דרך סוג הדם שלו, מחלות שונות ואפילו נטייה לאופי זה או אחר.
מקור הגנים בהורים, האב מוריש עותק אחד מכל זוג והאם מורישה את העותק השני. מוטל עלינו לברר מה משקל המידע המדעי לקביעת האבהות על פי ההלכה 1 . שכן לקביעת הגדרת הייחוס דרושה עדות, או חזקה שמגדירה את הייחוס בין האב לבנו. ואין מקור לכך שאפשר לקבוע את הייחוס גם באמצעות בדיקות שיוכיחו את מצב היחס בין האב לבן.
באוגוסט 1978 רעשה הארץ בשל טעות בבית חולים 'הדסה', כאשר הוחלפו שני תינוקות, ועל סמך בדיקת HLA קבעו מי ההורים הביולוגים של כל תינוק. ויש לברר את היחס ההלכתי לבדיקות מעין אלו.
חשוב להדגיש כי החוק אוסר לעשות בדיקה כזו במקום חשש ממזרות, בלי אישור של נשיא ביה"ד הגדול או בית משפט לדיני משפחה, שסביר להניח כי לא יתקבל כזה אישור במקרה של ממזרות.
המדע בימינו מאפשר לערוך שלוש בדיקות בתחום ההמטולוגיה (Hematology) לשלילת האבהות.
א. הבדיקה הראשונה בתחום, היא בדיקת סוג הדם - על פי מספר מצומצם של מאפייני הכדוריות האדומות.
כך למשל לאדם עם סוג דם AB, לא יכול להיות ילד עם סוג דם O. בדיקה זו יכולה לשלול אבהות, אך הספציפיות שלה נמוכה מ-70%.
ב. בדיקת MHC (Major Histocompatibility Complex) או בדיקתHLA (Human Leucocyte antigen) מתבססת על השונות בין אנשים שונים בחלבונים הנמצאים על פני תאי הגוף, כחלק ממערכת החיסון.
השונות ב-HLA משפיעה בין השאר על הסיכוי להצלחה בהשתלת איברים: נסיובי המועמדים להשתלה נבדקים ועורכים בדיקה זו, המכונה סיווג רקמות ( (PRA. ככל שרמת ה PRA תהיה גבוהה, כך קיים סיכוי גבוה שהשתל יקלט. לעיתים מערכת ה-HLA קשורה בסיבה להפלות חוזרות.
עד כה מוכרים מעל עשרה חלבוני HLA. ובמבנה של כל אחד מהחלבונים קיימת שונות גדולה בין בני אדם שונים. לפיכך מכל אחד מההורים, קיימות אלפי אפשרויות לצרוף חלבונים. כאשר משווים את מערכת ה-HLA של אדם, למערכת ה-HLA של אימו ושל החשוד כאביו, ניתן לראות האם ישנה התאמה.
במידה ואין התאמה, ניתן לשלול אבהות בוודאות שנחשבת מוחלטת, (למעט אפשרות או כימרה (אדם שלתאים שלו יש מבנה גנטי שונה זה מזה) בהורה, או טעות מעבדה). במידה ויש התאמה, יתכן שמדובר בצרוף מקרים נדיר, ולפיכך לא מדובר בבדיקה אבחנתית. הספציפיות בבדיקה זו הינה מעל 90%.
במקרה של ספק בין קרובי משפחה, אשר יש דמיון גנטי ביניהם (וכתוצאה מכך דמיון ב-HLA) הסיכוי להתאמה שגויה, גבוה יותר.
ג. שיטה חדישה ומדוייקת יותר מקודמותיה מבוצעת על ידי בדיקת ה-DNA עצמו, תוך שימוש ב-(Polymerase Chain Reaction) PCR, (תגובת שרשרת של פולימראז). מדובר בשיטה מעבדתית המשמשת לשכפול של מקטעי DNA. בדיקה זו מאפשרת לזהות מקטעים גנטיים ספציפיים, ובאמצעותה משווים באופן ישיר בין רצפי הDNA של תאי האב והבן.
היתרון בבדיקה זו שהיא יכולה לבדוק מספר עצום של אתרים בגנום הידועים כבעלי מגוון (פולימורפי). כתוצאה מכך, מספר הצירופים האפשריים הוא כמעט אינסופי, והאפשרות לזהות אדם כאב ביולוגי כתוצאה מצירוף מקרים, היא אפסית. בפועל משתמשים בבדיקת 15 אתרים גנטיים שונים ובלתי תלויים, הסמנים הם סמנים פולימורפיים (מכונים גם מיקרוסטליטים), ולגבי כל אחד מהם נבחן היחס לקבלת אינדקס אבהות משולב כפי שיפורט להלן. ובכך מגיעים לוודאות של 99.999% (אחד למאות אלפים). בבדיקה זו ניתן לשלול אבהות בוודאות שנחשבת מוחלטת מבחינה מדעית. בשיטה זו ניתן גם להשתמש בדגימות שונות כגון דגימת רוק ועוד.
פרופ' ורדיאלה מיינר ראש מחלקת גנטיקה בעין כרם, הסבירה, שבדיקת האבהות יכולה לשלול אבהות אך לא יכולה להעיד בוודאות כי הנבדק הוא האב. שכן בבדיקת אבהות עושים שימוש במדד הנקרא אינדקס אבהות Combined Paternity Index (CPI).
אינדקס האבהות בוחן את היחס בין שתי הנחות הבאות לאחר בדיקת המבנים הגנטים (TRIO) של הילד, אמו והגבר הנטען (Alleged Father) ;
בדיקה זו בודקת את הסמנים הגנטים, שהם סמנים פולימורפיים (מכונים גם מיקרוסטליטים) שהם בעלי שונות מאוד גדולה באוכלוסיה - שזה כמובן יתרון עצום, שכן בכך ברור ההסתברות שהילד הינו מקבוצה זו הינו נמוך מאוד, אך מאידך יכולים לפתח 'שינוי' (מוטציה) שלא בהכרח יעיד על חוסר אבהות.
הנחה אחת, מעמתת ובודקת את המבנה הגנטי שנבדק מול הגבר שנטען שהינו האב, ותבדוק את התאמת מבנה הגנים אליו, ובכך לבקש לקבוע שהוא אביו של הילד.
הנחה שניה, יתכן שמבנה הגנטי של הילד, הינו של אדם אקראי מהאוכלוסייה.
בודקים את תוצאת המבנה הגנטי בהתאמה לגנטיות של האב ושל האוכלוסייה, וכך נקבע אחוזי הוודאיות. כלומר, אם ימצא גן נדיר באוכסלוסייה, תהיה וודאות גבוהה יותר, שאינו מקבוצה זו, אלא מהאב הנטען. לעומת גן שכיח בקרב האוכלוסייה, שאז יהיו אחוזים נמוכים של וודאות לקבוע בוודאות שהילד הינו של אב זה. כך בודקים את כל 15 הגנים, והתאמה מליאה קובעת האבהות.
פרופ' מיינר ציינה, כי ככל שנבדקים מספר גדול של גנים והתאמתם להורה, כן מידת הוודאות גדולה יותר, ומאידך, ניתן לבצע את הבדיקה על מספר קטן יותר של סמנים, על מנת להקטין את רמת הדיוק.
הסתמכות הלכתית על בדיקות מדעיות
מצאנו שחכמינו עשו בדיקות מדעיות וקבעו על סמך התוצאות שלהן הלכות, גם בהגדרת יחוס לענין ירושה. בספר חסידים בסי' רלב מובא: 'מעשה ברב סעדיה... באחד שהלך למדינת הים עם עבדו... והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד אני בנו. כשגדל הבן... והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו... וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד, ודם זה בספל אחר, ולקח עצם של אבי הבן, והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם, כי הוא גוף אחד. ולקח רב סעדי' הממון ונתנו לבנו'.
האליה רבה בסי' תקסח הקשה עליו שמדוע לא עשו חז"ל בדיקה זו: 'וצ"ע בבבא בתרא דף נח ע"א (שרבי בנאה אמר לחבוט קבר אביו בכדי ליתן ירושה) דאמר חבטו קבר דאבוכון... ולא עביד הך דרב סעדיה'. הציץ אליעזר חלק יג סימן קד העיר כי שם בדקו את העצם, ולא את הדם. והגר"א וייס תמה על תמיהתו, שהלא יתכן וכיון שהדם נקרש מכבר לא יכל רבי בנאה לבצע בדיקה זו.
הרש"ש בב"ב שם סבר שלא רצה רבי בנאה לעשות עיצה זו בכדי לא לקבוע את בנו כממזר וודאי: 'משום דע"י נסיון דס"ח יתגלה שהן ממזרים ור"ב לא רצה שיוודע פסולם ע"י'. [מצאנו א"כ אפשרות לייצר בירור חלקי, שיהא אמין ויכריע את מעמדו לענין קירוב דעת האב שנתן לו מתנה ואולי אף לעניין ירושה, ולא יהא בו כדי להכריע את שאלת הייחוס והמעמד האישי של הבן. וצריך לבחון את האפשרות לעשות בדיקה חלקית של רקמות הדם, כך איבחון מוחלט שהבן יוכל לירש את אביו, אך לא יהא בה בירור של הזהות האישית2 , ולא יפסל בשל בדיקה זו, ולא יחשב ממזר מחמתה.]
אולם הרא"ש בשו"ת כלל עג, ג כתב כי היה ברור לרבי בנאה מאומד הדעת שהוא בנו, ורק להניח את דעת הנוכחים הנחה בחוכמה לעשות מבחן רגשי לבן, וכ"כ התשב"ץ ח"א סי' פ. וכן כתב הרא"ש בהדיא בשו"ת כלל סח, כג: 'בכמה מקומות הלכו חכמי הגמרא בתר אומדנא דמוכח'.
הרשב"ם בב"ב שם בד"ה 'כולהו נכסי' כתב שרבי בנאה התבסס בפסקו על דין שודא: 'ויפה דן רבי בנאה, דלא שייך הכא אלא שודא דדייני והיינו שודא שלא רצה לחבוט... והוא מעין אומדנא''. וכן היד רמ"ה הבין בהאי דינא: 'והאי דינא נמי שודא דדיאני הוה. וכל כי האי גוונא הכי דיינינן ביה. ואי קיימי תרי דאיכא דמיערם חד מינייהו איערומי, בדקינן לה למילתא בכמה בדיקות כי האי גוונא עד שיצא הדין לאמיתו'. ומכאן למד על כל מצב מעין זה שמוטל עלינו לנסות לעשות בדיקות מעין אלו בכדי שיצא הדין לאמיתו, כמצווה על הדיין.
אומנם המאירי בבב"ב שם סבר שאין זו בדיקה רווחת ושגרתית שהכל רשאים לערוך, אלא רק לחכמי הדור: 'דברים אלו וכיוצא בהם אין מסורין אלא למלך משכיל או לחכם מופלג בחכמה יתרה ובפלפול ובחריפות יתרון גדול על כל שאר חכמי דורו בכל מיני חכמות'.
נראה שכאשר הידיעה המדעית היתה ברורה, הסתייעו בה רבותינו בכדי לברר את המציאות המסופקת.
שיטת הסוברים שאין לקבוע אבהות על סמך ממצאי המחקר
הגרב"צ חי עוזיאל זצ"ל בספר שערי עוזיאל ח"ב שער מ סי"ח שלל אפשרות לקבוע על סמך בדיקת דם את האבהות כיון שסותרת מאמר חז"ל, וז"ל: 'אין סומכים על בדיקה מדעית של דם הילד בדמיונו לזה של האב, שכן קבלה מרז"ל במסכת נידה בדף לא. שלשה שותפים באדם, הקדוש ברוך הוא ואביו ואמו, אביו מזריע לובן וכו', אמו מזרעת אודם, והקב"ה נותן בו רוח ונשמה. וכל בדיקה מדעית מתבטלת נגד קבלתם הנאמנה של רז"ל, שכל דבריהם נאמרו ברוה"ק, ברוך שבחר בהם ובמשנתם'. הובא גם בפד"ר ח"ב עמ' 123, הביאום בפסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה עמו' קצא.
וכן הכריע הגרא"י וולדינברג זצ"ל בשו"ת ציץ אליעזר חי"ג סי' קד וצידד בפסקו של הרב עוזיאל: 'ומאד נאמנו דבריו ז"ל. ואם הוא מדבר על החיוב, שע"ז, כפי שכבו' כותב, גם הבדיקה המדעית מראה רק על ספק שיתכן, אבל לא על וודאות, ברור אבל שאותו הנימוק ואותו הטעם ישנו גם כאשר הבדיקה מראה בודאות על השלילה, באשר כי כל בדיקה מדעית מתבטלת נגד קבלתם הנאמנה של חז"ל'. ושם ביאר לגבי הגמ' בנידה שבאודם כלול הדם, ושבהגהות הגר"א מגיה בהדיא ו'בדם', ושכ"כ להדיא בשאלתות יתרו שאלתא נו, ושבמדרש קוהלת מבואר ג"כ בפירוש דם. גם הוסיף שאין לסמוך על קביעות מדעיות: 'דנראה שהקביעה המדעית בזה ע"י בדיקת סוגי הדם איננה יוצאת עכ"פ מגדר השערה של באשר הוא שם. כפי שאנו רואים בהרבה מקרים שמה שהמדע קובע לוודאות כהיום, כעבור זמן מה קובעת בעצמה אחרת ומבטלת מה שקבעה בודאות תמול, וזאת לפי ההתפתחות והגילוים החדשים שמגלה לאחר מיכן. והא הרי ידוע דעת גדולי הפוסקים שאין להסתמך ולא לקבוע הלכה על אומדנות הרופאים'.
יש להוסיף שיתכן ותלי בפלוגתא בין מרן השו"ע לרמ"א ביו"ד בסי' רסג סעי' ב בדין שמתו אחיו מחמת מילה. שדעת השו"ע שאף אם מתו בני האב מאשה אחרת פטור בנו מאשה זו ממילה. ואילו הרמ"א סבר עפ"י האגודה בסי' קסד שרק אחיו מהאם פוטרים אותו ממילה. ובטעם דינו של הרמ"א כתב הט"ז שם סק"א שמבוסס על גמ' זו בנידה שמקור הדם הינו מהאם. נמצאנו, שלדעת הט"ז, השו"ע חלק על כך וסבר שאף האב שותף ביצירת הדם, ופטירת בניו מחמת מילה, פוטרת את בנו הגם שהינו מאשה אחרת.
הגר"ש דיכובסקי בפד"ר הובא באסיה לה תלה את הדעות בגירסא. והראה שיש גרסאות שלא מנו בין הממצאים שהאם מזרעת את ה'דם'.
הגר"י אהרנברג זצ"ל בספרו דבר יהושע ח"ג חאהע"ז סי' ה נשאל ע"ז אם אפשר לסמוך על בדיקת דם כדי לקבוע אבהות של ילד כסימן מובהק, והשיב: 'אומר אני ח"ו לא יעשה כן בישראל, דלא זו היא דרך תורה הקדושה. וכמ"ש בשו"ת הריב"ש סי' תמז שאין לנו לדון בדיני תורה ובמצותיו על פי הטבע והרפואה, שאם נאמין לדבריהם אין תורה מן השמים חלילה'.
וכן סבר משנה הלכות ח"ד סי' קסד: 'אפילו יעשו כל מיני המצאות מדע שבעולם ויחליטו שהוא בנו ודאי... לא נקבל הכרעתם בזה, כיון שהאב מכחישם ואומר שאין זה בנו אלא ממזר והתורה נתנה לו כח להכיר, ואנן אהלכה סמכינן בזה'.
בתחומין כא הובא תשובת הגרמ"ש קליין שהיתה על דעת הגר"ש וואזנר שאין לקבוע ממזרות על סמך בדיקה זו דנ"א אף שמבחינה מדעית אי התאמה הוא בירור מוחלט. וכתב שכן דעת הגר"נ קרליץ. וכיון שלא קיבל את הבדיקה כהכרעה מוחלטת, סבר שאין לנהוג אבילות על גבר נשוי מחשש שבכך קובעים את זהותו ואשתו תתיר עצמה מכבלי עגינותה על סמך כך שבעלה נקבר. אך על רווק ניתן להתאבל על סמך בדיקה זו. ולעניין ירושה נקט שלא יוכל להוציא מיד יורשים וודאים המוחזקים בנכסים, אך בהעדר מוחזק, יוכל לירש. ואם הבדיקה הראתה שלילי, ואינו בן של פלוני, יכולים לנשלו מהירושה. ונחשבת לסימן מובהק לעניין להתיר מחבל העגינות, אם הפיקו אתDNA מגוף הבעל עצמו. ובדיקה שהופקה על סמך קרוביו לא מספקת יותר מאשר סימן בינוני. ומעין זה הובא בקובץ ישורון כרך יב עמ' תקלה.
בשו"ת יבי"א ח"י אה"ע סי' ח ט ובסי' יב יג כתב בזה"ל: 'הנה זכורני כי בשבתי בשבת תחמוני בביה"ד הגדול (עם הגר"א גולשמיט והגר"ב ז’ולטי) הסכמנו פה אחד שאין לסמוך על בדיקת רקמות הדם'. כן פסק גם הגר"ש משאש בשו"ת שמש ומגן חאה"ע סי' יז.
בבית הדין הרבני בחיפה (הגרי"נ רוזנטל, הגר"ב רקובר והגר"ע הדאיה) שלל את קביעת האבהות על פי סיווג הדם, אך ניסו ליישב את הסתירה המדעית ואמרו: 'הבדיקה מתיחסת לא רק לגוף הדם אלא לתאי ורקמות הדם, וזה בא מכח האב גם כן'. כלומר, להבנתם ישנו הבדל בין הנאמר שהדם מגיע מהאם שהוא 'גוף הדם', לבין תאי ורקמות הדם שנבדקים במעבדות שבהם מעורב גם תאים מהאב. וצ"ל שכוונתם היתה שהמוגלובין (Hemoglobin) הינו תוצר מהאם בלבד בעוד הכדוריות הלבנות (WBC) מוצאם מהאב.
אך הגרש"ז אויערבאך בהערותיו על ספר לב אברהם ח"ב עמ' יז באר כי גמ' זו לא ביקשה לומר את ההיבט המדעי והפיזי: 'יתכן שדברי חז"ל אינם כ"ב כפשוטם ולא נוגע כלל לסוגי הדם. אך גם בלאו האי טעמא אין להסתמך על זה'. הרי שיש במדרש חז"ל זה ביאור רוחני לשותפות ביצירת הוולד. ולדבריו, אין סתירה בדברי חז"ל למידע המדעי, אך לא רצה אז לסמוך על בדיקה זו. וכן תמה הגר"א וייס דמנא לן שמאמר זה התייחס לבדיקת הדם על מרכיבה, שמא האדום בא מהאם ויתר מרכיבי הדם מן האב, וממילא אין סתירה למידע המדעי. ובמאמרו של פרופ' דב פרימר אסיא לה כתב שבאר של הגרש"ז אויערבאך שמשקל בדיקה זו הינו כשל דין 'רוב'. ובספר נשמת אברהם אהעז"ר ח"ג סי' ד עמ' סט כתב שהגרש"ז אויערבאך כתב לו שאחרי שבדיקה זו התנסתה בעולם והתקבלה כדבר אמת וברור, ניתן לסמוך על כך. והדגיש הר"א אברהם שם שלא היה כלול בדברי הגרשז"א קביעה לעניין ממזרות, כשאפשר לתלות באופן רחוק שאינו ממזר.
שיטת המצדדים בבדיקות מדעיות לקביעת אבהות
אולם בניגוד לאסכולה הקודמת ששללה את מיהמנות הבדיקות, הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל הובא מכת"י בחוברת אסיא לה עמו' 49 כתב מכתב שבו תמה על השוללים את הבדיקה המדעית הרווחת, ותומך בקבלת המידע המופק מבדיקת הרקמות: 'כמעט בושתי ונכלמתי מדברי כ"ג... ביחס של ביטול כלפי בדיקת הדם... מה שייך לדבר על נאמנות רופאים בדבר שנתקבל לברור מכל גדולי המדע הרפואי בכל העולם כולו! רז"ל אינם אומרים בשום מקום שקיבלו הללממ"ס שיש בבע"ח... וא"א היה שימסור כך הואיל והיום נתברר כשמש בצהרים שאין דבר כזה במציאות. ואולם הם ז"ל קבלו את הנ"ל לאמת ובנו הלכות גדולות על ההנחה הזאת הואיל ואריסטו קבע כך ונתקבל מפי כל החכמים שבעולם. ואיזה הבדל גדול בין המדע הרפואי שבימיהם ושבימינו'. יש לציין שגם חלק מהפוסקים שפסלו את קבלת הבדיקות המדעיות, התייחסו לבעייתיות שבבדיקת מרכיבי הדם, אולם יתכן ויודו ויקבלו את מיהמנות הבדיקות הגנטיות של רצפי הDNA.
יש למנות בין הסוברים לקבל את קביעת הבדיקה, את הרש"ש בב"ב שהוזכר לעיל, שסבר שדי היה בבדיקת הדם לקבוע ממזרות, ולכן לא עשה רבי בנאה בדיקה זו, כדי לא לגרום וליצור פסול ממזרות.
כן נטו להכריע בבית הדין הרבני בת"א (הגר"מ שלזינגר, הגר"י וינלנסקי והגר"י סורצקין) בתיק 1005/תש"ך, פד"ר ה: 'בדיקת הדם המוכיחה שסוג הדם של הילד אינו משל ההורים מטילה ספק בקביעת אבהותו של הולד'. אך הם למעשה לא רצו לפסוק ולהכריע את מעמד הילדה בנידון שם משום שהוא דבר חדש. וכן משום שבדיקה זו סותרת את דין ש'רוב בעילות אחר הבעל' (לסברא זו שבפד"ר, בפנויה או חלילה בפרוצה ביותר, יהא עלינו לקבל את בדיקה זו). וכן סבר הישכיל עבדי אהע"ז ח"ה סי' יג דף קמט ורצה לפטור ממזונות עפ"י תוצאת בדיקת דם (אומנם לא נאמר בדבריו שבדיקה זו תועיל גם לקביעת ממזרות). וכן הביאו בפסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה עמוד קצב. וכן נקט היד אפרים הובא באסיא לה עמ' 48.
הגרי"ש אלישיב זצ"ל אמר להר"א אברהם הובא בנשמת אברהם אהעז"ר ח"ג סי' ד עמ' עה שניתן לסמוך על בדיקת DNA כסימן מובהק. ובקובץ תשובות של הגריש"א ח"א סי' קלח כתב???.
בספר נשמת אברהם אהע"ז ח"ג סי' ד עמ' סט כתב שהגרש"ז אויערבאך כתב לו שאחרי שבדיקות מעיל אלו התנסו בעולם והתקבלו כדבר אמת וברור, ניתן לסמוך על כך. והדגיש הר"א אברהם שם שלא היה כלול בדברי הגרשז"א קביעה לעניין ממזרות, כשאפשר לתלות באופן רחוק שאינו ממזר.
בתחומין כג כתב מו"ר הגרז"ן גולדברג להתיר אשה מכבל העגינות על סמך בדיקת DNA, וקיבל את מהימנות הבדיקה המדעית: 'בדיקת DNA נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעל סימני זיהוי דומים הוא אחד מתןך עשרה בליון. אלא שיש מי שטוען שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות אדם הראשון... לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה'.
אלא דאף לדעה זו עי' בקובץ תחומין ח"ד עמ' 447 הע' 55 במאמרו של הרב מרדכי הלפרין דהעלה דגם ע"פ המדע רק בדיקת רקמות השוללת אבהות הנה ודאית ב99.9% אך בבדיקת רקמות המאמתת אבהות אין ודאות ואין זה אלא ע"פ סטטיסטיקה ביחס לכל העולם, דהא במליון איש שייך שיהיה עוד איש עם קוד גנטי זהה עי"ש.
סתירה מדעית למאמרי חז"ל
מצאנו שרבותינו התקשו ליישב את מאמרי חז"ל עם ההנחות המדעיות הרווחות. בפירוש המשנה לרמב"ם מסכת בכורות פ"ח מ"ב לא הכיר ביכולת להרות אחר ניתוח קסרי: 'אבל מה שמספרים בספורים שיש שהאשה תחיה אחרי קריעת דפנה ותהרה ותלד, איני יודע לכך הסבר והוא דבר מופלא מאד'. הגם שבמשנה הוזכרה אפשרות זו. והעיר על כך כבר בשו"ת אגרות משה יו"ד ח"ב סי' עד.
הרמב"ן בבראשית ט, יב הכריח שיש לקבל את הידע המדעי כפי שאפשר להווכח בהתנסות אישית: 'ואנחנו על כרחנו נאמין לדברי היונים שמלהט השמש באויר הלח יהיה הקשת בתולדה, כי בכלי מים לפני השמש יראה כמראה הקשת'. בניגוד לאבן עזרא שם פסו' יד לא קיבל את התיאורה המדעית, שהרי נאמר בפסוק להדיא 'את קשתי נתתי'.
רבותינו בכל הדורות עמלו רבות ליישב מאמרי חז"ל עם המידע המדעי שרווח בתקופתם, שכן הנחה אותם דברי החבר בכוזרי מאמר א אות סז: 'חלילה לאל שתבוא התורה במה שידחה ראיה או מופת'. וכן בדברי רבנו סעדיה גאון בהקדמה לאמונות והדעות: 'והבטיחנו כי לא יתכן שיהיה לכופרים עלינו טענה בתורתנו ולא ראיה למספקים באמונתנו'. ולכן נתנו ביאורים שונים לדברי חז"ל, לבל ישתמע מהם סתירה לידוע באותה תקופה עפ"י המדע.
בשו"ת חתם סופר ח"ג אבהע"ז סי' יז כתב בעניין פצוע דכא: 'מקובל בידינו מסיני שאינו מוליד... א"כ כל העדיות לא יזיזו זיז כל שהוא מתורתינו וקבלתינו האמתיו' ואלו הי' שום מציאות רפואה למכתו לא הוה שתיק מרע"ה מיניה'.
מצאנו אם כן, שישנן שתי גישות. האחת סבורה שאין לדחות מאמרי חז"ל מכח ידיעות מדעיות, והשניה ביקשה לתת הסברים למאמרי חז"ל ולהתאימם לדיעה המדעית של אותה תקופה. ואולי שורש מחלוקתם נעוץ במקור ידיעת חז"ל את האמיתות המדעיות: במורה הנבוכים ח"ג פרק יד כתב שחכמים לא ידעו את המידע המדעי מנבואה, אלא עפ"י חכמי דורם: 'כי החכמות הלמודיות היו בזמנים ההם חסרות, ולא דברו בהם על דרך קבלה מן הנביאים, אבל מאשר הם חכמי הדורות בענינים ההם, או מאשר שמעום מחכמי הדורות ההם, ולא מפני זה אומר בדברים שאמצא להם שהם מסכימים לאמת שהם בלתי אמתיות או נפלו במקרה'. ולכן לא הפריע לרמב"ם להורות עפ"י הידוע במדע שבימיו אף שלא תאם את המסורת המדעית בתקופת חז"ל. וכ"כ בתשב"ץ ח"א קסג-ה. וכן כתב רבי אברהם בן הרמב"ם: 'לא נתחייב מפני גודל מעלת חכמי התלמוד ותבנתם לשלימות תכונתם... ונעמיד דעתם בכל אמריהם ברפואות ובחכמת הטבע והתכונה, ולהאמין אותם, כאשר נאמין אותם בפי' התורה שתכלית חכמתה בידם, ולהם נמסרה להורותם לבני אדם'. ואילו הריב"ש בסי' תמז עמד מנגד על חכמתם העלומה של חז"ל שסוד ה' ליראיו, וסבר שאין לחלוק על הקביעה המדעית של חז"ל, שכן ידיעתם היתה גדולה מהמידע המדעי. וכן כתב ר"ת הובא בשטמ"ק בכתובות בדף יג:: 'דאף על גב דנצחו חכמי אומות האומות לחכמי ישראל, היינו נצחון בטענות, אבל האמת הוא כחכמי ישראל'.
קביעת הלכה על פי הכרעות ואומדן רופא
הטור ביו"ד בסי' קפז הביא שיטת בעל התרומות שהסתפק ביכולת לסמוך על נאמנות הרופאים לעניין נידה. וראה עוד בפת"ש שם סק"ל מתשובות האחרונים בדין זה.
החת"ס ח"ב יו"ד סי' קנח סבר שיש לסמוך על הידע הרפואי שקיים, ולא על חוות דעת ספציפית על מצבה של אשה זו: 'האמת יורה דרכו דאין לסמוך על הרופאים על גוף פרטי מה שהם שפטו בשכלם על גוף זה אבל המה נאמני' בדברים כללי' שהמה מקובלים שיש כך וכך בעולם'.
בפד"ר ה עמו' 351 הביא משו"ת שם אריה אעה"ז בסי' קיב שאין לסמוך על שיקול דעת של רופא, אך על מראה עינו ניתן לסמוך.
החזון איש בהלכות טריפות סי' ה אות ג ובהלכות אישות סי' כז אות ג חילק בין הלכה שנקבעה בתלמוד, שאין לערער אחריה, לבין פסקי ראשונים עפ"י הידע שבש"ס, שיש לבחון את הידע המדעי שלהן.
בדיקת הדם לקביעת זהות האב וביתר שאת מבחינת הדיוק והוודאות בדיקת רקמות הינם מדע מקובל בעולם המדעי, ואף ניכר ונראה בעינים, ואיכא לבירורי, ולא הוזכר בש"ס שאין ללמוד מרקמות הדם לזהותו של האב, ולכן נראה שיש לסמוך עליו ככל מידע מדעי שאנו נשענים עליו הלכה למעשה. שכן אין אנו מצריכים קבלת עדים שמת, די לן שנשחט רוב סימניו, או שלפנינו אבר שנשמה תלויה בו, כיון שהמשמעות והתוצאה ידועה וברורה לכל, יש לנו וודאות שלא מצריכה אפילו עדות לכך. ומה לי אם היה הדבר וודאי וידוע מקדמת דנא, ומה לי אם האידנא בהתפתחות המדעית נוצרה וודאות מוחלטת. אלא שבכדי שתהיה וודאות זו מוחלטת ללא עוררין, צריך שתהיה במאת אחוזים, ובלא מוחלטות זו מעמדה של קביעה זו יהיה כמשקל 'רוב' טבעי ולא כעדות. ונדון כאן בבירור שאומנם אינו מאה אחוז, אך קרוב אליו, האם די בכך להכריעו כדין הוודאי.
אם צריך שני עדים לקביעתו כממזר
הקצוה"ח בסי' רעט סק"ד כתב שלפסול אדם ולהחשיבו כממזר, הוי פסול הגוף, ובעי עדות של כשרים: 'אפשר לומר דממזרת ושפחה דודאי הו"ל מדבר שבערוה, וצריך שנים, ואינו נאמן לומר שאמו שפחה או ממזרת'. וכ"כ בשב שמעתתא שמעתתא ו פרק טו: 'וכמו להעיד על אחד שהוא ממזר דודאי בעי שנים לפוסלו לקהל ישראל'. וכן כתב כתב רעק"א בשו"ת בסי' ק שדיני ממזרות כדיני נפשות, ואין לקבל עדות אלא בפני בע"ד.
השב שמעתתא שמעתתא א פ"א הביא משמיה של הפנ"י שהרבותא בהלכתא שהתירה ספק ממזר, באה למעט דאף רוב וחזקה לא יועילו בפסול ממזר, ונותר הוא בכלל ממזר ספק עד שיבוא עדים.
ואין לומר כי לא מבקשים לעשותו ממזר וודאי, אלא ספק ממזר, והוא מותר בקהל. שכן מקור דין עדות הובא בגמ' בקידושין בדף סו לגבי אמו של ינאי שנשבתה, ורצו לפסול את בנה לכהונה. הגם שפסול שבויה הינו רק מדרבנן ולא מדאו', ועל כך אמרו שבעי שני עדים בפסול הגוף.
ואף אומדנא ברורה לא תועיל במקום שבעי עדים, כמבואר בט"ז ביו"ד בסי’ צח סק"ב: 'והא ראיה שקפילא מהני אפילו באינו מסל"ת, מטעם דלא מרעא חזקתו, ובמידי דבעינן עדות ודאי לא מהני דבר כזה אלא ע"כ דבאיסורין לא צריך רק הוכחה'. וכעין זה כתב בבאר יצחק ביו"ד בסי' ה: 'להאמינו היכא דיש הוכחה דלא מרע נפשיה'. וכן הוא החזו"א אבהע"ז סי’ פז ס"ק יג: 'והא דהקשו אטו משה ואהרן מי לא מהימני, י"ל דחזקת גברא שהוא מהימן זהו ענין עדות שאמרה תורה גדריה, אבל חזקה אחריתא ב"ד דנין על פיה, ומ"מ בגט לא מהני חזקות כאלו דלא ניתן ענין זה אלא לדון בין אדם לחבירו'.
אולם הנודע ביהודה מהד"ק אבהע"ז בסי' לג הובא בפת"ש בסי' יז ס"ק יג הוכיח כי עד אחד בעגונה המעיד מת בעלך נאמן מה"ת. והטעם, משום שהוא מילתא דעבידי לאיגלויי. ובזה רצה ליישב את דברי הרמב"ם, שמצד אחד פסק בהלכות עדות פ"ה ה"ב שנאמנותו היא רק מדרבנן. ואילו בסוף הלכות גירושין כתב הרמב"ם שמועילה עדות מדין תורה. וסבר הנוב"י שעד כשר כאשר הוי לי מילתא דעבידי לאיגלויי מועיל מדאו'. אולם עד פסול או עד מפי עד, אינו כשר מדאו', אלא רק מדרבנן. ומבואר בדבריו כי אע"פ שהוא דבר שבערוה, מ"מ ע"י החזקה שהעד לא ישקר בדבר שעשוי להתגלות, נאמן מה"ת. ואלוי כן הם הדברים בהוכחה עפ"י אומדנא או סימנים.
הנה רש"י בגיטין כז: בד"ה 'ודווקא' כתב: 'נקט רב אשי בצד אות פלונית דהוי סימן מובהק, דאין עדות ברורה מזו'. הרי שסימן מובהק ביותר הינו כעדות גמורה. מ"מ, על מנת לברר לנו שכן הוא הסימן המובהק בעי עדות של כשרים (ויעידו כן בבי"ד, ולא די לן שישלחו מסמך כתוב, עפ"י השו"ע בחו"מ סי' כח סעי' יא).
הבית שמואל בסי' יז ס"ק עב והערוך השולחן שם סעי' קעב מביא את דברי שו"ת משאת בנימין בסי' סג הקובע את הקריטריון של 'סימן מובהק ביותר' כסימן המצוי ב'אחד מיני אלף': אם הסימן מופיע באחד (או פחות) מתוך אלף אנשים, נחשב הסימן למובהק ברמה כזו שניתן להסתמך עליו לצרכי זיהוי. לסימנים פחותים (בינוניים) יש פוסקים שהסכימו להתיר על-פי צירוף שני סימנים, או צירוף של סימן עם ראייה נוספת. ועי’ פתחי תשובה באהע"ז בסי' יז ס"ק קו.
מסתבר שיש ביד הבדיקה אף לקבוע את מעמדו כממזר, ולא בעי עדים היכא שהוי בירור מוחלט וגמור, בהיותה כסימן המופיע כאחד מיני אחוז נמוך ביותר (ההסתברות לטעות היא זעירה. בין אחד למיליארד לבין אחד לקווינטיליון, ובוודאי שעולה בהרבה על שיעורו של שו"ת משאת בנימין. מו"ר הגרז"ן בתחומין כג השווה בין ראיית דנ"א לבין פסקו של שו"ת עין יצחק בסי' לא לפיו ניתן להתיר אישה על-סמך תמונתו של הנעדר). ואזי הבירור המדעי גורם שלא קיים מצב מסופק, וכגילוי מילתא הוא, ואינו רק כמכריע את הספק.
נמצא שהיכא שלא מבקשים לקבוע את מעמדו כממזר, אלא רק לשלול את האבהות, לא בעי שני עדים. ויהא בכח הבדיקה להכריע לכו"ע. ורק לפסול את הבן ולעשותו ממזר דרוש עדות עדים.
לדברים אלו עולה, כי שורש מחלוקת הפוסקים אם לקבל את הבדיקות הגנטיות גם לעניין ממזרות, נעוץ במשקל שיש ליתן לבדיקות אלו, האם הינם כאומדנא וסימנים, ואזי לא יצאו מכלל הספק. או שמא בבירור הרצף הגנטי, התברר שמעולם לא היה ספק, ויש כאן ידיעה מוחלטת עפ"י עדים שהינו ממזר. או שמא יש לבאר שנחלקו אף בהנחה שהבדיקה מוכחת ומוחלטת, אלא שיש מהפוסקים שסברו שאין לפסול ללא עדים כשבאים לפסול בפסול הגוף3 . ולעומת החולקים, שסברו שדרושה עדות רק במקום הספק, ולא במציאות מוכחת וגלויה לעין כל.
מדוע לא נעשית בדיקה בכדי לברר אם ישנו פסול ממזר
מנגד עולה שאלה, שתלויה בתשובה של מאמר זה – האם בדיקה זו יכולה לברר את דבר זהות הוולד, אם הוא פסול לבוא בקהל, הכיצד אנו עוצמים עינים ומאפשרים לבן זה להנשא מבלי לברר את מידת כשרותו.
איתא בגמ' בקידושין בדף עג.: 'לא יבא ממזר בקהל ה' - ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא'. חידשה תורה שלא נפסל הממזר כשאין ידיעה וודאית שהינו פסול. כן נפסק בשו"ע בסי' ב סעי' ה ובסי' ד סעי' כז.
המהרי"ט ח"ב יו"ד סי' א השיב על הקושיא מדוע נצרכו ללימוד שממזר ודאי נאסר ולא ממזר ספק, והרי למ"ד שכל ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא, יש להתירו. והשיב שהתחדש בפסוק היתר זה, שהתירה תורה ספק ממזר לגמרי בתורת ודאי ולא מתורת ספק. ונפק"מ לכך, שיהא מותר בבת ישראל ובממזרת. שכן לו היה נשאר מותר רק מכח הספק, היה אסור לישא שתיהן כאחת, שהרי אחת מהן וודאי אסורה עליו, והתחדש בהיתר זה, שיכול לישא גם ישראלית וגם ממזרת.
למדנו א"כ בהיתרו של ספק ממזר, שאין לפוסלו בהעדר ידיעה ועדות שהוא פסול. ולכן אל לנו להכנס לבירורים ולפוסלו, ואין בכך עצימת עינים, שכן אין כל פסול ביחוסו במצבו המסופק. וכ"כ שו"ת חת"ס אבה"ע סי’ יד. וכ"כ בשו"ת אגר"מ אבה"ע ח"ד סי’ ט אות ג.
נאמנות בדיקת רקמות לעניין ירושה
יש להוכיח שניתן להוריד יורש לנחלה על פי בדיקת הרקמות, גם לשיטות שלא קיבלו את נאמנות הבדיקות לעניין הייחוס וקביעת הממזרות.
שכן אף אם לא נקבל את מיהמנותן של הבדיקות כראיה מוחלטת, לא גרעה בדיקה זו מאומדנא, שהגמ' במס' ב"ב בדף צג. הביאה שנחלקו בדין גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו, אם מוציאין ממון עפ"י אומדנא. והרא"ש בשו"ת כלל עח סי' ג הכריע שאזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות. כ"ש בבדיקות אלו שמיהמנותן גדול יותר מאומדנא, והן כסימן מובהק.
הרמב"ם בהלכות נחלות פ"ז ה"ג כתב: 'אם באו עדים שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו, אבל היו לו סימנין מובהקים בגופו והכירו אותם, בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ, יורדין לנחלה בעדות זו. אף על פי שאין משיאין את אשתו, שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו, אלא מפני איסור כרת'.
הב"י סי' יז ובכס"מ בהל' גירושין פי"ג הכ"א ביאר שכוונת הרמב"ם לסימנים מובהקין קצת, שעליהם הסתפקה הגמ' אי הוו מדאו' או מדרבנן. וס"ל לרמב"ם דלהלכה קי"ל סימנין דאו'. ובחזו"א אבהע"ז הל' אישות סי' כה סק"י חלק והבין בדעת הרמב"ם שסימנים דרבנן, ואפ"ה נקט שדי בסימנים מובהקין קצת בכדי להוריד לנחלה. הרי לן שלענין ירושה אין צורך בסימנים מובהקין ביותר ואף בסימנים מובהקין קצת כמו באבידה מורידים לנחלה. ובוודאי שבדיקת DNA תועיל לעניין ירושה.
אומנם לעיל הבאנו שבתחומין כא הובא תשובת הגרמ"ש קליין שהיתה על דעת הגר"ש וואזנר שאין לקבוע ממזרות על סמך בדיקה זו דנ"א וגם לעניין ירושה נקט שלא יוכל להוציא מיד יורשים וודאים המוחזקים בנכסים, אך יוכל לירש בהעדר מוחזק עפ"י הבדיקות הנ"ל.
--- 

^ 1.בתשובה זו, הסתייעתי רבות במאמרים רבים, וביניהם: הרב מרדכי הלפרין/ ד"ר חיים בראוטבר/ פרופ' דוד נלקן בתחומין ח"ד וובאסיא כרכים לד - לה. פרופ' דב פרימר אסיא לה. בספר נשמת אברהם ח"ג סי' ד. חוברת תורה ומדע כרך י', סיון תשד"מ.
הסתייעתי במחלקת הגנטיקה ב'הדסה' עין כרם ירושלים.
^ 2.ראה בגמ' במסכת כתובות בדף טו: בדין תינוק שנמצא מושלך בעיר. אם רוב ישראל, ישראל. אם רוב גויים, גוי. מחצה על מחצה, ישראל. וביארה הגמ' שהמקרה האחרון של חצי חצי, מדובר בנזיקין. והקשה בחידושי ההפלאה, לפי מה שאנו פוסקים שאין הולכים בממון אחר הרוב, מדוע לא נאמר גם אם רוב העיר גויים, שיאמר לו תביא ראיה שאיני יהודי, הרי הרוב אינו קובע בממונות. לכן ביאר, כי מאחר שכבר נפסק על התינוק הזה עפ"י הרוב כי הוא גוי, שהרי זה הספק העיקרי א"כ גם הממונות נגררים אחרי הפסק העיקרי שהוא יהודי או גוי. וראה באריכות בשערי ישר ש"ג פ"ג.
^ 3.יסוד זה, שישנם הלכות שקובעות את הדין חרף ההיקש המושכל, מצוי בדינים שיש להם 'הלכות' פסוקות. כעין זה ידועים דברי ה'הפלאה' בפירושו על התורה 'פנים יפות' בפרשת אחרי בד"ה 'ערות אחותך': 'דהא דאמרינן 'רוב הבעילות אחר הבעל' אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חילקה התורה, אפילו לא נתייחד עמה הבעל, אלא פעם אחד, תולין הוולד בבעל. אלא הפירוש הוא, דרוב הנבעלות הן מבעליהן. להכי כל היכא דאיכא למיתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה, בחייבי כריתות שאין תופסין קידושין כלל, ואין שֵם בעל עליו - ליתא להאי רובא'. וכן הוא בנתיבות לשבת באהע"ז בסי' ד סק"ט.

חשוקי חמד בכורות דף מח עמוד א
האחין שחלקו
להוציא שערה מקברו של אביו, כדי שבנו יקבל את כל הירושה
שאלה באחת המדינות באירופה, נפטר בשם טוב מן העולם יהודי ירא שמים, והשאיר לבנו היחיד ראובן ירושה גדולה [הנאמדת בכעשרה מיליון דולר!].
והנה, בתום ימי השבעה, הופיע פתאום יהודי העונה לשם שמעון, וטען "ראובן אינו בנו היחיד של המנוח, גם אני הוא בנו... ולכן גם אני זכאי לרשת את נכסי אבי". האיש שהגיע ממדינה רחוקה, אף הציג כמה הוכחות המעידות על אמיתות דבריו. ראובן טען לעומתו, "כל דבריו של שמעון כוזבים, ומסמכיו מזויפים אני בן יחיד לאבי".
שמעון שעדיין אינו שומר תורה ומצוות, החליט לתבוע את ראובן לבית המשפט באותה מדינה, ובית המשפט הגבוה ל'צדק', קבע שיערכו בדיקות די. אן. אי. לקבוע האם שמעון הוא באמת בנו, וכדי לבצע את הבדיקה יש להוציא שערה מהקבר של הנפטר, וכך יוכלו לבדוק אם שמעון הוא באמת בנו.

ראובן התנגד בכל תוקף לפתיחת קברו של אביו, שכידוע יש בזה צער גדול למת, וחרדת הדין נורא, ולכן הודיע בית המשפט, כי אם ימאן ראובן לאפשר את ביצוע הבדיקה, הרי שיאלץ לחלוק עם שמעון בנכסי הירושה.
ועתה בא ראובן ושואל: ברור לי כשמש כי אני בן יחיד לאבי. האם אני צריך להפסיד ממון רב [מחצית מנכסי הירושה] בכדי למנוע את ביצוע הבדיקה, או שמא זה גם טובה לאבי שכספו יגיע ליורשו לבנו, ולא לנוכל?
תשובה שאלה זו נשאל מו"ח מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א והשיב: שאין היתר לבזות את הנפטר כדי לזכות בירושה. ונראה שמקור דבריו מהנאמר במסכת בבא בתרא (דף קנד ע"א) מעשה בבני ברק, באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה, ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבודקו, אמר להם אי אתם רשאים לנוולו. הרי שאסור לבזות את המת, בשביל ממונות. לאור זאת גם בנידון דנן אין רשות לבן לבזות ולנוול את אביו כדי להציל את ירושתו.
הוצאת ממון על סמך בדיקת הדנ"א
ושאלה נוספת שעלתה בעקבות המעשה: במקרה שנערכה בדיקת הדנ"א, ואכן היא אישרה כי שמעון הינו בנו של הנפטר, האם לפי ההלכה יש לסמוך על כך ולחלוק את ממון הירושה?
והשיב על כך מו"ח מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א, שעל פי דין תורה ראובן הוא מוחזק לפנינו כבנו של הנפטר, ואילו שמעון אינו מוחזק כבנו, ולכן הוא אינו יכול להוציא ממנו את הממון אלא בראיה ברורה, שהרי 'המוציא מחבירו עליו הראיה', אך על ידי תוצאות בדיקה זו לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק.

 

פונדקאות - שו"ת ציץ אליעזר חלק יט סימן מ

א. אשה שאיננה יכולה להכנס ולהשאר בהריון ומפרים במבחנה ביצית שלה עם זרע של בעלה וכעבור ימים מעבירים את "התינוק" לרחם של אשה שניה (פונדקאית) שהיא תשא את התינוק ותולידו בבוא הזמן, מה היחס של התינוק לשתי הנשים. 
ב. האם מותר לכתחילה לבצע בכאמור. 
א' דחנוכה תשנ"א שאלה. לכבוד מו"ר שליט"א. אחדשה"ט בכבוד וכיאות. הנני פונה לכ"ת בסוגיא דפונדיקאית. 
כפי שידוע לכ"ת אין הדבר היום בגדר הנדיר. המדובר באשה שאיננה יכולה להכנס ולהישאר בהריון, קיימת אפשרות היום להפרות במבחנה ביצית שלה עם זרע של בעלה וכעבור ימים להעביר את "התינוק" לרחם של אשה שניה (הפונדקאית) שהיא תשא את התינוק ותולידו בבוא הזמן (וקצת כתבתי מזה בחלק אה"ע עמוד ט"ו). 
אם נניח שלא תהיה שום בעיה מבחינה נאמנות והכל תיעשה בהשגחה מליאה - שואל אני מכ"ת: 
א) האם מותר לכתחילה לעשות מעשה כזאת. 
ב) אם כבר נעשתה, מה היחס של התינוק לשתי הנשים (האשה שממנה בא הביצית והפונדקאית) - למשל אם הפונדקאית היא גויה, או שתורמת הביצית היא גויה (דהיינו כשלאשה היהודיה אין שחלות מתפקדות), או במקרה אחר, כשהפונדקאית בת כהן או בת לוי. אודה מאד לכ"ת עם ד"ת בנושא. 
בברכת התורה מתלמידו אברהם ס. אברהם 
תשובה. ב"ה, ז' טבת תשנ"א, ירושלים עיה"ק תובב"א לכבוד ידידי ומכובדי הגדול דגמיר וסביר הרופא המהולל חכם ורבי יתקרי פרופ' אברהם ס. אברהם נ"י אחדשה"ט באהבה וכבוד. מכתבו קבלתי לנכון והנני להשיבו על שאלתו את הנלפענ"ד כמבוקשו. 
א) בנוגע אם מותר לכתחילה לעשות מעשה כזה באשה שאיננה יכולה להכנס ולהשאר בהריון, להפרות ביצית שלה עם זרע של בעלה וכעבור ימים להעביר את "התינוק" לרחם של אשה שניה (פונדקאית) שהיא תשא את התינוק ותולידו בבוא הזמן. 
הנה כבר דנתי וביררתי ההלכה בנוגע לשאלת המבחנה אפילו כשהמדובר בלחזור ולהשתיל לאחר זמן את הביצית בגופה של אותה אשה שממנה נוטלת בספרי שו"ת ציץ אליעזר חלק ט"ו סימן מ"ה, ובכל זאת העליתי לאיסורא מכמה בחינות, וגם פקפקתי הרבה אם אפשר לייחס הולד אחרי הבעל נותן הזרע ולהניח שמקיים עי"כ מצות פו"ר, יעו"ש באריכות דברי ונימוקי על כך, ואנכי על משמרתי אעמודה, וכדעתי אז כן דעתי עתה, וא"כ לפום דעתי מכש"כ שאסור לעשות זאת לאל כגון נידוננו שהמדובר כשגם כח אחר של אשה אחרת מעורב בזה נוסף על כחה ופעילותה של המבחנה אשר הבעל לא זרע זרעו ישירות אל גופה. 
לזאת אתייחס ואתרכז בזה רק בנוגע לשאלה הנוספת ששואל, והוא: באם כבר נעשתה המעשה למי משתי הנשים יש לייחס את התינוק בהולדו. 
ב) והנה בדומה לזאת השאלה מצינו שכבר נידונה בדור הקודם. יעוין בספר שו"ת אבן יקרה (להאבד"ק טשערנאוויץ והגליל) בחלק ג' סימן כ"ט שנשאל ע"ד תחבולה אשר המציאו הרופאים לחתוך כלי ההולדה מאשה חיה ולחברם בגוף אשה עקרה ועי"כ תהיה מוכשרת להוליד, מי היא אם - הילד אשר יולד ע"י תחבולה זו, הראשונה או השניה, אשר כמה נפ"מ לדינא, והשיב וז"ל: הנה לכתחילה בודאי אסור לעשות כן אף אם לא יהיה סכנה בדבר מטעם סירוס האשה הראשונה, שגם סירוס האשה אסור עכ"פ מדרבנן, ולדעת קצת באיסור עשה, אך אם עברו ועשו לענ"ד הולד הוא בן של האשה השניה לכל דבר והמקור נפתח להלכה זו לענ"ד הוא הדין המבואר בש"ס סוטה ד' מ"ג ע"ב ילדה שסבכה בזקנה לענין ערלה. ועיין היטב רש"י שם ור"ן פ"ק דר"ה עכ"ל. 
הרי מתבאר לנו לנכון שדין כלי ההולדה הניטלים מגופה של אשה ומחברים אותם לגופה של אשה אחרת הוא כדין ילדה שסבכה בזקנה שהילדה מתבטלת לזקנה כמבואר בגמ' שם, ולמדים משם דה"נ בדומה לזה הוא דין כלי ההולדה של האשה האחת שמשתילים אותם לגופה של אשה אחרת שמתבטלים המה לגופה של האשה האחרת העיקרית בהריון ובלידה. 
אם כן דון מינה ומינה דהוא הדין נמי בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת להריון וללידה שמתבטלת הביצית לגופה של האשה האחרת והולד מתיחס לאשה השניה אשר בנידוננו היא זאת הפונדקאית, והולד מתייחס איפוא אחריה. 
ג) ונראה להוסיף על דברי השו"ת אבן יקרה ולומר שהלימוד מההיא דילדה שסיבכה בזקנה הוא לא רק בגז"ש כי עוד בק"ו, והוא, דבשם הא הדיון הוא רק על ילדה זאת שסיבכה בזקנה, ובכל זאת אמרינן שמתבטלת לזקנה, וא"כ הרי ק"ו הוא שהוא בכזאת להתבטלות לאל כגון נידונים אלה שלנו שהבעיה היא בעצם לא רק על כלי ההולדה בלבד, או על הביצית לבד, אלא רוצים עוד גם ליחסם אל גוף כזה שכבר נפרדו ממנו תכלית פירוד, וא"כ בודאי דאמרינן בכגון זאת שבטלים המה לגוף שחוברו, ואין להם עוד יחס לאל הקודם. 
ד) ועוד זאת, אל כגון נידוננו במיוחד הוא בעוד בק"ו בן ק"ו מהנז', מכיון דהא בלי הכח האחר הנוסף המעורב גם בזה היא "המבחנה" אזי הביצית כבר לא היתה בפעולה כלל, והיתה נחשבת כבשר או עור בעלמא שאין לה כבר כל יחס לגוף - החיות שנוטלה משם. 
ובכזאת מצינו ברמב"ם במורה נבוכים ח"א פרק ע"ב שכותב וז"ל: אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו או בשר בפני עצמו ע"ש, ומול זה אצל המקבלת הביצית נושאת העובר ומולידתו הכל מופעל באופן טבעי, וא"כ בודאי הוא מתיחסת אחריה. 
ה) על האמור נראה לי להוסיף גם זאת. 
דהנה ראיתי בספר שו"ת צור יעקב (אבד"ק פראבוזנא) סימן כ"ח, שדן ג"כ בשאלה האמורה בשו"ת אבן יקרה ומסכים לפסק דינו מטעם אחר, והרה"ג השואל שם שהיה אבד"ק חאלשיץ כתב לו להביא סייעתא שהולכים אחרי המולידה מדברי תרגום יונתן בן עוזיאל עה"ת (בבראשית ל' - כ"א) עה"פ ואחר ילדה בת, שכותב וז"ל: ושמיע מן קדם ה' צלותא דלאה ואיתחלפו עובריא במעיהון והוה יהב יוסף במעהא דרחל ודינא במעהא דלאה עכ"ל. הרי מפורש דלא נהפכו רק שיוסף הלך מבטן לאה לבטן רחל וא"כ ראיה מזה דהולכין בעיקר בתר הלידה. [ובכזאת השיב גם בספר שו"ת הרב"ז סוף חאה"ע ע"ש]. 
ומחבר הספר שם דוחה את הראיה של הרה"ג השואל וכותב דבודאי גם ליהונתן בן עוזיאל רק נהפך גוף יוסף שבמעי לאה לנקבה וגוף דינה שבמעי רחל כמבואר בש"ס ברכות ד' ס' ע"א, ואך הנפשות שלהן נתחלפו זה לזה ע"ש. 
אולם מצינו במראה הפנים בירושלמי פרק ט' דברכות סוף הלכה ג' שכן מפרש כוונת היב"ע כדברי הרב השואל, וכותב, שרק לפי הירושלמי שם, וכן הב"ר, לא היו חילוף ולדות כי אם שדינה נשתנית מזכר לנקבה, אבל לפי היונתן בן עוזיאל, וכן הקליר ביוצר א' דר"ה שכותב בלשון "עובר להמיר בבטן אחות כו'" לא נשתנה העובר כלל, אלא דנס אחר נעשה ע"י תפלתה של לאה שנהפכו הולדות במעיהן אבל לא נגרם לשינוי הולד יעו"ש, וא"כ לפי"ז כן יש ראיה מהיב"ע שהולכין בעיקר בתר הלידה ושמי שמולידה את התינוק היא אמה של התינוק. ועיין גם במהרש"א נדה פ' ל"א ע"ב שמבאר נמי בכזאת ע"ש. 
ולעיקרון זה אין גם סתירה מש"ס שלנו שלא סובר ג"כ העיקרון הזה, ורק שש"ס שלנו מבאר ששם היה הענין באופן אחר. 
ו) כאמור לעיל בדברינו יש גם הוכחות אחרות [ואגב. יעוין בספר טיב גיטין בשמות אנשים אות יו"ד ס"ק ט"ז דמדי דברי אודות השם יהוסף, ואודות הה"א שהוסיפו ליוסף הצדיק הוא כותב בזה"ל: וזה ימים כבר שמעתי מכבוד מחותני הגאון החסיד מוהר"ר לוי יצחק ז"ל האב"ד דק"ק בארדיטשוב שאמר כוונת הפייטן בר"ה עובר להמיר בבטן דינה להאחות סילוף דינה ביהוסף להנחות, שבהיות יוסף בבטן אמו היה שמו יהוסף עכד"ק ולא ידעתי אם אמרה מדנפשיה או שראה כתוב כן, וצ"ל לפ"ד הש"ס (בסוטה ל"ו) דלא נקרא יהוסף אלא כשבא גבריאל, וכו' דבמעי אמו שהעובר יודע כל התורה כולה כדאמרינן בספ"ר דנדה ושמא דמרא עליו היה שמו יהוסף, ואח"כ כשרצה גבריאל ללמדו השבעים לשון בכח ידיעת כל התורה הוצרך להחזיר לו אותו השם שהיה לו בבטן אמו שהיה יודע כל התורה ובכח זה למד השבעים לשון יעו"ש] מגמרא ומסברא שהיחס של התינוק הוא לאשה המולידה אותה ורק אחריה הוא שמתיחס, ובמקרה שלנו היא הפונדקאית, ובכל אופן שהוא בין אם היא גויה, ובין כשהיא בת כהן או בת לוי, או באופן אחר שהוא. 
והנני בכבוד רב ובברכה מרובה ובהערצה ובידידות אליעזר יהודה וולדינברג

שו"ת ציץ אליעזר חלק כ סימן מט

בדין הוציאו זרע מן הבעל כדי להפרות אשתו בביצה מושתלת מאשה אחרת, אחרי מי מתייחס הולד שיולד כתוצאה מכך 
ב"ה, אסרו חג דחה"פ תשנ"ב. ירושלים עיה"ק תובב"א
לכבוד הרב הגאון וכו' מוהר"ר אברהם דב ברקוביץ שליט"א חבר ביד"צ דק"ק חברת בני ישראל בלונדון. אחדשה"ט. 
מכתב שאלתו קבלתי בערבי פסחים, ובימי חוה"מ הרי אין הלבלר יוצא בקולמוסו. וכעת הנני להשיב לו את הנלפענ"ד.
וז"ל שאלתו, אחדשה"ט בהדרת כבוד וביקר, באתי להציע בזה שאלה שנשאלתי זה עכשיו מפי רופא חרדי יר"ש המטפל בזוג שהם חשוכי בנים רח"ל, ונתברר שהמניעה ממנה באשר איכות הביצים שלה גרועה כ"כ שאינה יכולה להוליד, והיא בת 43 שנה בערך, והם שומרי תומ"צ, והדרך היחידה - לדעתו - שאפשר לה להוליד היא אם לוקחים ביצה מאשה אחרת, ומוציאים מבעלה זרע להפרות הביצה, ואח"כ משתילים את הביצה המופרית ברחם האשה, ומעתה צריכים אנו לברר: 1) האם מותר להוציא ביצה מאשה אחרת ולהשתילה ברחם האשה שרוצה להוליד. 2) האם עדיף שהאשה התורמת תהא ישראלית, או נכריה. 3) מה דין הילדים שיוולדו בדרך זו לענין ייחוס. כלומר, מי נחשבת לאם, והאם יש לחוש שישא אח את אחותו וכו'. 4) האם מותר להוציא זרע מן הבעל כדי להפרות אשתו בביצה מושתלת מאשה אחרת, או שמא יש בזה איסור הוצאת ז"ל, ע"כ. 
תשובה: לא אתייחס בכאן בקשר לשאלה הרביעית, כי כבר כתבתי מזה באריכות בספרי שו"ת ציץ אליעזר חלק ט"ו סימן מ"א, ע"ש וכן בח"ט סי' נ"א ש"א פרקים א' וב' יעו"ש. קחנו משם. אתייחס איפוא ליתר הסעיפים. 
א) בנוגע לסעיפים א' וב', הנה אם האשה התורמת איננה מסתרסת עי"כ אזי בודאי ובודאי דעדיפא שהאשה התורמת תהא ישראלית מכמה וכמה בחינות המובנות. 
ואם היא כן מסתרסת עי"כ, אף על פי שג"כ יתכן להתיר זה במקרה כזה שזה לא דרך השחתה וחבלה סתמית כי אם להפרות עי"כ אשה אחרת, בהיות והרבה פוסקים סוברים דאין איסור סירוס בנקבה, ואפילו האוסרים הרבה מהם סוברים דליכא אבל איסור תורה, ואפילו הסוברים דאיכא איסור תורה, אבל מודים דמלקות ליכא, עיין מכל זה באה"ע סימן ה' סעיפים י"א י"ב ובנו"כ, ומהמובא מזה באוצה"פ שם, וכתבתי מזה גם בספרי שו"ת ציץ אליעזר חלק י"ד סימן צ"ו, ומה גם אם העקירה תיעשה ע"י גוי, שהרבה סוברים שבן נח אינו מצוה על הסירוס, יעוין בהנ"ז ובספרי שם. 
בכל זאת יתכן דמבחינה זאת עדיפא שהתורמת תהא בכה"ג נכרית, וגם הרופא שיבצע את העקירה יהא גם כן גוי. אבל אין זה לעיכובא. 
ב) ובזה אני בא לשאלתו הג', דמה יהא דין הילדים שיוולדו בדרך זו לענין יחוס, דבמקרה זה מי נחשבת לאם, והאם אין לחוש שישא אח את אחותו וכו'. 
והנה לפענ"ד נראה שהולד מתייחס לאשה המולידה את הולד - בנידוננו היא אשתו של הבעל נותן הזרע. 
ובשאלה כעין זאת מצינו שכבר נשאל על כך בספר שו"ת אבן יקרה (להאבד"ק טשערנאוויץ והגליל) בחלק ג' סימן כ"ט, הוא נשאל ע"ד תחבולה אשר המציאו הרופאים לחתוך כלי ההולדה מאשה חיה ולחברם בגוף אשה עקרה ועי"כ תהי' מוכשרת להוליד, מי היא אם הילד אשר יולד ע"י תחבולה זו הראשונה או השניה, והשיב וז"ל: הנה לכתחילה בודאי אסור לעשות כן אף אם לא יהיה סכנה בדבר מטעם סירוס האשה הראשונה, שגם סירוס האשה אסור עכ"פ מדרבנן, ולדעת קצת באיסור עשה, אך אם עברו ועשו לענ"ד הולד הוא בן של האשה השניה לכל דבר, והמקור נפתח להלכה זו לענ"ד הוא הדין המבואר בש"ס סוטה ד' מ"ג ע"ב ילדה שסבכה בזקנה לענין ערלה. ועיין היטב רש"י שם ור"ן פ"ק דר"ה עכ"ל. 
וא"כ דון מינה ה"נ לכגון נידוננו שמשתילים את הביצה של האשה האחרת לאחר מיכן בגופה של האשה - אשתו של הבעל נותן הזרע והיא המולידה לאחר מיכן את הולד, שדינא הוא שהולד מתייחס אחרי אשתו של הבעל. באשר שעיקרית היא בהריון ובלידה, ואין כל מקום ליחסו אל גוף כזה - היא תורמת הביצה - שכבר נפרדו ממנו תכלית פירוד, ואשר כל ההפריה של הביצה כבר היתה בשעה שכבר נפרדה מגוף האשה התורמת, וכבר לא היתה לה כל יחס לגוף החיות שנוטלה משם, ויעוין ברמב"ם במורה נבוכים ח"א פרק ע"ב שכותב שאי אפשר שימצא אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת ע"ש, ובודאי איפוא שנחשב הוא אל האדם שחוברו עליו [אם חוברו] ומקבלים ממנו החיות החדש, וק"ו איפוא לאל כגון נידוננו שהגמר מלאכה של הריון והלידה נעשית ע"י האשה מקבלת השתלת הביציה היא בנידוננו אשתו של הבעל נותן הזרע. שבודאי מתייחס הולד אחריה. [ומ"ש האבן יקרה אודות איסור סירוס של התורמת, לענ"ד בזה כמו"ש למעלה באו"א]. 
אציין גם לדברי ספר שו"ת צור יעקב (אבד"ק פראבוזנא) סימן... שנגע ג"כ בזאת השאלה של האבן יקרה, ומביאו, וכותב דאין להסתפק בזה כלל ובודאי שהולד מתייחס למולידה אותו, מפני דאטו כלי ההולדה מוליד הולד, הוא רק גורם שיקלט הזרע להוליד, אבל עיקר הלידה מזרע האב והאם וכו' א"כ פשיטא דהולד של השניה שמזרעת ויולדת ע"ש, ויש להאריך. [עיין בספרי שו"ת צ"א חי"ט סימן מ' עיין שם]. 
ג) לזאת לענ"ד נראה ברור הדבר שהולכין בזה בעיקר בתר הלידה, ומי שמולידה את התינוק היא אמה של התינוק, ובנידוננו היא אשתו של הבעל נותן הזרע. 
ומכיון שכן תו אין כבר כל חשש בכגון דא שישא אח את אחותו וכו', מכיון שיוצא שהולד שיולד יחשב לבנו של הבעל ואשתו, ככל ולד שמולידים בעל ואשה בדרך הרגילה.
בכבוד רב אליעזר יהודא וולדינברג

הרב זלמן נחמיה גולדברג
שו"ת של חברי הוועדה עם הרב
https://www.medethics.org.il/wp-content/uploads/2020/04/%D7%A1%D7%A4%D7%A8-%D7%99%D7%92-201-%D7%AA%D7%A8%D7%95%D7%9E%D7%AA-%D7%91%D7%99%D7%A6%D7%99%D7%95%D7%AA-%D7%94%D7%A7%D7%A4%D7%90%D7%AA-%D7%96%D7%A8%D7%A2-%D7%A4%D7%95%D7%A0%D7%93%D7%A7%D7%90%D7%95%D7%AA.pdf

מכון שלזינגר
https://www.medethics.org.il/ask/%D7%90%D7%99%D7%9E%D7%94%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%9D%20%D7%A4%D7%95%D7%A0%D7%93%D7%A7%D7%90%D7%99%D7%AA%20-%20%D7%A9%D7%99%D7%98%D7%AA%20%D7%94%D7%A8%D7%91%20%D7%96%D7%9C%D7%9E%D7%9F%20%D7%A0%D7%97%D7/
דף מקורות מאתר עולמות בו יש את דברי הרב והצגת הסוגיה בקצרה
http://olamot.net/sites/default/files/pdf/33.pdf

מסמך מהכנסת 
https://fs.knesset.gov.il/globaldocs/MMM/df517895-9132-e811-80de-00155d0a0235/2_df517895-9132-e811-80de-00155d0a0235_11_9902.pdf

פסקי הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ"ל

'כוחו של סימן'
וסוגיות השעה

התשובות לקוחות מ'תחומין' אין להעתיק או לצלם ללא רשותם

תוכן
תחומין כרך כג    2
היתר עגונות מ'מגדלי התאומים' בניו יורק    2
ראשי פרקים    2
תחומין כרך יב    12
היתר עגונה שבעלה נעלם במלחמת אזרחים    12
ראשי פרקים    12
תחומין כרך ה    17
קביעת אמהות    17
ראשי פרקים    17
תחומין כרך ה    23
יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת    23
ראשי פרקים    23
תחומין כרך כח    34
מציאה והשבת אבידה    34
ראשי פרקים    34

תחומין
כרך כג
מכון צומת, אלון שבות, תשס"ג
היתר עגונות מ'מגדלי התאומים' בניו יורק
הרב זלמן נחמיה גולדברג
עמוד 110

ראשי פרקים
א. היתר על סמך שיחת טלפון מהבנין
1. נפל לכבשן האש
2. רוב הנעלמים לא נצלו
3. נאמנותה של האשה
4. חזקה ששיחת הטלפון התקיימה ממשרדו
5. מתי חוששים שמא נשתנה המצב הראשון?
6. מסקנה וסוף דבר
ב. דרכי זיהוי
1. צילומי שיניים
2. עצמות
3. בדיקת DNA
3. חפצים אישיים
ג. החשש ליציאת האדם מהמקום קודם לאסון
ד. העדויות על מציאותו של האדם בבנין בעת האסון
ה. הזמן שעבר מאז האסון
ביום מר ונמהר, כג באלול תשס"א (11 בספטמבר), פגעו שני מטוסי נוסעים שהובלו בידי מתאבדים, בשני מגדלי התאומים במנהטן שבניו-יורק בארה"ב, ותוך זמן קצר קרסו שני המגדלים על יושביהם. רבים הצליחו למלט עצמם ברגע האחרון. אלה שנותרו בתוך הבניינים נקברו תחת הריסותיהם. אל האסון והכאב נוספה זעקתם של כמה עגונות, שבשעתו לא ברור היה אם גם בעליהם בין המתים. כך עלה גם בגורלן של כמה נשים שבעליהן היו אמורים להיות בין נוסעי המטוסים, אשר נחטפו בידי בני עוולה. במקרים אחדים לא היה ברור אם אכן עלו בעליהן על המטוסים הללו או לאו.[1]
א. היתר על סמך שיחת טלפון מהבנין[2]
1. נפל לכבשן האש
המטוס פגע בבנין הצפוני בין קומות 98-93 בשעה 8:46 בבוקר, ולא ידוע על שום ניצול מקומה 92 ולמעלה. מקום עבודתו של מר סעאדה היה בקומה 104. בשעה 8:52 התקשר מר סעאדה לאשתו בטלפון הסלולרי, ואמר לה שמפנים את הבנין. מסתבר, שלמרות שעברו שש דקות מאז הפיגוע, בכל זאת לא הצליח לצאת מהבנין כיון שתנועת המעליות הושבתה וכנראה גם המדרגות נהרסו.
לכאורה היה מקום לקבוע שדינו של מר סעאדה הוא כמי שנפל לכבשן האש, אשר לפי הנפסק בשו"ע אה"ע יז,ל משיאין את אשתו. אולם במגיד-משנה (הל' גירושין יג,יז) הביא בשם הרשב"א - וכן נפסק בחלקת-מחוקק שם ס"ק נו ובבית-שמואל ס"ק צב - שכך הדין רק כשנפל לתוך כבשן עמוק ואינו יכול לעלות משם; אבל אם נפל לתוך מדורה, יש לומר שמא יצא. מאידך גיסא, יש הטוענים שלפי התמונות פגע המטוס בכל המעליות ובכל המדרגות, והרי זה כנפל לתוך כבשן האש.
2. רוב הנעלמים לא נצלו
הרבה דברים נקבעים ע"פ ראיות כאלו, שלא שמענו שנצלו. כגון: כיון שראינו שרוב הבהמות הנשחטות הן כשרות, מזה נקבע הכלל שטבע הבהמות הוא להיות כשרות. זהו גם הטעם לדין שהטובע במים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא - שמן התורה הולכין אחר רוב, ורוב הנטבעין מתים. התוס' בבכורות כ,ב כתבו שרובא דרובא מהנטבעים מתים. מסתמא קבעו זאת מתוך שראו שרובא דרובא לא שמענו שניצלו; ולא משום שראו לאחר זמן שהים פלט את גופותיהם של הטובעים בו, וראינו שרובא דרובא מתו - שזהו דוחק.
אכן, מסתבר שכדי לקבוע דבר זה צריך שיקרה הדבר הרבה פעמים; שמהרבה פעמים שלא ראינו שניצלו אלא מיעוטא דמיעוטא, מזה קבענו כלל שרוב הנטבעים מתים. וכן, מהרבה פעמים שאנו שוחטים בהמות וראינו שרובן כשרות, מזה קבענו שרוב בהמות כשרות.
אבל בנידון דידן, שהוא מקרה בודד, אין ראיה שטבעה של שריפה מסוג כזה בבנינים כאלו הוא שכולם או רובם מתים. אכן יש לומר, שכיון שראינו שקרוב לאלף בני אדם היו בבנין הזה ולא ניצלו, הרי זה כאילו ראינו הרבה פעמים, ומזה יצא לנו הכלל שרובם או אפילו רובא דרובא או אפילו כולם מתים.
ואין לומר שמא ניצלו רבים וברחו - שבוודאי אין תולין לומר כן, שאל"כ קשה מהיכן קבעו חז"ל שמים שאין להם סוף רובא דרובא מתים, מדוע לא חששו שמא ניצלו רבים וברחו? אלא ודאי שאין זה אלא חשש בעלמא שמא ברחו, שניתן לחשוש לו רק במקרים בודדים, אבל לא נאמר כן על מאות. בקומות הנמוכות יותר שבבניני התאומים ראינו שמאות האנשים שניצלו לא ברחו, אם כן אין לכאורה לחשוש שמא לא כך אירע באנשים שהיו בקומות העליונות, ולחשוש שמא הם ניצלו וברחו. ועדיין הדבר צ"ע.
3. נאמנותה של האשה
אשתו של מר סעאדה העידה שבעלה התקשר אליה בשעה 8:52, ועל פי עדותה אנו קובעים היכן היה בעלה באותה שעה. לעדות זו אשה נאמנת, ואף שבמלחמה אין אשה נאמנת לומר שמת בעלה - מכל מקום לדעת הי"א (שו"ע אה"ע יז,מח) אם אמרה קברתי נאמנת גם במלחמה, והטעם הוא שלא שייך בדדמי. אם כן, גם בנידון דידן, שאומרת שבעלה דיבר איתה בטלפון, לא שייך בדדמי.
ואפילו לדעה הראשונה (בשו"ע שם) שגם באומרת קברתי אינה נאמנת במלחמה, והטעם הוא שאף שלא שייך בדדמי בקברתיו, מ"מ חיישינן שמשקרת - עיין בבית-שמואל ס"ק קמו, שהביא מתשובת הר"ן, שחוששין לשקר לפי שאין דרך להמתין לקבור במלחמה, אלא בורחים מן המלחמה. בנידון דידן אין סיבה לומר ששיקרה ולא דיבר איתה בטלפון, שאדרבה כך היא הרגילות. כל שכן בנידון דידן, שעל פי הרישומים בחברת הטלפון, התקיימה שיחה מאותו טלפון באותה שעה.
4. חזקה ששיחת הטלפון התקיימה ממשרדו
עדיין יש מקום להסתפק מהיכן קיים מר סעאדה את שיחת הטלפון עם אשתו - האמנם היה זה ממשרדו בבנין התאומים בקומה 104? שמא התקשר בהיותו מחוץ לבנין או בקומה תחתונה?[3] מאידך גיסא, כשיצא בבוקר מביתו, יש להניח שהודיע לאשתו שפניו מועדות למשרדו הנ"ל, ואולי אף התקשר משם בהגיעו לשם ואמר לה מפורש שהוא מדבר ממשרדו (דבר שכדאי לברר עם אשתו). אם יתברר שאכן הגיע למשרדו, וכל הספק הוא שמא הלך משם, עלינו להסתמך על הדין "כאן נמצא כאן היה"; מה עוד, שדיבורו שמפנים את הבנין מוכיח לכאורה שהוא דיבר מתוך הבנין.
בכגון זה יש לשאול האם אנו מעמידים אותו על חזקה קמייתא, שהוא נותר באותו מקום שבו התברר לנו לאחרונה שהיה, והעמידנו על חזקתו דמעיקרא; או שמא נעמידנו בחזקת חיים, שאף היא חזקה קמייתא, וגם את אשתו נעמיד בחזקת אשת איש, ומחמת שתי חזקות אלו נניח שירד וניצל.[4]
אמנם נראה, שמכל מקום חזקה קמייתא עדיפה מחזקות אלו, כיון שבחזקה קיימתא אין ריעותא שנשתנה ואין מתעורר כלל ספק, משא"כ בחזקת חיים שלו ובחזקת אשת איש שלה, שבהם נולד לנו מקום להסתפק שמא נשאר שם ומת בפיגוע. ותדע שחזקה שאין בה ריעותא עדיפה מחזקה שיש בה ריעותא, שהרי סכין של שחיטה צריכה בדיקה לפני השחיטה ואחריה, ובדיעבד אם לא בדקו אחר השחיטה - שחיטתו כשרה. וכן אם שבר עצמות אחר השחיטה, ואחר כך בדק את סכינו ומצאו פגום - שחיטתו כשרה. והטעם ששחיטתו כשרה אם לא בדק את סכינו אחר השחיטה - שכיון שבדקו קודם השחיטה, סומכין על חזקת בדוק דמעיקרא שלא נפגם בעור, וכמבואר כל זה ביו"ד יח,ב. ואפילו שחט בה הרבה בהמות זו אחר זו, אין אומרים שמא נגע בעצם המפרקת של הבהמה הראשונה ונפגם, או מתוך ששחט הרבה בהמות נפגם (ש"ך שם ס"ק ז). הטעם לכך מבואר בט"ז (שם ס"ק י) שמעמידין את הסכין על חזקת אינו פגום. וקשה, איך נסמוך על חזקה להתיר, והרי כנגד זו איכא חזקת איסור דבהמה, וכל ספק בשחיטה אסור שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת? על כרחך צריך לומר, שכל שיש חזקה על הסכין, הולכין אחריו ומתירין גם את הבהמה שנשחטה; ואין אומרים העמד חזקת איסור דבהמה נגד חזקת שלמות הסכין, שכן שאין לנו סיבה להסתפק, כיון שבחזקת הסכין לא נוצרה סיבה להסתפק. לכן הולכין אחרי חזקת הסכין ומתירין את הבהמה, אע"פ שלה יש חזקת איסור.
וכן מצינו במקוה שנמדד ויש בו ארבעים סאה וטבל בו אדם. אדם זה נטהר מטומאתו, אף אם לא חזרו ומדדו את המקוה לאחר שיצא משום. אבל אילו מדדו את המקוה ומצאוהו חסר, ואינו ידוע אימתי נחסר, הדין הוא שטמא מפני שיש בו תרתי לריעותא - הא': חזקת טמא דגברא; והב': חזקה דהשתא, שהרי המקוה חסר לפניך. אבל אם כך, לכאורה גם בלא נמצא חסר היה עלינו לחשוש שמא חסר, ויש כאן חזקת טמא נגד חזקת מקוה. על כרחך צריך לומר, שכשאין סיבה להסתפק הולכין אחר חזקה שלא נשתנה, ואפילו נגד חזקה העומדת נגדה.
וכן כתב בשב-שמעתתא (ב,ד):
הא דקיימא לן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום שמוקי החמור בחזקת חי והשתא הוא דמת. והיכי מפקינן ממון על ידי חזקה, כיון דקיימא לן אין הולכין בממון אחר רוב, כל שכן דלא מפקי בחזקה?...
אמנם לענ"ד נראה, דבחזקה לחוד בלא טענות ברי אין מוציאין ממון... אלא דטעמא, דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מפקא ממון אפילו בשמא, וכמו גבי מחט. נראה דטעמא דהך מילתא הוא, דודאי היכא דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק, ודאי לא נחתינן לספיקא. וכגון טבח שקנה בהמה ונאבדה, ותובע המוכר המעות - ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טרפה הוה, והוה מקחו מקח טעות, ואין הולכין בממון אחר הרוב. דכיון דליכא מקום ריעותא לספק, ודאי לא נחתינן לספיקא. והא דאין הולכין בממון אחר רוב, היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק.
אבל יש לעיין ממה שכתב בשו"ת רע"א סי' ז בדין חזקה דרבא, שקטן שבא לכלל שנים חזקה שהביא סימנים, אך אין סומכין על כך לחליצה. וכתב שם רע"א, שאפשר דהני מילי בחליצה שהיא בחזקת איסור יבמה לשוק, אבל להוציא אחרים ידי חובתם בקידוש, שאין חזקת איסור, שפיר סומכים על חזקה דרבא. ולדברינו, אם סומכים על חזקה דרבא בדליכא חזקת איסור, אם כן הוא הדין היה עלינו לסמוך גם בדאיכא חזקת איסור, ומאי שנא מטובל במקוה, ומשוחט בסכין בדוק ונאבד?
ואולי יש לחלק בין חזקה קיימתא שלא נולד בה סיבה להסתפק שמא נשתנה, לבין בא לכלל שנים, שבו יש לדון לגבי הרבה דברים, ולכן מחלקים בין הוצאתו ידי חובת קידוש לבין חליצה. גם אם חילוק זה דחוק, מכל מקום ראייתנו מדברי שב-שמעתתא בעינה עומדת, שיש לומר גם בנידון דידן כאן נמצא כאן היה, ואין לתלות שהלך מכאן, וכמו שכתב הרמב"ן במלחמות (יבמות מג,א מדפי הרי"ף) גבי חיישינן לתרי יצחק.
לכן נראה שכל שאין להסתפק, הולכין אחר חזקה גם כשיש נגדה שתי חזקות. וכן יש להביא ראיה משולח גט ממדינת הים, שנותנו בחזקת שהוא קיים, שמעמידים את הבעל על חזקתו שהוא חי, אף שמתירים בכך את אשתו לשוק מכח הגט, ואין חוששין שכבר מת וזקוקה לחליצה. וכן המניח כלכלה של פירות להיות מפריש עליה, מפריש עליהם בחזקת שהם קיימים, ומתירים על סמך זה איסור טבל שהוחזקו הפירות לטבל. על כרחך היינו מטעם זה, שאין סיבה להסתפק.
מעתה גם בנידון דידן אין לנו סיבה להסתפק שמא הלך ממשרדו זמן קצר אחר שהגיע לשם. וכל שאין סיבה להסתפק בכך, שוב הולכין אחרי החזקה ששם נשאר, גם נגד חזקת אשת איש וחזקת חי.
5. מתי חוששים שמא נשתנה המצב הראשון?
אמנם יש לעיין לפי זה במה שדן בתשובת נודע-ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' מו, באחד שצלבו אותו על העץ, ונתעורר החשש שמא הורידו את הצלוב לפני שמת, וצלבו איש אחר במקומו. בנוב"י דן מכח הגמרא בפסחים י,א שבנאבד קבר ומצאו קבר אומרים זהו הקבר שנאבד. וכתב בנוב"י, שמה שאמרו שאפילו מגויד וצלוב אין מעידים עליו, היינו בהלכו ממנו ולא חזרו; אבל אם חזרו לאחר כמה ימים וראוהו שהוא עדיין צלוב - אפילו אם לא הכירוהו, אמרינן היינו האי שנצלב. ולדברינו קשה, הרי גם בראוהו צלוב והלכו יש להתיר, מפני שיש לנו להעמידו על חזקתו שנשאר צלוב?
ונראה לחלק בין נידון הנודע-ביהודה לבין נידון דידן בשני דברים:
I.        בצלוב אפשר שנשאר חי, כיון שאין הכרח שימות אחר כמה ימים. לכן, רק אם ראוהו צלוב ואחר כמה ימים ראו צלוב שמת, אז מתירין. משא"כ בנידון דידן, יש לומר חזקה שנשאר במקום זה, ואם אחר כך נעשה המקום כבשן אש חזקה שנשרף שם.
II.     אפשר שאומדנא דמוכח הוא שהצלוב היה עושה כל טצדקי דאפשר כדי להציל עצמו. לכן נחשב הדבר כנולד ספק. משא"כ בנידון דידן, שאין סיבה שיעזוב את משרדו זמן קצר מאד אחר שהגיע לשם.
בסוף תשובת נוב"י מובא שהפוסקים הביאו מירושלמי יבמות, שאין מעידים על הצלוב, שאני אומר שמא מטרונא עברה עליו ופדאתו. וכתב בנוב"י, שחיישינן לכך רק בלא חזרו וראו אחר כמה ימים שמת הצלוב; אבל אם חזרו, אין חוששין שמא מצאו אחר. עכ"פ לענין דידן מוכח שלולי החשש שמא עברה מטרנותא ופדאתו היינו מתירים את אשת הצלוב, שמסתמא נשאר צלוב ומת. משם סייעתא לדברינו, שאין חוששים מן הסתם לשמא השתנה.
ואולי יש לדחות, דשאני התם בצלוב, שמסתמא נצלב מדין המלכות, והם אינם נותנים שיורידוהו. לפיכך הוצרכו לטעם של מטרנותא, שאל"כ סתמא דמילתא שאין המלכות מניחה שיורידוהו.
על כל פנים נראה, שכל שאין סיבה להסתפק, אין אומרים שמא נשתנה, ואפילו נגד החזקה, וכשם שסומכין על כך כנגד הרוב.
6. מסקנה וסוף דבר
לכן קרוב לומר שמר סעאדה מת. אמנם כדאי להמתין עד שנה, כדי שייחשב גם אבד זכרו, שהרי לדעת הר"א מוורדון[5] מתירים גם בטבע במים שאין להם סוף אם אבד זכרו.
לאחר כתיבת הדברים דלעיל, כשנה לאחר הפיגוע בבנייני התאומים, נודע שגופתו של מר סעאדה זוהתה באמצעות בדיקת DNA שהושוותה עם הוריו. נראה שניתן לסמוך על בדיקה זו ולהתיר את אשתו.
ב. דרכי זיהוי
1. צילומי שיניים
גופתו של מר ל' זוהתה על פי צילומי השיניים. אלו הם סימנים מובהקים שבהם נעזרים גם בזיהויים של חללי צה"ל, ועל פיהם ניתן להתיר את אשתו.
על ראייתם של צילומי השיניים והשוואתם לצילומים שביד רופא השיניים של המנוח העידו שני עדים, שאחד מהם הוא שומר תורה ומצוות. אבל אין הם מעידים על עצם המעשה שראו כיצד מצלמים את שיניו של המת.
מכל מקום, אם ניכר מתוך הצילום שהוא צילום של מת, הרי ברור לנו שהאיש שצילומי שיניו הם כך מת. גם אם אין מכירים שזה צילום של שיני מת, מ"מ נראה שאין חשש שמא הלכו לרופא שיניים והעתיקו מצילום השיניים שנעשה בחייו, שהרי אם יתברר שכך עשו, ייענשו קשות.
יתר על כן: כיון שגופת המת נמצאת וניתן לעשות עוד צילומים, בודאי שיש לסמוך שאומן לא מרעא אומנתו, וכמפורש בשו"ע יו"ד פו,א, שצייד אפילו גוי האומר שהביצים שמוכר הם של עוף פלוני, ואנו מכירים שעוף פלוני כשר, מאמינים לו. בש"ך שם ס"ק ג כתב הטעם, שמירתת שמא יביאו ביצים אחרות מעוף פלוני ויראו שאינן דומות - לפיכך חזקה שאינו משקר. עיין גם בחי' רע"א ליו"ד שב,ב, שהסביר פסק הרמ"א שם, שמותר ליתן לחייט גוי חוטי קנבוס שיתפור בהם בגד צמר, ולא חיישינן שיחליף הגוי החוטים לחוטי פשתן (שיותר קל לתפור בהם), מאחר שיש לעמוד על הדבר - שחוט פשתן כשמדליקו כבה מהר, ושל קנבוס הולך ודולק (וכן נוהגין, אעפ"י שיש מחמירין). וכתב הרע"א, שאע"פ שסימן זה אינו סימן מובהק, ואין סומכין על זה להתיר אם תפר חוטים אלו בבגד צמר, מ"מ הגוי החייט מירתת גם מבדיקה שאינה סימן מובהק.
בנדון דידן הדבר עוד יותר קל, מאחר שהרופא שבדק הוא ממונה, ודינו כערכאות, והרי הסכימו האחרונים שמאמינים לערכאות בענין זה, כמובא באוצר-הפוסקים כרך ג דף מב,ג מספר אוצרות-יוסף להר"י ענגל. מסתבר שלמסמכים העוסקים בצילומים ולצילומים המצורפים להם, מסתברא שיש לזה דין ערכאות, ועיין באריכות בשו"ת חת"ס אהע"ז סימן מ"ג-מ"ד שהעלה שסומכין על ערכאות, ואפילו לא לפי תומו. ובנידון דידן אפשר שזה לפי תומו, שהרי המבקר הרפואי כתבו לעצמו, ועיי"ש חת"ס שזה נחשב לפי תומם, ועיין לגם בחת"ס סימן ס"ז ד"ה והנה.
עוד הסכימו האחרונים שמאמינים לערכאות, עיין אוצר הפוסקים כרך ג' דף מב ע"ג מספר אוצרות יוסף להר"י ענגל, ומעתה המסמכים שכתוב בהם ענין הצילומים, ושהצילומים מצורפים להם, מסתברא שיש לזה דין ערכאות, ועיין באריכות בשו"ת חת"ס אהע"ז סימן מ"ג-מ"ד שהעלה שסומכין על ערכאות, ואפילו לא לפי תומו. ובנידון דידן אפשר שזה לפי תומו, שהרי המבקר הרפואי כתבו לעצמו, ועיי"ש חת"ס שזה נחשב לפי תומם, ועיין גם בחת"ס סימן ס"ז ד"ה והנה.
מה עוד, שאין לרופא סיבה לשקר ולומר שהצילום של המת מתאים עם הצילום מהחי. באוצר-הפוסקים שם דף כב,ג אות כח מובא מהרבה אחרונים שסומכים גם על עד פסול כשיש רגלים לדבר. בנידון דידן - רגלים לדבר, שהרי מר ל' הלך לבנין התאומים; שלח דואר אלקטרוני בשעה 7:30; וגם מצאו טבעת הנישואין שלו. אם אשתו היא זו שזיהתה את הטבעת כשלו על פי טביעות עינה, הרי זה עצמו מהווה סיבה להתירה, שהרי טבעת נישואין בודאי שהיא מהדברים שאין משאילים לאחרים.[6]
מכל זה לבדו נראה פשוט שיש להתיר את אשתו של מר ל' לינשא.
2. עצמות
מגופתו של מר ר' נמצאו שתי עצמות, אחת מהכתף ואחת מהצלע. עצמות אלו זוהו כשלו על ידי בדיקת DNA. נראה שבדיקה זו נחשבת כסימנים מובהקים ביותר. ואף שבמציאת העצמות לכשעצמן אין לכאורה ראייה על מיתתו, שהרי אפשר לתלוש אותן מן האדם והוא ישאר בחיים, אבל בנידון דידן יש ראייה ברורה ממציאתן במקום שבו היה הנפטר בשעת המעשה, בכבשן האש. גם אילו ניתן היה להציל את חייו של אדם שניטלו ממנו עצמות אלו, הלא בוודאי הדבר היה ניתן רק בבית חולים, ואילו היה מגיע אדם זה לבית חולים בוודאי היה הדבר מתפרסם. ועיין שו"ת חת"ס אה"ע סי' צה.
נספה אחר, מר ז', עבד בקומה 85. בשעה 8:45 קיבל שיחת טלפון; עד שאינו שומר מצוות מעיד שדיבר אתו בטלפון בשעה 8:55; ועד כשר מעיד שבשעה 8:55 עדיין שהה במשרדו, ואמר לו, לעד, שירד.[7] חלק מהעצם הגדולה שבשוק, שהוא אבר שהנשמה תלויה בו, זוהה כשלו ע"י בדיקת DNA של אביו ושל אמו. במקרה זה הסיכוי שיש עוד אחד כזה הוא אחד מתוך עשרה בליון.
3. בדיקת DNA
בדיקת DNA נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעלי סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה בליון. אלא שיש מי שטוען, שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות האדם הראשון, ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות.
לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע, שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה.
עוד יותר ראייה יש מטביעת עין בכלים, שעל פיה מחזירים אבידה לתלמיד חכם. הרי שאין לחשוש שמא יש עוד כלי שדומה לכלי שלו. אצל בני אדם נחשב הדבר לדבר מופלא עוד יותר, וכמו שאמרו בסנהדרין לז,א "לפיכך נברא אדם יחידי... להגיד גדולתו של הקב"ה - שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד, כולם דומים זה לזה; ומלך מלכי המלכים הקב"ה טבע כל אדם בחותמו של אדם הראשון, ואין אחד דומה לחבירו." יש בכך גדולה מיוחדת, שכן כולם באו מאדם הראשון, ועם זאת אינם דומים זה לזה. אבל חפצים שלא נעשו בחותם אחד, פשוט שאין אחד דומה לחבירו, ולכן מחזירים אותם ע"פ טביעות עין. וגם אם נעשו בחותם אחד, מכל מקום על ידי השימוש הם משתנים משהו זה מזה, ובזה יש טביעת עין.[8]
וכן כל רובא דליתא קמן, וכמו רוב בהמות כשרות, מהיכן יודעים שרוב בהמות כשרות? וכי בדקו חכמים בכל העולם אלפי שנים וראו שרובן כשרות?! אלא ודאי שבדקו מה שהיה נראה לעיניהם, שרוב הבהמות שראינו שנשחטו הן כשרות, ומזה הסיקו שכך טבע הבריאה שברא הקב"ה בהמות בריאות; ואם יש טרפות, הן במקרה ולאו מכח טבע הבריאה. וכן רוב נשים מתעברות ויולדות - וכי בדקו חכמים בכל העולם וראו שרוב נשים מתעברות?! אלא שדנו ממה שרואים. וכן עדים שמעידים על קיום חתימות - איך יודעים שאין עוד אחד בעולם שחותם כך? וכל שכן כשיש כוונה לזייף.[9]
לענ"ד נראה שזה ההבדל בין סימנים לבין טביעות עין - שסימנים הם למשל שיש לאדם נקב בשן או פצע בראש, או שיש נקב בגט. אדם אינו מכיר שנקב כזה, באותו גודל ובאותו צורה, היה בגט קודם; כל שהוא יודע הוא שהיה נקב. וכן יודע הוא שהיה לאדם פצע בראש, אבל אינו יודע בדיוק את גודלו וצורתו. אבל בטביעת עין מכיר אדם שזה בדיוק אותו פצע ואותו גודל ואותה צורה. וכן אם יאמר אדם שהקרע שיש הוא בגודל מסויים, ואף ינקוב במידותיו - זה ייחשב כטביעות עין.[10]
על כל פנים, גם ההבדלים המתגלים בבדיקת DNA הם מגדולתו של הקב"ה, שאף שנברא אדם יחידי, עם כל זה יש לכל איש ואיש סימני DNA שונים משאר אנשי העולם (וכך גם טביעת אצבעות ומבנה מערכת השיניים, ואף צילום דיוקנו של אדם כמו שהעלה בשו"ת עין-יצחק אה"ע סי' לא), וניתן להתיר אשה על סמך בדיקה זו.
3. חפצים אישיים
גופתו של מר פ' זוהתה על פי זוג המכנסים שלבש שבכיסם נמצא ארנק עם כרטיסי אשראי אישיים ורשיון נהיגה. דברים אלו לא מושלי אינשי, ק"ו מארנק בזמן הגמרא (עי' ב"מ כז,ב ויבמות קכ,ב). מה עוד שנמצאו לפחות עוד ארבעה סימני זיהוי אישיים, וכן מפתחות לביתו ולמכוניתו.
בבית-שמואל (יז,סט) הסיק שבכלים שלא מושלי לא חיישינן לשאלה; ואפילו בכלים שמושלי אינשי דעת רוב אחרונים לפסוק שלא חיישינן לשאלה. וכן פסק בביאור הגר"א. בוודאי שכך יש לפסוק כשיש צירופים נוספים להתיר - עיין פתחי-תשובה יז,צה.
בזמננו נראה שאף מכנסיים אין דרכם של אנשים לשאול ולהשאיל, וכל שכן חפצים ככרטיסי אשראי ומפתחות שבאמצעותם עלולים אנשים לגנוב. ואם לחשוש לגניבת המכנסיים - הרי אילו נגנבו מביתו, בוודאי היתה אשתו מעידה שמביתם לא נגנב דבר.
ג. החשש ליציאת האדם מהמקום קודם לאסון
מר ו' נסע כפי הנראה במטוס שפגע במגדל הצפוני. די בעוצמת המכה של המטוס בבנין, בשריפה שאחזה בו ובנפילה מגובה זה כדי להניח שכל נוסעיו של המטוס נהרגו. גם אם כל אחת מן האפשרויות האלו אינה אלא רוב, הרי יש כאן ג' רובי, ונוהגים להתיר גם על פי תרי רובי, וכל שכן שלושה.
אלא שעל מציאותו של מר ו' על אותו מטוס יש ללמוד אך ורק מהרישומים שנעשו בעת המראת המטוס. עדיין יש מקום לחשש שמא ירד מהמטוס בחניית ביניים שלו. אלא שבאשר לכך, חברת הטיסה הודיעה שברור לה שהוא לא ירד. לכאורה, אין מקום לחשוד שהחברה אינה אומרת אמת; אדרבה, לה עדיף היה לקבוע שהוא לא היה במטוס, כדי שלא יצטרכו לשלם עבורו פיצויים.[11] בוודאי יש לחברה בנושא זה דין של ערכאות, ובפרט במילתא דעבידא לאגלויי.
חשש דומה קיים גם לגבי אלו שנותרו בבנין - שמא הצליחו לנטוש את המקום עוד קודם לאסון, וכך ניצלו. היה מי שהביא לכך ראייה ממה שדימה הרב אהרנברג זצ"ל (שו"ת דבר יהושע ח"ד סי' כו) למה שכתב המבי"ט (ח"א סי' קלה) במי שהלך בדרך, ומצאו מת באותו דרך.[12] לדבריו, כך גם בענייננו מסתבר שהאנשים שהלכו או שהיו בבנין הם אלה שיצאו הרוגים, שיש לתלות שהם אלו שהלכו לבנין.
לענ"ד יש לחלק גם לקולא וגם לחומרא. בעובדה של המבי"ט הלך אחד בדרך, ואח"כ מצאו הרוג. המבי"ט חידש, שתולין לומר שמדובר באותו אדם. אבל בנידון דידן - אף שידענו שהלך אחד, מכל מקום נמצאו הרבה הרוגים, וברור שיש הרוגים אחרים מלבד זה שהלך. ההרוגים שנמצאו אינם מוכיחים שגם אותו אדם שבו אנו דנים נהרג.
מצד שני, גם לרבים החולקים על המבי"ט, היינו דווקא בזה שהלך בדרך זו, אבל אין ראיה מזה שבאותה דרך נמצא הרוג, שזהו אותו שהלך. אבל בנידון דידן די לנו שנחליט שהאיש היה במקום הזה בשעה שהבנין נפל; אם אכן כך היה, אין סיבה לומר שחזר לאחוריו או שיצא משום, שהרי דעתו היתה להישאר, ומסתמא כאן נמצא כאן היה, כמובא לעיל בפרק א4/.
ד. העדויות על מציאותו של האדם בבנין בעת האסון
על מר ב' מעידה אשה אחת, שאינה שומרת תורה ומצוות, שבעצמה ירדה במעלית, ופחות מדקה לאחר שהגיעה לקרקע היה הפיגוע. היא מעידה, שבשעה שנכנסה למעלית, דיבר מר ב' עם שוטר בקומה 78. לדבריה, אמנם עשרה אנשים שעמדו על המדרגות בקומה 78 בשעת הפיגוע ניצלו, אבל מר ב' עמד על יד המעליות, והמעליות נהרסו כליל ע"י הפיגוע.
כאמור, זוהי עדות מפי אשה שאינה שומרת תורה ומצוות, אבל נחשבת היא כמסיחה לפי תומה. עיין אוצר-הפוסקים כרך ג דף צג,ג, שהביאו מהמבי"ט מעשה בגוי שאמר שראובן ושותפו הפליגו אתו בספינה, וטבעה הספינה וכל האנשים אשר בתוכה מתו ורק הוא ניצול. כמו כן סיפר שראה את ראובן ושותפו מתים על שפת הים. המבי"ט כתב, שיש בזה הקדמת דברים, שהרי כבר סיפר ענין לפניו שהיו באים בספינה וכולם נטבעו, וזה היה דרך סיפורו כי מכולם לא ניצלו בספינה אלא הוא, וחשיב מסיח לפי תומו אפילו לפי הר"ן. ואף שהביאו שם ממשאת-משה ח"ב שגמגם בזה, שאולי כוונת הגוי להעיד ולא לסיפור דברים, ולכן הוא ביאר דבריו שכך היה המעשה; וכיון שכן נמצא שאין כאן ענין סמוך לו שלא כענינו - מכל מקום סיים שאין הוא חולק על המבי"ט, ויש לצרפו לסניף.
בענייננו אין האשה באה לספר על מיתתו של מר ב', אלא רק לספר את השתלשלות הענין למה לא ניצל. אם כן יש לומר שענין זה שהיה בבנין בשעת מעשה זהו עדות כמסיחה לפי תומה, שלא נראה שבאה להעיד. יש להניח שהיא חושבת שדבר פשוט שמר ב' היה בבנין, ועל כך אין צורך בעדות, והיא רק מספרת את מה שאירע. על כל פנים, יש לברר אם הסיפור נאמר כסיפור דברים, או שהיה זה בתשובה לשאלתה של האשה או של בית-דין.
כך יש לדון גם לגבי העדויות על שיחות הטלפון שהובאו לעיל (א1/; ב2/), שאינן באות לספר על מותם של האנשים, אלא רק לתאר מצב שהיה, ומתוכו ניתן להבין באומדנה שאותם אנשים מתו.
ה. הזמן שעבר מאז האסון
גם אם לא תתקבל עדותה של האשה שראתה את מר ב' בתוך הבנין, ויהיה עדיין מקום להסתפק שמא הוא ניצל אחר הפיגוע ע"י שעזב את המקום - מכל מקום באוצר-הפוסקים כרך ז' דף 230 (ד"ה ויש שכתבו) הביאו שיש שכתבו להתיר לכתחילה בנאבד זכרו זמן רב אחר המלחמה בלי שום עדות על מיתתו. וכן הובא בתשובת ר' שמחה זעליג מבריסק בספרו של ה"ר אליהו קלצקין, דברים-אחדים אות מג, "כי יש תרי רובי - דהלא רוב ההולכין למלחמה ונאבדו ואין לערכאות ידיעה ממנו הוא מחמת שנהרג; וכן רוב ההולכין למלחמה ואינם כותבין לביתם - ובפרט בנידון דידן, אשר חי אתה בשלום וכתב לה מכתבים ולא השיב על בשורת הולד שנולד - אין ספק כי רובם למיתה יותר ממים שאין להם סוף, ואם נשאת לא תצא. ויש לסמוך על הר"א מוורדון דהיכא דיש רוב שמת, כמו במים שאין להם סוף, אם עבר זמן רב סומכין להתיר ולהנשא. ובצירוף דעת האחרונים, דבזמנינו עדיף; ועל הא דשבות-יעקב המובא בס"ק רס אות כח, דבשעת הדחק כדיעבד דמי. ובסוף התשובה כתב, דגם לדעת העין-יצחק דמצריך שיבואו תרי רובי בבת אחת, כמבואר בס"ק רס אות ג, י"ל דעמידתו בשדה הקרב הוי רוב למיתה, ומה שאינו כותב לאשתו הוא ג"כ רוב למיתה; ואז באו תרי רובי בבת אחת. והסכים עמו המחבר (הוא הר"א קלצקין).
בענייננו כדאי לברר כמה אנשים ניצלו מהבנין שבו שהה מר ב' - האם הם רוב או מיעוט. אמנם בדברים-אחדים שם נראה שהכניס רק אלה שהיו ולא נודע שניצלו, אלא שקשה איך יש רוב שמתו אם באמת כולם ניצלו.
וע"ע אוצר-הפוסקים שם, מה שהביא עוד מספר מנחת-יחיאל, שחולק וסובר שאולי נפל לשבי. כיון שדבר זה אינו מסתבר במקרה של מגדלי התאומים, הרי שניתן לצרף גם את דעתו להקל.
על כל פנים אני מציע לכת"ר, שאם לדעתו יש מקום להתיר, יצרף עוד שני רבנים מובהקים, ואם לדעתם יש לסמוך על ההיתר - יעשה כדבריהם.

 
[1]. מאמר זה מעובד מתוך תשובות שנכתבו לרב מרדכי ויליג מארה"ב.
[2]. על מקרהו של מר סעאדה ראה עוד תשובתו של הרב עובדיה יוסף, בקובץ בית-הלל חוב' י (אייר תשס"ב) עמ' לז-מח, המודפסת לעיל בעמ' 109-97; ותוספת דברים מאת הרב מרדכי ויליג בחוב' יב (תשס"ב) עמ' עד-עה.
[3]. במקרה אחר של בעל שלא נמצא לאחר קריסת בניני התאומים, מר ג’ - העיד עד אחד שהוא צלצל בשעה 8.50 מקו הטלפון הקבוע במשרדו, ולא ממכשיר סלולרי. במקרה זה אין ספק שהוא היה במשרדו בשעת הפיגוע.
[4]. ועי' מש"כ במאמרי בתחומין יב, עמ' 365 (פרק ב2/) לפי תשובת חת"ס אה"ע סי' סה, שכל שעברו י"ב חודש ולא נודע - יש רוב שמת. אם כן, לאחר עבור זמן זה גם בנידוננו יצאו מחזקת חי, וניתן להתיר מכח הרוב שלא חזר וברי לנו שמת.
[5]. המובאת במרדכי סוף יבמות; עי' תחומין יב עמ' 355.
[6]. אמנם אין זו אותה טבעת שעליה נאמר בגמרא (ב"מ כז,ב) שטבעת לא מושלי אינשי. שם מדובר בטבעת שיש לה חותם וחושש שמא יזייפו באמצעותה. מכל מקום גם טבעת נישואין אין בני אדם משאילים זה לזה בדרך כלל. ועיין עוד באוצר-הפוסקים שם דף כג,א ד"ה אך, מה שהביאו מהתשב"ץ; ונראה שאומדנא שבנידון דידן דומה לאומדנא שכתבו שם מהתשב"ץ.
[7]. אמנם משרדו של מר ז' נמצא בבנין הדרומי, ובנין זה נפגע בין הקומות 87-84 בשעה 9:02, וקרס בשעה 9:59, אבל כנראה מר ז' הורה לו כך בגלל מה שאירע כבר בבנין הסמוך, הצפוני.
[8]. אפשר שזהו ההסבר בגמ' ב"מ כג,ב שאין טביעת עין בכלי אנפוריא, משום שיצאו מחותם אחד ועדיין לא השתנו. אמנם בגמרא מבואר טעם אחר, שלא שבעתן העין. אולי הכוונה היא שהשתמשו בו קצת, וזה גורם שיהיה בו שינוי מכלי אחר, ורק מצד שלא שבעתן העין הוא שאין מחזירים. ר' ישראל מסלנט פירש את הפסוק "אבנים שחקו מים" (איוב יד,יט), שבאמת כל טפה עושה רושם באבן, שאם לא כן גם אלפי טיפות לא היו עושות בה רושם. נמצא שגם שימוש פעוט בכלי כבר עושה בו רושם, ואילו היתה עין שבעתן היה ניתן לזהותו בטביעת עין.
[9]. וכן סומכין על דימוי חתימות, אמנם בקצות-החשן מו,ח הביא שאין דימוי חתימות אלא כסימנים, וספק אם סימנים דאורייתא.
[10]. טביעות עין זו היא המאפשרת לצייר לתאר ברישום את צורת פרצופו של אדם, ביודעו בדיוק נמרץ את אורך אפו, המרחק שבין עיניו וכו'. זוהי טביעות עין, ולא סימנים בלבד.
[11]. שער בנפשך איזה נזק ייגרם לחברה אם תאמר שאותו נוסע היה במטוס, ולבסוף יתברר שהוא לא היה שם. הרי בכך יצא שם רע לחברה שאינה רושמת כראוי את נוסעיה.
[12]. עי' מאמרו של הרב אברהם א' כהנא שפירא בתחומין יב עמ' 358 ואילך, ומאמרי שם עמ' 364.

 

תחומין
כרך יב
מכון צומת, אלון שבות, תשנ"א
היתר עגונה שבעלה נעלם במלחמת אזרחים
הרב זלמן נחמיה גולדברג
עמוד 363 

ראשי פרקים
א. סתירת כמה סברות שנאמרו להיתר
1. היו לבעל כמה אופני הצלה
2. אין לסמוך על מציאת מתים אחרים במקום
ב. אילו היה ניצל היה לכך קול
1. צורבא מרבנן - קלא אית ליה
2. אין שתי חזקות נגד הרוב שמתו
3. איכא בי דואר במתא
4. יהודים פזורים בכל מקום
ג. היתר האשה להינשא לכתחילה
1. האשה טוענת ברי לי
2. אין חשש ללעז
3. כשאין חשש ממזרים אין איסור לכתחילה
ד. סיכום
א. סתירת כמה סברות שנאמרו להיתר
1. היו לבעל כמה אופני הצלה
מעשה שקרה בהודו - בעל נסע לעיר אחרת להתפרנס שם, והיו שם מהומות בין כתות שונות. יש עדות, שבאותו זמן שהיו המהומות, יצא האיש מביתו, כשהוא לבוש כאנשי כת אחת, שהם היו המיעוט באותו מקום. ואנשי הכת הזאת היו בסכנת נפשות בהיותם ברחוב, אבל בבתים לא היו הרוצחים נכנסים.[2] אח"כ חיפשו אחריו, וגם קבעו פרס בעתונים למי שיודיע ממנו, ולא באה כל ידיעה. אחרי המהומות קברו את כל ההרוגים שנמצאו מבלי לזהותם.
הגר"א שפירא[3] יצא לדון להתירה, ופשוט ליה דמקרה דנן דומה לנפל לגוב אריות שרובם למיתה, ומותרת מן התורה, ואם נשאת לא תצא.
אולם לענ"ד אין לדמות מקרה זה לגוב אריות. שהרי בגוב אריות אין לו עפ"י רוב שום אפשרות של הצלה, כיון שהוא נמצא בתוך גוב עם אריות. אבל הכא מנין לנו לקבוע דעפ"י רוב לא היתה שם אפשרות לינצל, שהרי כמה אופני הצלה יש. ובפרט שבבתים לא הרגו, וא"כ אפשר שנכנס לבית וניצל.
מהאי טעמא קשה לדמות לעיר שכבשוה כרקום של מלכות אחרת, שמותרת, כמו שמביא הגר"א שפירא מהירושלמי.[4] שהרי בכרקום מסתבר שדרכם לחפש בכל מקום, והורגים. מה שאין כן הכא, הרי אפשר שנכנס לבית ששייך לאנשי כיתו וניצל. וכבר לא שייך שיהיה כאן רוב למיתה, שאם רק יכול לינצל באיזו דרך שהיא, כבר לא שייך רוב למיתה.
2. אין לסמוך על מציאת מתים אחרים במקום
גם מה שהשיב הגרי"ם אהרנברג,[5] לסמוך על המבי"ט - קשה מאד לסמוך ע"ז, שהרי רוב האחרונים חולקים עליו ודחו דבריו. הגם, שמקרה דידן אינו דומה להא דהמבי"ט, שהרי במקום שרגילים למצוא מתים, כמו בים, בודאי חוששים שמא המת שמצאנו הוא אחר, כמו שכתוב בנודע-ביהודה סי' מג, יע"ש.
והנני בזה להביא כמה נקודות שמצאתי באחרונים.
ב. אילו היה ניצל היה לכך קול
1. צורבא מרבנן - קלא אית ליה
כתב במראות-הצובאות בדף קיא ע"ג, דהא שלושה דברים דר' אליעזר בן פרטא (משנה גיטין ג,ד), שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, וכן טבע במים שאין להם סוף, ואפילו לא שהו עליו כדי שתצא נפשו - מ"מ בצורבא מרבנן, אי סלקי, קלא אית ליה, אלא שלא סמכינן ארוב לכתחילה. אבל אם נשאת, לא תצא. ולא אמרינן לא פלוג רבנן בין צורבא מרבנן לאינש דעלמא, דבדיעבד לא אמרינן לא פלוג, יע"ש. הרי דאף דבשלושה דר' אליעזר בן פרטא, שזה ספק ממש מדאורייתא - שהרי כתב הרמב"ם, שאם גירש אחד משלושה אלו הוא ספק מגורשת (כך מוכיח במראות-הצובאות מהרמב"ם הזה) - ואעפ"כ בצורבא מרבנן, דהוי רוב, מותרת. אם כן, גם בנידון דידן תהיה מותרת, אם נדמה מקרה דידן להא דג' דבן פרטא, ובפרט לפירוש המשנה להרמב"ם (גיטין שם) ד"אבדה בים" הכוונה שאבדו משוטיה, אף בלא טבעה עדיין. וידועים דברי חתם-סופר בסי' סה, דהדבר ברור שבזמנינו, דקבוע בי דואר בי מתא, הוה כולי עלמא כצורבא מרבנן. והובא גם בפתחי-תשובה בכמה מקומות.
ואף אם נאמר שהמקרה שלנו אינו דומה להא דג' דבן פרטא, ונאמר דדמי טפי לג' שהם בחזקת קיימים - מ"מ מסתבר דבצורבא מרבנן חשבינן ליה כרוב מתים גם באלו שהם בחזקת קיימים, כיון דבתוס' יבמות קכא קרי לי תרי רובא. וא"כ לפי"ז לשיטת התוס' והרא"ש ביבמות דף לו, דטבע במים שאין להם סוף הוה המיעוט הניצולין מיעוטא דשכיח, ואעפי"כ אם נשאת לא תצא, בודאי במקרה דידן מותרת מן התורה.
2. אין שתי חזקות נגד הרוב שמתו
אלא אפילו לשיטת הריב"ש סימן שעט - דבעינן תרי רובא מן התורה, ורוב אחד לא מהני משום דהוי רוב נגד תרי חזקות (חזקת אשת איש וחזקת חי של הבעל), וא"כ גם מדרבנן לא מועיל בטולו, שהם בחזקת קיימים, דבעינן תרי רובא, וכאן רק רוב אחד - מ"מ אפשר דבצורבא מרבנן ובכהאי גוונא דנד"ד יהיה מותר מן התורה. שהרי כתב נוב"י קמא סי' מג, דאם טבע במים שאין להם סוף ולא שהו, שאסורה מן התורה. ואפילו הכי, אם נמצא אח"כ מת בים, וניסת, אמרינן דלא תצא. שהרי כל הטעם של הריב"ש הוא בגלל תרי חזקות - חזקת חי וחזקת א"א - וכאן הרי ודאי ירדה חזקת חי מאחד, שהרי מצאנו מת. וא"כ לא נשאר רק חזקת אשת איש, ורובא וחזקה - רובא עדיף. וא"כ בנד"ד, שמצאנו הרוגים הרבה וקברום בלי זיהוי, הרי בודאי ירדה חזקת חי מכמה אנשים, ונשארה רק חזקת א"א, ושפיר אפשר לסמוך ארובא.
ואף שבחת"ס בסי' סה תמה על הנוב"י מהא דשתי כיתי עדים המכחישין זה את זה, שמעמידים שניהם על חזקתם אף דבודאי ירדה חזקת חי מכת אחת, מ"מ אפשר דסברת הנוב"י הוא, דהא דשתי חזקות שקולות כנגד רובא הוא רק בחזקות דלא איתרע, אבל היכא דאיתרע - כמו במקרה דידן, שמצאנו מתים, ובודאי ירדה חזקת חי, ואין ידוע ממי - בזה שפיר אמרינן דרובא עדיף.
וגם מה שהקשה בלאו הכי, הרי מתים בכל יום הרבה אנשים - לא קשה, דשאני התם דידעינן מי הם, אבל אין הכי נמי, אם נמצא איש שלא נודע מיהו, באמת נאמר דאיתרע חזקה של כל אחד שאבד. ואף שהחת"ס חולק על הנוב"י, מ"מ כתב בעצמו שאם טבע במים שאין להם סוף - אף בלא שהו כדי שתצא נפשו, שאסורה מן התורה - מ"מ אם מצאנו מת, מצרפים שני הדברים, והותרה מן התורה. יע"ש, שכתב שזה פשוט וברור. וא"כ במקרה דנן, שמצאנו הרבה הרוגים, שפיר מצרפים הא דאבד במקום סכנה והא דנמצאו הרוגים. וגם נצרף הא דבזמננו נחשבים כולי עלמא כצורבא מרבנן.
צריכים ודאי לומר שיצתה מאיסור תורה, אף שזה ברור דבכה"ג, שאנו יודעים שאבדו מאה אנשים ונמצאו חמישים הרוגים שהיא אסורה, כמ"ש נוב"י שם, מ"מ אם לא ידעינן כמה אבדו, ומצאנו הרוגים, שפיר נאמר שכל מי שאבד יצא מחזקת חי, ולא נחוש שמא אבדו יותר (מ"מ עוד צ"ע בפרט הזה).
3. איכא בי דואר במתא
כעין עובדא דידן מצאתי בחת"ס אהע"ז ח"ב סי' קלא, באחד שהלך עם סחורה למחנה הצבא של הקיסר, שהיו במלחמה. ופתאם נשמע קול כי ברח צבא הקיסר, ומגיפה גדולה היתה בעם, והאיש לא חזר לביתו. ושלחו כתבים לקהלות רחוקות, ואין קול. וכבר עברו ארבע שנים. והרהרתי, כי לולא שאין לנו כח לדון באומדנא, הייתי אומר דבזמננו לא שייך לומר דילמא מחמת כיסופא ערק. דאפילו ערק, הלא איכא בי דואר במתא. ובעודי מהרהר, בא הבעל, ואמרתי ברוך שבחר בדברי חז"ל וכו', יע"ש. הרי שהרהר להתיר אף לכתחילה. ואף שחזר בו, מ"מ נראה שחזר רק ממה שרצה להתיר לכתחילה, ולומר שהיום זה כל כך ברור, יותר ממים שאל"ס וצורבא מרבנן, שאין אפילו מיעוט. מזה חזר, אבל מזה שנחשב עכ"פ לצורבא מרבנן, ויצאת מאיסור תורה - מזה לא חזר. וכמו שמצינו בגמ' (יבמות קכא,א) שאמר רבי עקיבא על ר' מאיר, שניצל ממים שאל"ס, "כמה גדולים דברי חכמים".
וראיה ברורה לזה. שהרי התשובה הזאת נכתבה בשנת תקסז, ובחת"ס אהע"ז ח"א סי' סה, שנכתבה בשנת תקפא, בד"ה ובתשובה אחרת כבר כתבתי, באחד שטבע במשאל"ס ולא שהו כדי שתצא נפשו, דאף שבזמן הש"ס היתה אסורה מן התורה, מ"מ בזמננו נשתנה הענין מדורות הקודמים, הואיל ויש דואר. וע"כ ממתינים עד שאבד זכרו. ונהי דבכל זה איכא למיחש לכמה חששות, וחלילה להתיר, אבל עכ"פ אמת נכון הדבר דלכולי עלמא נחשב כצורבא מרבנן, ויצאת מאיסור תורה. והזמן לזה הוא יב חודש. וגם בדינא דמלכותא, כל שקראו לו על ידי עתון, ולא בא אחר יב חודש, נחשב כמת. שמע מינה, שאינהו בקיאי שבזמן כזה אפשר להודיע, וע"ש. הרי מה שכתב, שחלילה להתיר, כוונתו להתיר לכתחילה, מ"מ לגבי איסור תורה סמך. וא"כ, אף נאמר דעובדה של החת"ס, שהלך לאנשי המלחמה, הוא פחות ממים שאל"ס ולא שהו, מ"מ אף שכתב שאין להתיר, כוונתו ג"כ לכתחילה.
וכיון שכן, נראה דבנד"ד ודאי דומה לההיא עובדא של החת"ס. ואף שחזר, מ"מ לגבי בדיעבד נראה שלא חזר בו.
4. יהודים פזורים בכל מקום
גם מדברי תרומת-הדשן בפסקים סי' קלט, שהתיר לענין שלא תצא, ג"כ על סמך אומדנא שהיום אנחנו פזורים כמעט בכל מקום, וא"כ אפילו אדם בינוני נחשב כצורבא מרבנן, ואם נשאת לא תצא. ובעובדא דידיה לא הלך אפילו למקום סכנה, רק יצא קול שטבע. והרמ"א בסעיף יד פסק כוותיה דתה"ד. ואף שבחלקת-מחוקק ובבית-שמואל כתבו שלמעשה צריך להתיישב, וגם הרדב"ז חלק על תה"ד וכתב שהולד ספק ממזר, מ"מ במראות-הצובאות תירץ כל קושיות הרדב"ז.
וגם נראה, דבהאי סברה של החת"ס, שמחלק בין זמנינו לזמן הש"ס, כולי עלמא מודים. וחזינן נמי שהחת"ס בכלל לא הסתייע מתה"ד, וגם לא הזכירו. כנראה שסברתו יותר חזקה, וגם הרדב"ז מודה.
ג. היתר האשה להינשא לכתחילה
1. האשה טוענת ברי לי
כל זה לענין איסור, ולענין שאם נשאת לא תצא. אבל מ"מ קשה להתיר על סמך זה לכתחילה, וכמ"ש החת"ס, שחלילה להתיר על סמך האי סברה. וגם קשה לצרף כאן שיטת הר"א מוורדון, שאבד זכרו מותר לכתחילה במים שאל"ס. שנראה שסברת החת"ס להחשיב היום את הכל כצורבא מרבנן, ג"כ היינו דווקא באבד זכרו, ואעפ"כ לא התיר לכתחילה.
מ"מ נראה לדון להתיר אף לכתחילה. שהרי מבואר בגמ' בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, ונשאת לאחד מעדיה, והיא אומרת ברי - לא תצא. ושיטת רש"י, שברי לי - שאין ליבי נוקפי, שאילו היה קיים היה בא. והר"ן חולק על רש"י, וסובר דבעינן שאומרת ברי שראיתי שמת. וברמב"ם ובשו"ע הלשון "ברי לי שמת". ועיי"ש בלחם-משנה, שמפרש שהרמב"ם פוסק כרש"י, וברי שמת אין הכוונה שראה שמת, אלא שהוא חושב שמת. אבל הגר"א באה"ע סי' יז ס"ק קכד פירש, שמלשון השו"ע "ברי לי שמת" משמע שפוסק כר"ן.
אמנם נראה שבאיסור דרבנן, שהוא רק לכתחילה לא תנשא, אולי אפשר לסמוך על שיטת רש"י. שהרי גם בהגהות מרדכי פרק הדיינין סומך על רש"י הזה, ופוסק שאף שכדי להשביע שבועת היסת בעינן ברי, אבל מספיק גם רגלים לדבר, שגם זה נקרא ברי לי. וכן פסק הרמ"א בשו"ע ח"מ עה,יז. וגם ראיתי שהרבה אחרונים באוצר-הפוסקים, וכן בתשובת חת"ס סי' נח, כתבו דגם הר"ן מודה לרש"י שמהני ברי. רק בספק תרי ותרי סבר דלא מהני ברי נגד תרי עדים. שיטת רש"י הינה גם סמך אפילו על ספק איסור דאוריתא, ולשיטת הרשב"א, כמובא בקונטרס הספיקות, דאף נגד חזקה מהני ברי לי.[6]
2. אין חשש ללעז
והנה, אף דברי לי לא מהני לכתחילה, אלא דאם נשאת לא תצא, מ"מ נראה לדון להתיר אף לכתחילה. שהרי בראשונים לא מצאתי טעם להא דאמרינן דלכתחילה לא תנשא. בפני-יהושע מפרש שהוא מטעם לעז. וא"כ, אולי אפשר לדון דלעז שייך רק היכן דילעיזו עליה שהיא חיה עם בעלה באיסור. אבל לעז, שעברה על "אם נשאת לא תצא" אפילו בלי ברי שלה לא שייך. וא"כ, אולי יועיל גם הברי על הלכתחילה. ועוד יש בזה סברה אחרת, דכאן הברי נובע מהרגלים לדבר, שהרי כמעט כולי עלמא יגידו ברי להם שמת. וא"כ לא שייך לעז.
3. כשאין חשש ממזרים אין איסור לכתחילה
ואף אם נאמר טעם אחר בהא דברי לא מהני לכתחילה, מ"מ אפשר שרק בספק גמור של תרי ותרי לכתחילה לא תנשא אפילו בברי, אבל בספק אחר, ובפרט איסור דרבנן שהוא רק לכתחילה, יתכן שאף לכתחילה תנשא. ואולי טעם שלא תנשא לכתחילה הוא בגלל קושית בית-מאיר ואור-שמח, איך לא תצא באומרת ברי לי, הא בניה ספק ממזרים. באור-שמח תירץ, שספק ממזר מותר מן התורה, וכאן רבנן לא החמירו. וא"כ יתכן שבשביל זה לא תנשא לכתחילה. אבל כאן, שהספק הוא רק על הלכתחילה, לא שייך הענין של ממזר, ובשביל זה אפילו לכתחילה תנשא.
ד. סיכום
וא"כ, אם תאמר ברי לי שאילו היה קיים היה בא; וכן זה שרוצה לישאנה ג"כ יגיד ברי לי - יש אולי לדון להתיר. אבל מ"מ בכהן לא מהני ברי לי, כמבואר ביבמות דף נו. וגם אם זה שבא לישא אותה לא יאמר ברי לי, יש לדון שמותרת, אם לא יודעים שהיתה אשת איש, אלא על פיה ולא על פי עדים, שנאמנת משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר - וא"כ, הברי שלה מועיל לכו"ע.
כתבתי בזה כמה נקודות לעורר לב המעיין.

---
 
*1 הדברים דלהלן נכתבו ע"י מחברם עוד בהיותו תלמיד-צורב בפני רבותיו בסיון תשכד. הדברים מתייחסים למקרה המובא במאמר הקודם. - הערת מערכת
[2] בנוגע לתאריכים יש כאן אי התאמה בין העד ובין מכתב האשה הנמצא בתיק. וכן בשאלה מי חיפש אחריו - ג"כ יש כאן קצת סתירות.
[3] ראה במאמר הקודם פרק ב. [וראה עוד שם הערת המערכת, מה שהואיל מרן הרב הראשי שליט"א, להוסיף למאמרו, כדי לתרץ קושיה זו.]
[4] ראה במאמר הקודם פרק ג.
[5] ראה שו"ת דבר-יהושע ח"ד סי' כו. וראה גם במאמר הקודם פרק ח.
[6] וצריך לעיין בחת"ס סי' נח שדן ג"כ בהא דברי לי. אבל כוונתו אינה ברורה לי. שמדבריו משמע שכל הענין של ברי לי הוא רק שלבעל אין כיסופא לחזור, אבל לא שייך ברי על סיבות אחרות. ואפשר שכוונתו היא בהא שכתב שהר"ן מודה לרש"י, זה רק על כיסופא. אבל רש"י בעצמו ודאי לא סבר הכי, וצ"ע.

תחומין
כרך ה
מכון צומת, אלון שבות, תשמ"ד
קביעת אמהות
הרב זלמן נחמיה גולדברג
הרב ד"ר איתמר ורהפטיג
עמוד 268
ראשי פרקים
הערות העורך
תשובת המחבר
א. אם תכונות שבתורשה קובעות אמהות
ב. "אם" ו"בת" שבפרשת עריות
ג. איסור קורבת עריות הלכה ולא סברה-ראיה מגר
ד. אין סומכים להלכה על טעמי מצוות
ה. אם השתלת עובר דומה לזריעה או לנטיעת שתיל
ו. מכירת פירות שחנטו ומכירת עובר - ראית הקצות וסתירתה
ז. השינוי בין זרע ביצית ועובר לבין ולד
ח. טעמו של הרמב"ם כי "דמי וולדות" לאשה, כשאין לה בעל
הערות העורך
שני המאמרים, של מו"ר הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א ושל הרב אברהם יצחק כלאב שליט"א, עוסקים בבעיה חדשה שעלתה בדורנו - קביעת אמהות, כשהם צוללים במים אדירים של ים התלמוד ומעלים ראיות-מרגליות בידם. בלחץ העיתים לא היה סיפק בידינו להראות לכל אחד מהם דברי רעהו.
אתיחס בקצרה לדעתם בשאלה העקרונית של קביעת אמהות (והמעיין ילקט פנינים נוספות בדרכו). שניהם מסכימים עקרונית כי לידה קובעת אמהות, כשהראיה העיקרית היא מדין מעוברת שהתגיירה (מו"ר הרב ז"נ גולדברג מוכיח שלא כן דעת רע"א).
עם זאת לא נשתוו דעותיהם ביחס להשתלת עובר מגויה לישראלית שילדתו, שכן הרב א"י כלאב טוען כי כאן - בניגוד למעוברת גויה שנתגיירה - אין אקט של גירות שגורם לולד להכנס לקדושת ישראל, לכן אין הלידה קובעת אמהות של ישראלית על גוי. ואילו מו"ר הרב ז"נ גולדברג סבור שאכן הולד צריך גירות (כך לפחות באב נכרי), אך לאחר הגירות מתיחס הוא לאמו שילדתו.
עכ"פ בנידון השאלה, השתלת עובר מישראלית לישראלית, היולדת היא האם, לדעת שניהם כאמור, אלא שהרב א"י כלאב מחדש מושג של "מקצת אם", ומכאן השלכות ביחס לאיסור אשת אח שנולד אח"כ מהשניה שילדתו לדעת הש"ך, ולענין עדות לאחיו לפי ספיקו של הב"י.
אמנם בסברה לבבי לא כן ידמה, וברשות מו"ר אעלה הגיגי על הכתב, בסברה נראה לי כי ההורה, ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להחשב האם. הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו, ראה נדה לא, א,- אמו מזרעת אודם ..., משמע בשעת הזריעה, ההריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו, וכיום חלק מתהליך זה יכול להעשות במעבדה. גם אם נאמר כי תרומת האם המגדלת בבטנה עולה על זו של מעבדה, עדיין אין היא אלא בגדר תוספת לגרעין שכבר נוצר בהריון.
כעין דוגמה לדבר מצינו במשנה בב"מ ק, ב, ביחס לשתיל זית שנשטף ע"י הנהר ונקלט בשדה חבירו. "זה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה, יחלוקו". הגמ' העמידה דין המשנה באוקימתא מיוחדת בגלל בעית הערלה. עכ"פ מדובר שם בשאלת ממון שניתן לחלוקה, אך עקרונית משמע במפרשים שם כי יש עדיפות לבעל הזיתים, ואין לו לבעל הקרקע כי אם שיווי השבח שהוסיף הגידול בשדהו, אך גוף הזיתים - או שווים, כשאין לעקרם משום ישוב א"י - מגיעים לו לראשון. ראה טשו"ע חו"מ סי' קסח, א ונוה"כ שם.
בנידון דידן אין אמהות מתחלקת (בהנחה שאין ב' אמהות) וכאמור נראה כי בעלת הגרעין עדיפה על זו המגדלת, מה עוד שהיא קדמה לה.
ומכאן נראה שאין הכרח בראיה ממעוברת שנתגיירה. שם מוכח כי לידה יכולה לקבוע אמהות, אך אין זה אומר כי ההריון אינו קובע, אלא ששם, עם הגירות נותק הקשר עם האם ההורה, ואז לידה קובעת. אך בנידו"ד, כאשר עבר העובר מישראלית לישראלית, אפשר שההורה עדיפה, ובמיוחד כשהיא קדמה כאמור.
מרש"י במגילה יג, א מוכח רק ששם אם ניתן בלידה, שהוא השלב הסופי של אמהות, אך אין זה אומר שקביעת אם לא יכולה להעשות בהריון.
ראיה לכך כי הריון יכול לקבוע אמהות נ"ל להביא מהגמ' בב"ק מט, א בענין דמי ולדות. כידוע דמי ולדות לבעל, אך אם חבל באשה הרה, כשאין לה בעל - גר שמת כבר או אף ישראל שמת לרמב"ם או נכרית או שפחה שהתגיירו בהריונן - פוסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק פ"ד, ב-ד וטוש"ע חו"מ סי' תכג, א-ג, כי דמי ולדות לאשה, ומסביר הכסף משנה שם: "דכי היכי דאשכחן דקרא זכי לבעל דמי ולדות... הכי אשכחן דזכי לה מדכתיב ויצאו ילדיה, ולא כתוב ויצאו הילדים". כאן הרי לא היתה לידה, ובכ"ז קוראת התורה לילדים שהרתה בשם ילדיה, [שאלה מענינת תהא כשיישתל העובר במעי אחרת, והוכה אצלה, כשאין בעל, איזו אם זכאית לדמי ולדות], משמע שיש יחוס אם גם ללא לידה.
כל זה אמרתי לפלפול בעלמא, כדי להעלות על שלחן מלכים אפשרויות שונות, אך להלכה מבטל אני דעתי בפני דעת מו"ר.
* עובר להדפסת הספר ראיתי כי דן בשאלה זו הרב משה הרשלר בקובץ "תורה שבע"פ" כה, תשמ"ד עמ' קכד. כן שמעתי שנידון בחוברת "שרידים" ד, הסתדרות רבני אירופה.
תשובת המחבר
ב"ה אבא בזה ראשונה להכיר טובה לידידי העורך על סידור מאמרי ותשואות חן לו על הערותיו, ובעיקר מה שהביא מקורות להוכיח מהם מענה לשאלה חדשה שקשה מאד למצוא מקורות לזה. ורואה אני להכנס ולדון במקורות שהביא, ואפתח במה שסיים, והוא מה שמוחלט בדעתו שכתבתי מאמרי להסיק ממנו הלכה. ח"ו, לא כן הדבר, לא כתבתי רק לעורר המעיינים ופוסקי הדור להם המשפט. ומצינו לגדולי התנאים שנשתבחו בזה שלא אמרו דבר שלא שמעו מרבותיהם ואיך אנו נפסוק בשאלה חדשה שלא בא זכרה בש"ס ובפוסקים, רק ניסיתי למצוא מקורות שיש לדמות שאלה דידן, אבל מפני שאנו מדמין נעשה מעשה?
א. אם תכונות שבתורשה קובעות אמהות
ואחזור לעיין בדברי כת"ר, ומתוך כך נתעוררתי לכמה דברים שלא עמדנו במאמרנו. וראשונה מה שכתב שהסברה אומרת "כי ההורה ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להחשב האם הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו, ראה נדה לא, א אמו מזרעת אודם וכו' משמע בשעת הזריעה, ההריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו וכו"' עכ"ל.
תשובתי לדבריו כך היא. זה ודאי שדברים שכתב אמתיים הם ואין חולק, אכן מה שפשוט לו שהגדרת אם תלויה במה שתכונותיו מושפעים ממנה, לדבר זה אין הכרח מסברה, שהרי השאלה שאנו דנים עליה, מי נחשבת כאם, מתחלקת לפרטים שונים כמו איסורי עריות, כבוד אם, ירושה וכדומה, ויש מקום לומר שכל פרט הוא שאלה בפני עצמה, וצריך לדון על ירושה בפני עצמה, ועל כיבוד אם בפני עצמו וכן הלאה. לכן אילו היינו מניחים שאדם יורש אמו בגלל שתכונותיו מושפעות משל אמו, אז סברת כת"ר מוכרחת, וכן אילו היינו מניחים שמה שאסרה תורה לישא קרובים הוא מחמת שהקפידה שלא ישא אשה שדומה לתכונותיו אז היתה סברתו מוכרחת, שבודאי יש להתחשב באם שממנה באה הביצית, שגורמת תכונותיו של הולד, אבל נראה שאינו כן, והדבר מפורש בדברי הרב המגיד פ"א מאישות ה"ד וז"ל : "ואל תתמה היאך תהיה הישראלית ביאתה בזנות בלאו והגויה מדברי סופרים, לפי שאיסור עריות הוא בגזירה ודבר שאין לו טעם בכל פרטיו, והנה תראה שאם חמותו היא בסקילה ואם אמו מדברי סופרים בלבד, ונדות הוא בישראלית מן התורה בכרת ובגויה אין נדות כלל אלא מדברי סופרים וכו'", עכ"ל. ואם כי המגיד הביא דוגמא מאם חמותו שאינה קרובה בתכונותיה, אכן יש להוסיף עוד דוגמאות, באחות אביו או אחות אמו שהם בכרת ואילו בת אחיו או בת אחותו מותר לכתחילה ואפילו מצווה יש, [רק בצואת ר"י החסיד הזהיר שלא לישא בת אחיו ואחותו]. וכן אם אמו אסור מדברי סופרים ואלו בת הבן או בת הבת חייב כרת, ומכל זה נראה שאין איסורי עריות תלויים בקירבה של האיש והאשה שקרובים בתכונותיהם, ואם כן אין גם לתלות שאלת קרוביו מאמו באם משפיעה תכונותיה על הולד.
לכן סברת כת"ר נכונה לגבי מה ששנינו במשנה ט' פ"ב מעדיות "הוא היה אומר האב זוכה לבן בנוי ובכח ובעושר ובחכמה ובשנים ובמספר הדורות לפניו..." לפירוש הרמב"ם שם, והוא פירוש הראשון של הרע"ב, שכתב "לפי שקרוב טבע הבן להיות לטבע האב" ע"כ. ומסברה נראה שגם האם זוכה לבנה לדברים אלו שהרי טבע הבן קרוב לטבע האם, כמו שהביא מגמ' נדה, ובדבריו אלו צודק כת"ר שבעלת הביצית היא האם שזוכה לבנה (חוץ מענין העושר שאינו בא מחמת טבע האם אלא בא בכח ירושה וירושה הלכה היא ועל זה אנו דנים וכמו שנבאר להלן).
ב. "אם" ו"בת" שבפרשת עריות
אכן מה שהבאנו מהגמ' מגילה שאם של עובר לא נקראת אם זה מוכיח על לשון תורה, שבלשון תורה אם פירושו אם של ילוד ולא של עובר, ולכן בפרשת עריות שג"כ השתמשה תורה בלשון אם, כמו ערות אביך וערות אמך לא תגלה (ויקרא י"ח ז) ערות בת אמך (שם פסוק ט') ערות אחות אמך (פסוק י"ג) אנו יודעין שהכוונה לאם ילוד ולא אם עובר. אכן בעריות שבפסוק י' שם, ערות בת בתך, וכן ערות בת אשת אביך, ערות אשה ובתה, שבכל אלו לא הוזכר אמך, יש לדון מה דין העובר בהם. וממה שהקשה בתשובות רע"א סימן קע"ב, איך מותר לבוא על אשתו מעוברת "נימא שהיא וולדה נבעלו והרי בא על בתו", מזה אין ראיה שסובר שבת אשתו נחשבת גם עוברה אף שעוד לא ילדתה, שלפי מה שכתבנו לחלק בין אב לאם לגבי העובר ממילא אין ראיה מזה שהיא בתו, שנחשבת גם בת אשתו. אכן הרע"א לשיטתו שכתבנו במאמרינו שסובר שאם עובר נקראת אם, יתכן שקושיתו קושיא גם בבא על אשתו המעוברת מאחר שיחשב כבא על בת אשתו. ולפי מה שהבאנו מרש"י מגילה שלא נחשבת אם, מ"מ במקום שלא הוזכרה בתורה אם רק "אשה ובתה" אפשר שגם עובר בכלל. אכן יתכן שלומדים בת מאם, וכיון שבעובר אין האם נקראת אם גם העובר לא נקראת בת. וכן יש נ"מ לדעת הרמב"ם פ"ז מאישות הט"ז שקידושין חלים בעובר, ועיין ברבינו חיים הלוי שם ובתשובת הרע"א סימן קע"א מה שהאריכו בפירוש דברי הרמב"ם ואין להאריך כאן יותר. עכ"פ נ"מ גם לשאלה דידן שמה שפסקנו שהולכין אחר האם שילדה ולא אחר האם בעלת הביצית, מ"מ לענין בת בתו יש לדון שאסורה לו.
ג. איסור קורבת עריות הלכה ולא סברה-ראיה מגר
עוד נראה להביא ראיה למה שכתבנו שאיסורי עריות אינם תלוים בקורבה של תכונות שוות ממה שמצינו שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ומותר לו עריות של קרובים. ואם כי יש לדחות ולומר שגר שנתגייר גזה"כ שאף שהם קרובים מ"מ התירה תורה, או שנדחה שגר שנתגייר הגירות משנה גם תכונותיו של אדם, ואל תתמה שדומה לזה מצינו שדרשו בירושלמי נדרים פ"ו הי"ג לאל גומר עלי, שבת ג' שנבעלה ועברו ב"ד החודש שבתוליה חוזרין, והובא ירושלמי זה בש"ך יו"ד סימן קפט סקי"ג עיי"ש, מ"מ נראה שלא אמרו הכלל שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי רק לענין קרוביו אבל לא לגבי הגר עצמו שיחשב כאדם אחר כשנתגייר. ונראה שטעם הדבר שכיון שדין קרובים לגבי עריות ועדות וירושה הוא מהלכות התורה ולכן בגר שנתגייר, לגביו לא אמרה תורה דיני קרובים. וראיה לזה מגמ' ב"מ עב, א שנכרי שלוה ונתגייר צריך לשלם וכן ישראל שלוה מגוי ונתגייר הגוי צריך לשלם ואין אומרים שאחר הגירות הרי הוא כאחר, וכן גוי שעבר עבירה שחייבין עליה מיתה גם בדיני ישראל ונתגייר שחייב מיתה ואין פוטרין אותו מטעם שהוא כקטן שנולד דמי, וכמו שנתבאר בגמ' סנהדרין עא, ב, ועיין שם בתוס' ד"ה בן נח שהקשו למה לא דנו בדין הזה מצד גר שנתגייר כקטן שנולד שנחלקו תנאים בגמ' יבמות מח, ב בגר אם נענש על מה שעבר כשהיה נכרי, ותירצו "ושמא יש לחלק בין דיני אדם לדיני שמים", שבדיני שמים אומרים כקטן שנולד ובדיני אדם אין אומרים כן, והיינו לגבי הגר עצמו, ולא נתבאר מה טעם לחילוק זה. ואולי יש לומר שבדיני שמים האדם משתנה על ידי גירות, שיש שינוי בנשמתו, אבל בדינים שדנים בעולם הזה הרי הגר הוא אותו אדם עצמו שלא נשתנה. ובזה נתיישב מה שנתקשה השבות יעקב.ואם הדברים נכונים יוצא שבכל מקום שאומרים שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי היינו רק לדברים שרק מכח הלכה הם קרוביו, וא"כ צריך לומר שקורבת עריות וכן ירושה ועדות וכיבוד אב, כל הדברים אלו אינם סברה אלא כך נאמרה הלכה, ולכן בגר אין לו קרובים להלכות אלו.
ד. אין סומכים להלכה על טעמי מצוות
מעתה גם לגבי שאלה דידן אם הולד חייב בכיבוד האם בעלת הביצית או האם שלדה אותה אין לדון שמי שתכונותיה שוות לתכונות הילוד היא האם שחייבין בכבודה, אלא צריכים לדון מכח פירושו של אמך בלשון תורה, וכן לענין ירושה. וכן אם נדון שאלה דידן מכח טעמי המצווה יותר מסתבר שהאם המולידה היא האם לגבי דיני תורה, עיין בטעם המצווה של כיבוד אב בספר החינוך מצווה לג, אף שיתכן שמכח טעם המצווה שתי האמהות בכלל, וכן אם נתבונן בטעם אסור עריות שכתב החינוך בפר' קדושים נראה שיותר שייך הטעם באם המולידה מאשר באם בעלת הביצית, רק אין רצוני להאריך בטעמי המצווה שלא מצינו שסומכים להלכה על טעמי המצוות [ואם כי המלחמות בחולין (דף כז, ב לדפי הרי"ף) כתב סברה, ש"אותו ובנו" אינו נוהג באב רק באם ואין למדים לכל דיני התורה שלא לחשוש לזרע אב "משום שחס רחמנא בזה שבנה כרוך אחריה דומיא דשילוח הקן, אבל זכר שאין בנו כרוך אחריו ואין מכירין זה את זה כלל לא הקפידה בהן תורה, אבל בעלמא חוששין לזרע האב וכו'" ע"כ. הרי שסמך על טעם המצווה להגדיר אותו ובנו שנוהג רק בנקבה ולא בזכר. מ"מ לא נראה לדון בהלכה מכח טעמי המצוות]
ה. אם השתלת עובר דומה לזריעה או לנטיעת שתיל
ועתה אבא למה שכתב העורך לדמות שאלה דידן לשתיל זית שנשטף ונקלט בשדה חבירו שלענין ממון זכותו של בעל הזיתים עדיפה, היינו לענין הזיתים שצמחו מהשתילים. לענ"ד נראה שגם אם נסכים ללמוד איסורים מממון מ"מ אין המשל דומה לנמשל, ומשל דומה הוא רוח שפזרה זרעים של ראובן לתוך שדה שמעון וצמחו שבזה נראה פשוט שהצמחים שייכים לבעל השדה ורק שצריך לשלם שכר מה שנהנה מזרעים של ראובן. ודבר זה יש ללמוד ממה שכתב בספר חידושי ר"ח הלוי פכ"א מהלכות מלוה ולוה הל"א ד"ה והנה קשה שהביא "ירושלמי פ"א דמעשרות, הזורע שדה הפקר חייב במעשרות, וכ"ה ברמב"ם פ"ב מהלכות תרומות הי"א, הרי להדיא דאע"ג דביורד לתוך שדה חבירו הוי השבח לבעלים מ"מ בזורע שדה הפקר לא אמרינן שהשבח יהא הפקר אלא דהכל של הזורע וכו', אלא היכא דאיכא בעלים הרי הקרקע של בעלים הוא דאשבחה וכו'" עכ"ל. ובהכרח שצריך לחלק בין זורע שדה חבירו או אף נוטע גרעין ששם השדה היא שצמחה ואלו שותל עצי זיתים בשדה חבירו העצים הם שהשביחו וגרמו לפרי הזית שיבוא. ומעתה בשאלה שלנו אינה דומה לא לשותל עצים בשדה חבירו וגם אינו דומה לזורע זרעים בשדה חבירו, שבזרעים הרי הם כלים ואילו כאן הזרע לא כלה, וצ"ע בזורע שדה חבירו בדבר שאין זרעו כלה השבח למי [ועיין בחינוך מצווה תקצ"ח מה שכתב בטעם מצוות יבום].
ו. מכירת פירות שחנטו ומכירת עובר - ראית הקצות וסתירתה
אכן יש לדון לפי מה שכתב הקצה"ח סימן רט סק"ב, שהמוכר פרות שחנטו קנה הפירות שחנטו ונעשו שלו שהרי כמות שהם כבר באו לעולם, וכיון שעכ"פ בחנטו הפירות מה דבא לעולם ישנו במכירה ואע"ג דעדיין לא הביא שליש, אפי' מה שגדל אח"כ אינו דבר שלא בא לעולם, אבל המוכר עובר לחבירו אינו במכירה אפילו מה שיש בעולם, וראיה ממה שאי אפשר למכור עובר לגוי לפוטרו מהבכורה, ואילו היה יכול למכור העובר בגודל שישנו היה נפטר כולו מהבכורה. וטעם החילוק בין פירות שחנטו לעובר, כתב הקצה"ח שם שהפירות מגולים והעובר מכוסה. לענ"ד מסברה יש לומר דלא כהקצה"ח ואפשר למכור עובר לענין זה שאם ישחט תיכף הבהמה יזכה הלוקח בעובר. אכן אם חיכה הלוקח עד שנולד העובר לא קנה כלום שהולד הוא כפנים חדשות ואין בו גם חלק העובר שנשתנה, וכן גם הפירות אחר שצמחו הם כפנים חדשות ולא קנה הלוקח הפירות, רק אם היה תולשם תיכף לפני שנגמרו. אכן יכול הלוקח פירות שלא חנטו ועובר לתבוע מבעל הבהמה שישלם לו מה שנהנה מחלקו שהיה שייך לו. והרי זה כיורד לתוך שדה חבירו וזרעה שאף שהצמחים לבעל הקרקע מ"מ צריך לשלם ליורד מה שנהנה מהיורד, כך גם לגבי עובר, ולכן אינו פוטר מבכורה כיון שאין לגוי חלק בולד בשעה שנולד. וכך גם יש לומר לגבי קונה פירות שחנטו שלאחר שגדלו הפירות הם של בעל האילן רק שמשלם לקונה מה שנהנה ממה שהיה לו. כי סברת הקצה"ח לחלק בין פירות שהם מגולים לעובר שהוא מכוסה לענ"ד דחוקה, למה במכוסין לא קנה, הרי יודעין האמת שיש עובר. וגם דוחק לומר שהמוכר עובר, ובדעתם שהלוקח יקח העובר לאחר שחיטת האם, שלא קנה. ולפי סברתינו גם נדחה מה שהוכיח הקצה"ח שהמוכר פירות שחנטו קנה מהגמ' ב"ב קלט, א גבי מת האב והניח פירות מחוברים, שהכי נמי שנותן המוכר ללוקח דמים כפי מה ששווין הפירות בשעת חנטה והמותר שלו. אכן משם יש ראיה שצריך לשלם ממון אבל אין ראיה שגוף הפירות של הלוקח.
ז. השינוי בין זרע ביצית ועובר לבין ולד
ומעתה אם נבוא לדמות שאלה דידן לדין מוכר ולוקח עובר, לפי דרכנו יוצא שהאם המולידה היא האם אבל הראשונה אינה אם שהרי כעת נשתנה ואין בולד חלק מהעובר. אכן לדעת הקצה"ח שמחלק בין פירות שחנטו לעובר, וטעם החילוק שהעובר מכוסה א"כ בשאלה שלנו שהוציאו העובר ונעשה מגולה בזה לדעת הקצה"ח אילו היה מוכר אז העובר של בהמה והיה משתיל ברחם בהמה אחרת היה המקח חל ואינו דבר שלא בא לעולם, ואז מוכח כדעת כת"ר. אכן נראה שגם הקצה"ח לא אמר אלא במוכר עובר אבל המוכר זרע זכר והכניסו לרחם ונתעברה בזה מודה הקצה"ח שאין לבעל הזרע חלק בולד, תדע שהרי הבא על שפחה כנענית אין לו שום זכות בוולדות וגם לא לבעל העבד, ומסתבר שגם במכניס ביצית שהופרתה אף שעדיפה מזרע זכר לחוד מ"מ מסתבר שבזה גם לדעת הקצה"ח הולד הוא כדבר חדש ואין לבעלת הביצית חלק, רק שצריכים לשלם מדין יורד ונהנה, ואפשר שגם בזרע זכר צריכים לשלם לו. (עיין בקינות לת"ב בבן ובת ר' ישמעאל).
ח. טעמו של הרמב"ם כי "דמי וולדות" לאשה, כשאין לה בעל
ומה שכתב כת"ר להוכיח כי ההריון יכול לקבוע אמהות ממה שפסק הרמב"ם שהחובל באשה הרה שאין לה בעל שמשלם דמי וולדות לאשה, ודריש לה הכס"מ ממה שנאמר ויצאו ילדיה, אם ראיתו מכח מה שקורין ילדיה, לפי מה שכתבתי באות ב שיש לומר שבת נקראת גם עובר ומ"מ אמה לא נקראת אם, אין ראיה ממה שנקראים ילדיה שהיא נקראת אמם. עוד יש לומר שכל שיצאו ילדיה הרי כאן לידה וממילא נקראת אם, אלא שאם נאמר כן שוב יש לומר כך בשאלה שלנו שאם הוציאו עובר אז נעשתה לידה ונעשית אמו. ויותר נראה שאין לקרוא לידה להוצאת עובר, אלא שלענין דמי וולדות שהוא ענין ממוני אז הוולדות שייכים לאשה גם אם אין לה הגדרה של אם. והנה בגמ' ב"ק מט, א נחלקו רבה ורב חסדא, שדעת רבה היא כי כשאין בעל זכתה האשה, ולדעת רב חסדא פטור המזיק כשאין הבעל, ומקשה הוא על רבה "וכי וולדות צררי נינהו" - מעות וכספים שתזכה בהן מן ההפקר? היינו שדעת רב חסדא שאין הוולדות חפץ ממוני שמשלמים עבור היזקן, שהם שייכים לבעל שיהיה אפשר לו לזכות בהם מן ההפקר. ובדעת רבה אפשר שסובר שבאמת הוולדות צררי נינהו, ושייך לזכות בהן מן ההפקר. ואם נאמר כן אין לו ענין כלל להגדרת אם, אלא שהיא זוכה בהם כזוכה מעות ההפקר. אכן מה שהכסף משנה לא פירש כן בדעת רבה אלא דריש לה מקרא משום שהרמב"ם סובר שכל בעל שמת אף שיש לו יורשים משלמים דמי וולדות לאשה, וא"כ לא יתכן לומר שהיא זכתה מן ההפקר שהרי יש כאן יורשים, אלא טעמו דרבה שמתחילה כן אמרה תורה שצריך לשלם עבור הוולדות לאב כשישנו, וכשאין אב משלמים לאשה ודריש לה מילדיה, אבל אין צורך להגדיר אותה כאם בשביל שישלמו לה הוולדות.
ומה שדן כת"ר בהכה את האשה שהושתל בה עובר מאם אחרת ואין בעל למי ישלמו דמי וולדות, מסתבר שישלמו לאם שהושתל בה. לא מבעי לטעם של רבה שזכה מכח הפקר בודאי שהזוכה היא האשה שהיא זוכה מהפקר אלא אפילו לסברת הכס"מ נראה שישלמו לה שהרי הם ילדיה אפילו היא לא אם אבל הם ילדיה של האשה שחבל בה.
ומה שדחה כת"ר הראיה מרש"י מגלה ששם יש רק ראיה ששם אם ניתן בשלב הסופי של אמהות לא נתברר לי בדיוק כוונתו בדחיה זו, ועכ"פ לסיום זה ברור שאין לקבוע הלכה על סמך ראיה אחת ובפרט מדברי אגדה וכל מה שכתבתי הוא לעורר המעיין.

תחומין
כרך ה
מכון צומת, אלון שבות, תשמ"ד
יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת
הרב זלמן נחמיה גולדברג
עמוד 248
ראשי פרקים
א. הצגת השאלה; הגורם ליחוס אם - עיבור או לידה
ב. העיבור כגורם ליחוס
1. ראיה מדברי רע"א .
2. עובר העומד למות דינו כנפל ואין לו יחוס אם
3. נפל אינו נחשב חי ואינו נחשב מת
ג. הבחנה בין אב לאם - הערת בית האוצר
ד. הלידה כגורם ליחוס
1. ראיה ממעוברת שנתגיירה
2. היולדת כאם רק כשלא קדמה לידה אצל אחרת
3. אם הראיה מגר תלויה במחלוקת אם עובר ירך אמו
4. משמעות הכלל - גר שנתגייר כקטן שנולד דמי
ה. אם יחוס אם שעברתו מעכב יחוס הלידה - סברות הגרנ"ט והנתיבות
ו. כשנכרית עברתו והועבר לרחם ישראלית
ז. דין הולד המועבר
1. לענין ירושה ולענין בכורה
2. דין בכורה כשהוצא העובר מהראשונה בכלי שחצץ הרחם
ח. דין בהמה מועברת לענין בכורה
ט. סיכום
א. הצגת השאלה; הגורם ליחוס אם - עיבור או לידה
מה שהמציאו רופאי זמנינו באשה שאינה ראויה להתעבר שמוציאין העובר מרחם של אשה אחרת ומכניסין אותו לרחם של אשה זו ונולד ממנה, ויש לדעת מי נחשב לאם הנולד, הראשונה או השניה או ששניהם נחשבים לאם הנולד. ונ"מ להרבה דיני תורה, אם הולד אסור באחותו מאם הראשונה או שאסור באחותו מאם השניה או שאסור באחותו משתי האמהות. וכן יש לשאול איזה אם יורש הולד. וכן יש לדון אם הראשונה היתה ישראלית והשניה נכרית או להיפך הראשונה נכרית והשניה ישראלית אם הולד דינו כישראל או כנכרי, וכן אם הראשונה היתה מפסולי קהל כממזרת וכדומה והשניה כשרה או להיפך, מה דין הולד לענין היתר לבוא לקהל, וכן אם היתה הראשונה לויה והשניה ישראלית או להיפך אם הבן חייב בפדיון הבן או אפילו שניהם ישראליות רק שאחת מהם כבר ילדה אם הבן חייב בפדיון הבן[1].
ראשונה יש לברר מה הגורם להתיחסות הבן אחר אמו אם העיבור או הלידה.
ב. העיבור כגורם ליחוס
1. ראיה מדברי רע"א .
לכאורה יש לפשוט ממה שכתב רע"א בחידושיו על הגליון יורה דעה סימן פ"ז ס"ו על מה שנפסק שם שהמבשל בשר בחלב של מתה פטור ובגמ' מיעטו חלב מתה ושחוטה ממה שכתוב לא תבשל גדי בחלב אמו שרק בחלב שראויה להיות אם אבל חלב שחוטה ומתה שאינם ראוים להיות אם לא נאסר לבשל בחלב שלהם. ועל זה כתב רע"א שם וז"ל : "גם מסתפקנא בחלב טרפה למה דקיימל"ן דטרפה אינה יולדת אם מקרי אינה ראויה להיות אם ואין בזה משום איסור בשר וחלב. ועיין סנהדרין דף סט א' (שסורר ומורה אינו יכול להיות אלא ג' חדשים מעת שנעשה גדול עד אחר עבור ג' חדשים שאז נקרא בן אבל אחר שעברו ג' חדשים שכבר יתכן לקרותו אב אילו היה בא על אשה והיתה מתעברת והיה עוברה ניכר בג' חדשים והתורה אמרה בן ולא אב ולא נעשה בן סורר ומורה) אם כן דאב נקרא גם אב העובר, הכי נמי יש לומר דטרפה ראויה להיות אם דהא יכולה להתעבר אלא שלא תלד (עיין ש"ך סימן נז סק"מה) אם כן היא אם עובר ונקראת אם ומכל מקום יש לומר דלא מקרי אם אלא אם העובר עומד להיולד אבל טרפה לא נקראת אם בשביל עובר כיון דאין סופה להיולד. אח"כ מצאתי באו"ה כלל לא אות י"ד דחלב טרפה היא בשר וחלב דאורייתא דראויה להיות אם דאם היתה מקודם מעוברת יכולה להוליד אחר שנטרפה עיי"ש. ולפי"ז בטרפות מתחלת יצירתה כגון יותרת וכדומה אין בחלבה דין בשר וחלב דאורייתא. ועיין בפמ"ג שהביא דברי האו"ה ומה שכתב עליו וצ"ע" עכ"ל הרע"א.
ולכאורה יש להוכיח מזה שאם נקראת משעת העיבור ואם כן בשאלה שלנו הולד מתיחס אחר האם שעיברה אותו.
2. עובר העומד למות דינו כנפל ואין לו יחוס אם
ואף שבמקום שהאם אינה יכולה להוליד העובר אינה נחשבת כאם מ"מ נראה שכאן אף באשה טרפה שעיברה והוציאו הולד ממנו והכניסו לרחמה של אשה אחרת ונולד נחשבת אמו, הראשונה שעיברתו, אף לסברה שכתב רע"א שבמקום שאינה ראויה להוולד אינה נחשבת כאם, שנראה בטעם הדבר שכל עובר שאינו ראוי להיולד הריהו נידון כנפל, ונפל כמת חשיב, ואם של מת אינה אם ואין הטעם משום שרק אם נולד לבסוף נעשית אם למפרע - ולכן כל שנולד אף מאשה אחרת נחשבת הראשונה כאמו שהרי נתברר שאינו נפל.
וכן נראה סברא זו בנמו"י יבמות ריש פרק החולץ לדעת ריש לקיש שהחולץ למעוברת והפילה אינה חליצה ולא אמרינן שאגלאי מילתא למפרע שהעיבור לאו כלום. וכתב על זה הנמוק"י וז"ל : "ואע"ג דבהרבה מקומות קיימל"ן אגלאי מילתא למפרע, שאני הכא שאם בשעה שחלץ היה ודאי שלא היתה ראויה לבא לכלל לידה אין הכי נמי דההוא עיבור כמאן דליתא דמי וחליצה שחלץ לה כשרה, אלא שאינו כן דאיהו חייש דלמא באותה שעה ראויה לילד ולד גמור אלא שאחר כך גרם לה איזה דבר שתפיל נמצא דחליצה דמעיקרא לאו כלום וכו' עכ"ל. ולפי"ז יוצא שאם היבמה טרפה שאינה ראויה לילד. חליצתה חליצה גם בעודה מעוברת. ואף שבטרפה אין הסיבה בעובר עצמו אלא שאין לאמו כח להולידו מ"מ כיון שאין העובר ראוי להוולד נחשב כנפל וכאינה מעוברת, וכן מותר לייבם יבמה טרפה מעוברת.
ולפי מה שכתבנו יש להתיר במעוברת, בעובר שמכירים בו מחלה שלא יכול לחיות ל' יום אחר שיולד שיהיה מותר להפילו מאחר שדינו כנפל.
3. נפל אינו נחשב חי ואינו נחשב מת
והנה דבר זה שנפל חשוב כמת לכאורה מבואר כך בגמ' שבת קלה, א שהנולד בחודש השמיני הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו ואמו שוחה עליו ומניקתו מפני סכנת האם. ואם אסור לטלטלו, שחשיב כמוקצה, נראה שחשיב כמת שאם חי הוא למה נחשב כמוקצה[2]. והנה מזה שאין מאכילין אותו בשבת ולא חיישינן לחיי שעה שלו יתכן שאין להוכיח שמת הוא, שאפשר שאף שהוא חי מ"מ לא ניתן שבת לידחות כדי להצילו. שהרי להרבה פוסקים אין מחללים שבת גם על כל עובר, ובנפל מודים כולי עלמא שאין מחללין שבת להצילו. אכן לפי"ז לשיטות שלהצלת עובר לא ניתן שבת לידחות, יהיה מוכח מכאן שגם איסור דרבנן אין דוחים, ואפילו מוקצה שיש מתירים לטלטל מוקצה משום הפסד מרובה, מ"מ לא ניתן להציל עובר. אכן יש לחלק שרק להציל נפל, שאי אפשר להצילו רק לחיי שעה, בזה אסור לעבור אפילו איסור דרבנן, אבל עובר שאפשר להצילו לגמרי בזה מסתבר שאיסור דרבנן מותר לכו"ע לעבור כדי להצילו.
אכן אין לומר שנפל דינו כמת ממש וחיותו הוא כזנב הלטאה, שאם כן יטמא בחיים וכמו שמצינו בנשברה מפרקתו ורוב בשר עמו או שנקרע כדג מגבו או שהותז ראשו או שנחלק לשני חלקים בבטנו שהם מטמאין אע"פ שעדיין הוא מרפרף באחד מאבריו, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"א מטומאת מת הט"ו, ואילו בנפל פסק הרמב"ם שם הי"ד : "שבן שמונה הרי הוא כאבן ואינו מקבל טומאה". ומזה מוכח שהוא עצמו אינו מטמא כמת, שא"כ מה נ"מ אם מקבל טומאה ממת הרי הוא עצמו מטמא, וא"כ נראה שנפל אינו כמת ואינו כחי וכן מבואר בגמ' ב"ב כ, א שנפל ממעט חלון שלא יהיה בו טפח הכנס הטומאה, הרי שהוא עצמו אינו מטמא, ודוחק להעמיד בנפל שאין בו כזית שגם בשר המת שאין בו כזית חוצץ מפני הטומאה, שבודאי לא מסתבר שיתכן נפל חי שאמו מניקתו שלא יהיה בו כזית.וכן פירש"י שם - בן שמנה שהרי הוא כאבן, לא חי ולא מת.
והגדרה זו שכתבנו שנפל אינו לא כחי ולא כמת יש להוכיח כן מדין נפל בבהמה, שמבואר ברמב"ם פ"ב מאבות הטומאה שהשוחט בן ח' אין שחיטתה מטהרתה מידי נבלה והוה כמתה מאליה, אבל כל שחי הבן ח' אינו מטמא, עיין בכס"מ שם. הרי שאין דינו כחי, שהרי אין שחיטה מועלת בו כמו שמועיל בטרפה, ואינו כמת שהרי אינו מטמא מחיים כמו שמטמא מפרכסת או בהמה שניטלה ירך וחלל שבה שהיא נבלה מחיים, וכמו שפסק הרמב"ם שם פ"ב ה"א. מכל זה נראה שאין נפל חשיב כמת ומ"מ גם חי אינו. וטעם הדבר נראה כיון שעתיד למות אינו נחשב כחי גם כעת שהוא חי. ואף שגוסס נחשב חי ואפילו עומד למות, ואפילו טרפה שיש חסרון בגופו ועומד למות תוך י"ב חדש ומ"מ נחשב כחי, צריך לחלק בין מי שהיה חי ולא עמד למות אלא שאח"כ נולדה בו סיבה שעומד למות שזה נחשב כחי כל זמן שהוא חי, כמו גוסס שדינו כחי, אבל נפל שמעולם לא היה חי שלא עמד למות, שהרי נולד בן ח', לכן גם בשעה שהוא חי עדיין אין לו דין חיות. ואין להקשות לפי זה לפי מה שהבאנו מהנמוק"י ביבמות שכל נפל אינו מגלה למפרע שלא היה עיבורו כעובר חי כל שלא נודע שעומד למות, ולכן חליצת מעוברת אינה חליצה אף שהפילה אחר כך, וא"כ כל שנולד בן ח' נאמר שכבר היה לו דין חי כשהיה עובר וכל שהיה חי ממשיך להיחשב חי גם כשנולדה אחר כך סיבה שימות כמו גוסס, וצריך לומר שמה שחי כשהוא עובר אינו כחי כשנולד ואין חיותו של עובר גורמת שיחשב חי גם אחר שנולדה סיבה למיתתו[3].
אכן כל זה בנפל שאינו יכול לחיות ל' יום אבל אם נולד בן ט' טרפה מהבטן אף שמעולם לא היה חי וגם אינו עתיד לחיות י"ב חודש חשיב חי, שהרי טרפה מהבטן שחיטתה מטהרתה מידי נבלה, הרי שחיה היא, ולפי מה שנתבאר נראה שהחולץ ליבימתו שהולידה בן ח' מועיל החליצה ואינו כחולץ מעוברת. והנה דעת הרמב"ם שנפל בן ח' יורש את אמו ואחר שימות יורשים אותו אחיו מאביו, ומזה נמי מוכרח שנפל אינו כמת שהרי מת אינו יורש את אמו להנחיל לאחיו מן האב, ואף שגם חי אינו, מ"מ לענין ירושה מעכב הנפל שלא ירשו יורשים אחרים כל זמן שהוא חי, שיורש הרי הוא כהמשך-החי, ולכן כל שלא מת אף שאינו חי אין הירושה עוברת ליורשים אחרים אלא הרי הירושה של הנפל, ולכן כשמת אח"כ הנפל יורש ממנו אחיו מן האב. ונראה להביא ראיה לדעת הרמב"ם מהגמ' בנדה דף מ"ד שתינוק בן יומו נוחל בנכסי האם להנחיל אחיו מן האב, ודוקא בן יום אחד אבל עובר לא, מ"ט דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, ומקשה הגמ' איני והא הוה עובדא ופירכס עד תלת פירכוסי, אמר מר בר אשי מידי דהוה אזנב הלטאה, ע"כ. וקשה, למה לגמ' לתרץ שהפרכוס של העובר אחר מיתת אמו היה כזנב הלטאה שזה כמת ממש וכמו שהבאנו לעיל גבי נשברה מפרקתן ומפרכסת שטמא מחיים, היה לה לתרץ שמה שפירכס לא עדיף מנפל, ונפל אף שחי הוא ואינו מטמא מ"מ אינו יורש את אמו, ומזה ראיה להרמב"ם שאילו היה העובר חי כנפל היה יורש את אמו. ויש לדחות בדוחק שאילו היה מה שפירכס כחיות נפל יתכן שהיה יכול להישאר בחיים לגמרי, שאם נשאר חי אחר מיתת אמו למה לא ימשיך בחיים. אכן ברש"י שם נראה שהעובר פירכס במעי אמו ולא שיצא לחוץ ופירכס, ובזה בודאי יתכן שעדיין חי הוא אלא שמת מחמת שאינו יכול להיולד ומת שם, אלא ע"כ כהרמב"ם. ואולי שאז היינו יכולים להוציא העובר על ידי שנחתוך בטנה של האם ושוב היה יכול לחיות וכמו שהביא תוס' שם ד"ה איהו שבנהרגה האם שאז העובר אינו מת קודם אפשר להצילו ולהוציאו.
ג. הבחנה בין אב לאם - הערת בית האוצר
ונחזור לעיקר דברי הרע"א שאם של עובר נקראת אם, והוכיח כן מהגמ' שאב של עובר נקרא אב. אכן מצינו בבית האוצר לר' יוסף ענגל בערך אב שכתב להבדיל בין אב לאם, שאב נחשב לאב גם כשהוא עובר ואילו אם אינה נחשבת לאם עד שתלד. והוא ממה שכתב רש"י במגילה דף י"ג על מה שאמרו שם בגמ' שאסתר כשעיברתה אמה מת אביה, וכשנולדה מתה אמה, וז"ל: "ובמות אביה ואמה תו למה לי מאחר דכתיב כי אין לה אב ואם, אלא ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם. בשעה שנתעברה אמה מת אביה נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב, וכשילדתה אמה מתה ולא נראית לקרות אם" עכ"ל, הרי שיש חילוק בן אב לאם, וטעם החילוק כך הוא שאב אינו קשור בלידה ולכן רק עיבור גורם לקרותו אב אבל באמהות הלידה היא הקובעת ולא העיבור, כיון שיש לה לידה, ולפי"ז נדחה מה שלמד הרע"א אם עובר מאב עובר.
ולפי"ז אדרבה יש להביא ראיה שאין העיבור גורם להיקרות אם אלא הלידה. אכן עדיין אין מזה ראיה שרק הלידה גורם להקרות אם ויתכן ששני הדברים העיבור והלידה, כשיש שניהם אז נחשבת לאם אבל בלידה לחוד אינה נחשבת לאם.
ד. הלידה כגורם ליחוס
1. ראיה ממעוברת שנתגיירה
אכן נראה לענ"ד להביא ראיה שבלידה לחוד נעשית אם מהגמרא יבמות צז, ב: "שני אחים תאומים גרים וכן משוחררין לא חולצין ולא מייבמין ואין חייבין משום אשת אח (אפילו קדשו לאחר שנתגיירו, דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, הלכך אין לו אחוה ואפילו מן האם רש"י). היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצין ולא מיבמים (דצד ייבום מן האב הוא, והני אין להם אב דזרע גוי כבהמה) אבל חייבין משום אשת אח (חייבין כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים)" ע"כ. ומזה נראה מוכרח שדי בלידה שיתחשב אמו שהרי הורתן היתה שלא בקדושה ומתבטל יחוס האם בגירות, שנעשו כקטנים שנולדו ונעשית אמו על ידי לידה הרי שלידה הוא העושה אם.[4]
2. היולדת כאם רק כשלא קדמה לידה אצל אחרת
ואין להקשות ממה שאמרו בגמ' חולין ע, א : הדביק שני רחמים ויצא מזה ונכנס לזה מהו, דידיה פטר, דלאו דידיה לא פטר, או דילמא דלאו דידיה נמי פטר, תיקו. וברש"י שם פירש שהספק אם נפטרה בהמה השניה מבכורה. ולכאורה נראה שכל שלא עיברתו רק שהכניסו עובר למעיה וילדה אינו פוטר מבכורה, שאין העובר שלה, ואף להצד שפוטר אינו מטעם שדי בלידה להחשיבו כוולדה רק שגם לידה דלאו דידיה פוטרת. וכן נראה מלשון הרמב"ם פ"ד מבכורות הי"ח : "הדביק שני רחמים זה לזה ויצא מזה ונכנס לזה הרי זה ספק אם נפטרה מן הבכורה הבהמה שנכנס בה הבכור שהרי פטר רחם או לא נפטרה עד שיפטור רחמה ולדה" עכ"ל. הרי שכל הספק שמא צריך שיפטור רחמה ולדה שלה או די שיפטור רחמה ולד אף שאינו שלה. וכדי ליישב נראה לומר שספק זה שהדביק שני רחמים מדובר שיצא מבהמה עובר חי שכלו לו חדשיו שכבר היה בו לידה מהראשונה ולכן אינו נעשה ולד של השניה. ועוד יתכן שהספק גם ביצא מהראשונה ולד מת, ואז ודאי לא נעשה ולדה של השניה, שכל שאינו חי העובר מכח השניה לא נעשה ולדה, אבל בהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, שהעובר חי מאמו, אז חשיב אמו בלידה אף שלא היה הריון ממנה, שהרי כקטן שנולד דמי.
וראיה לפירוש זה שהרי נסתפקו שם בגמ' בעוד ספק : "בלעתו חולדה והוציאתו והכניסתו והקיאתו ויצא מאליו מהו" (מי קדוש בהאי יציאה אחרונה או לא, רש"י). וקשה למה לא יפטור, הרי הולד הוא של הבהמה הזאת, ולכאורה זה פשוט בעובר שהוציאו מרחם אמו והחזירו אותו שבודאי יחשב לידה, ומה איכפת לנו שהיה בחוץ זמן מה, אלא ע"כ כיון שכבר חל עליו שם לידה במה שבלעתו החלדה והוציאתו רק שאין לידה זו פוטרת מבכורה מכיוון שלא נגע הולד ברחם שהחולדה חצצה, ולכן כל שכבר היתה לידה אין הלידה השניה מחשיבתו כולד שלה. ומכאן מוכח שגם אם ביציאה מרחם הראשונה היה הולד מת, גם בזה יש ספק אם יפטרו השניה, שהרי מסתבר שאין הולד יכול לחיות כשהוא בלוע בחולדה (ולא נתברר לי למה לא הובא ברמב"ם ספק זה של בלעתו חולדה), אבל במקום שלא היה לידה אצל הראשונה כמו במעוברת שנתגיירה או בשאלה שלנו שהוציאו העובר, שלא חל עליו אז לידה, שהרי מכח לידה זו היה נפל, ורק בבהמה לענין לפטור מהבכורה גם נפל פוטר חשוב לידה, אבל לגבי יחוס אחר אמו כל שהיה נפל אינו מתיחס אחריה, ואף שכתבנו לעיל שנפל אינו כמת ולדעת הרמב"ם יורש אמו הרי שמתיחס אחריה, מ"מ בשאלה שלנו שהרופאים מוציאין העובר תיכף בתחילת ההריון ודעת הש"ך שעד ארבעים יום אין עובר יורש אף בעובר שסופו שנולד חי וכ"ש בזה שהוציאו מרחם אמו שלולא שהכניסו אותו לרחם אחרת היה מת שאין מקום לקרותה לידה,
והרי מפורש ביור"ד סימן שה ס"כ : "השפחה שנשתחררה וכותית שנתגיירה כשהן מעוברות וילדו אע"פ שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הואיל ונולד בקדושה חייב שנאמר פטר רחם בישראל והרי פטרו רחם בישראל וכו' "עכ"ל, הרי שהלידה פוטרת ואין אומרים כיון שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי אין הולד שלה ואין ולד פוטר אלא שלה, אלא ע"כ שלא אמרו כן אלא בולד שנולד אצל אחרת אבל כשלא נולד אצל אחרת פוטרת הלידה.
3. אם הראיה מגר תלויה במחלוקת אם עובר ירך אמו
אכן מה שהוכחנו מזה שמעוברת שנתגיירה שמתייחס הבן אחר אמו, שהלידה לבד גורם להתיחסות אחר האם, יש לדחות למ"ד עובר ירך אמו, ולכן מעוברת שנתגיירה אין בנה צריך טבילה שעובר ירך אמו וכמו שמפורש בגמ' דף עח, אם כן יש לומר שלעולם בלידה לחוד אינה נעשית אם, כיון שילדה ילד שאינו שלה, וכמו שהבאנו מהגמ' בחולין גבי הדביק שני רחמים, רק מעוברת שנתגיירה כיון שעובר ירך אמו נמצא שילדה ולד שלה, שבא על ידי הריון שלה.
4. משמעות הכלל - גר שנתגייר כקטן שנולד דמי
ואף שנתגיירה וכקטן שנולד דמי וא"כ נמצא שלא היה הריון שלה, מ"מ לא אמרו גר שנתגייר כקטן שנולד לענין שהגר עצמו אינו אותו אדם עצמו שהיה לפני גירות וכאילו נוצר אדם חדש, שא"כ גוי שלוה כסף ונתגייר לא יחויב לשלם, שאינו אותו אדם שלוה, ובגמר' מפורש בב"מ עב, א שנכרי שלוה מעות מישראל בריבית ונתגייר גובה את הקרן וכו', ואם יש לדחות שגובין ממנו מכח שיעבוד נכסים, קשה, למה ישראל שלוה מעות מנכרי ונתגייר גובה ממנו הנכרי וכמפורש שם, איך גובה אם אינו אותו אדם, וכן מה שאמרו בסנהדרין דף עא, בבן נח שעבר עבירה שחייבין עליה מיתת ב"ד בין ישראל ובין בן נח ונתגייר, שאם לא נשתנה קטלה חייב, ולא אמרו בזה שנתגייר כקטן שנולד דמי. ועיין שם בתוס' ד"ה בן נח שלא אומרים בזה את הכלל גר שנתגייר כקטן שנולד רק שלא כתבו בזה טעם. ולע"ד נראה שלא אמרו כן אלא בנוגע לאחרים שאחר שנתגייר אינו יותר קרוב לקרוביו וכשר לעדות ומותר בעריות אבל לא אמרו שהוא עצמו אינו אותו אדם שהיה קודם, לכן חייב בכל מה שנתחייב לפני שנתגייר. ולפי"ז נראה שלמ"ד עובר ירך אמו, מעוברת שנתגיירה ילדתו בקדושה הרי זה כילדה ולד שלה כיון שהעובר הוא כאיבר מאיבריה וא"כ אין ראיה מכאן לענין שהוציאו עובר מאשה אחרת והכניסו אצלה וילדתו שתחשב כאמו, כיון שילדה ולד שאינה שלה.
אכן למ"ד שאין עובר ירך אמו ואעפ"כ סובר שמעוברת שנתגיירה אין בנה צריך טבילה ומטעם שאין כאן חציצה שהיינו רביתה ועלתה לו טבילה לבן וכמבואר בגמ' יבמות שם, ואעפ"כ נחשבת כאמו, זה ראיה שלידה, גם כשאין הולד שלה - שהרי מה שעיברתו בא הגירות ועשאתו כקטן שנולד גורמת שיתחשב כאמו וחייב על אשת אחיו. מכאן מוכח שדי בלידה לחוד שיתייחס אחר אמו ויאסר באשת אחיו מאמו.
ומעתה מאחר שלמ"ד עובר לאו ירך אמו יש הכרח לומר שלידה לחוד גורם להיחשב כאם, א"כ גם מ"ד עובר ירך אמו סובר כן, מאחר שלא מצינו שחולקים בסברה זו, מהיכי תיתי לומר שחולק וסובר שלידה אינה עושה אם, ואף אם נדחוק ונאמר שהברייתא ביבמות דף צז, שאומרת ששני אחים שהיה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה שחייבין משום אשת אח סוברת שעובר ירך אמו, אבל למ"ד עובר לאו ירך אמו אינם חייבים משום אשת אח, וגם נאמר שזה שאמרו ביבמות דף עח, במצרית מעוברת שנתגיירה שבנה שני הוא גזה"כ שנלמד מ"אשר תלד" ולכן אף שאין הבן מתיחס אחר אמו מ"מ כך גזה"כ שיחשב מצרי שני, מ"מ יקשה להלכה שהרי כתב הרע"א בדו"ח כתובות יא, א ד"ה ולפי הגירסה להקשות על מה שכתבו התוס' שיתכן גר קטן מהתורה למ"ד שאין לקטן זכיה מן התורה, במעוברת שנתגיירה, והקשה רע"א הרי קיימל"ן שעובר לאו ירך אמו, וא"כ איך יהיה גר מהתורה, וכתב לתרץ שבמקום שעושין עבור עצמו ועבור אחר מועיל גם במקום שאין שליחות לכן במעוברת שנתגיירה כיון שמגיירת עצמה מועל הגירות גם לעובר, עיי"ש. ולפי זה קשה איך פסק הרמב"ם בפי"ד מהל' איסורי ביאה הי"ד והשו"ע ביורה דעה סימן רסט סי"ד שבהיתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבין משום אשת אח, הרי עובר לאו ירך אמו. ובע"כ שבלידה לחוד נעשית אם, ולכן חייבין משום אשת אח, ואם כי האחרונים האריכו בזה לברר דעת הרמב"ם אם סובר עובר ירך אמו, אבל לא ראיתי שיתלו דין זה שחייבין משום אשת אח בשאלה זו אם עובר ירך אמו.
ה. אם יחוס אם שעברתו מעכב יחוס הלידה - סברות הגרנ"ט והנתיבות
אכן עדיין יש לפקפק בראיה זו, שבחידושי הגרנ"ט הקשה לגירסא שהביאו תוס' כתובות יא, א שקטן יש לו זכיה רק מדרבנן א"כ איך יתכן שחייבין משום אשת אח כיון שאין הגירות חל כשהם עוברין רק מדרבנן, למה חייבין מן התורה, ואם נתגיירו אחר שגדלו עוד פעם, לא היו צריכין להיות חייבין משום אשת אח שהרי לא היתה לידתן בקדושה מן התורה, וקושיה זו הבאנו לעיל מרע"א. ותירץ שמועיל כיון שגם היא מתגיירת, זוכה גם עבור הבן. עוד הקשה על מה שתירץ הרמב"ן איך חל הגירות במעוברת שנתגיירה הרי לא מלו את העובר, ותירץ תירוץ א' שעובר מתגייר בטבילה לחוד כאשה כיון שלא יתכן שימול, עוד תירץ שמועיל טבילה ואחר כך מילה ואין הסדר מעכב. קשה שא"כ יוצא שלא נגמרה גירות העובר עד שימול ונמצא שאין לידתו בקדושה ? ותירץ הגרנ"ט שמעוברת שנתגיירה בנה מתיחס אחריה גם בלא שחל הגירות עליו, שכיון שנולד מישראלית הרי הוא ממשפחת ישראל, ומה שצריך גירות אינו אלא לחייבו במצוות אבל ממשפחת ישראל נחשב גם כשלא נתגייר והרי הוא כישראל לפני מתן תורה שלא אמרו בהם גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, וטעם הדבר כי כלל זה נאמר רק כשעובר לאומה אחרת, אבל כל שהוא מאומה ישראלית ורק נתגייר להתחייב במצות אינו כקטן שנולד[5].
ולסברת הגרנ"ט נתחזקה ראיתנו שלידה לחוד גורמת לא רק שיתיחס הולד אחר אמו שהולידה אותו אלא אף אם הולד לא נתגייר ואינו חייב במצוות מ"מ מתיחס אחר אמו. אכן לענ"ד יש לומר תירוץ אחר על קושית הגרנ"ט, לפי מה שכתב הנתיבות בתשובת חמדת שלמה אהע"ז סימן ב; הביאו הפתחי תשובה אהע"ז סימן ד' סק"א, שעכו"ם הבא על בת ישראל הבן צריך גירות, ומה שאמרו בגמ' בכורות דף מז שחייב בפדיון הבן הוא משום שכל זמן שלא נתגייר הבן הוא מתיחס אחר אביו, אבל מעת שנתגייר שכבר אינו מתיחס אחר אביו, שגר אינו מתיחס אחר אביו הגוי, וממילא מתיחס אחר אמו, לכן חייב בפדיון הבן ואסור בממזרת[6].
ואם כי סברה זו קשה להבין. איך פועל מה שנתגייר שיתיחס למפרע אחר אמו, אבל עכ"פ לסברה זו נראה שיש ליישב קושית הגרנ"ט,שגם במעוברת שנתגיירה כל זמן שהבן אינו מתגייר מתיחס הוא אחר אביו,אבל אחר שנתגייר מתיחס אחר אמו,שגם הלידה לחוד גורמת שיתיחס אחריה כל שאין לו יחוס אב.
וכן אפשר ליישב למה עכו"ם הבא על בת ישראל הבן חייב בפדיון הבן להסוברים שהבן צריך גירות על פי סברת הגרנ"ט שהלידה מישראלית גורמת שיחשב ממשפחת אומה ישראלית, רק שכדי להתחייב במצוות צריך גירות ולכן אחר שנתגייר חייב בפדיון הבן כיון שמתייחס אחר אמו. ק"ו הוא, אם מעוברת שנתגיירה שהורתו היה שלא בקדושה גורמת הלידה שיהיה ממשפחת ישראל, ק"ו בעכו"ם שבא על בת ישראל שגם הורתו בקדושה שיחשב ממשפחת ישראל, אלא שצריך גירות מכח שאביו גוי.
עכ"פ לסברת הנתיבות יש לדחות מה שהבאנו ראיה ממעוברת שנתגיירה שמתייחס הבן אחר אמו לנידון השאלה שלנו בהכניס עובר לרחם אשה אחרת וילדה שיתייחס אחר האם שילדה, שאפשר שכל שיש לו אם אחרת שמתייחס אחריה, ממילא אינו מתייחס אחר האם שילדה, כמו שיחוס האב מעכב שלא יתיחס אחר האם, ורק במעוברת שנתגיירה שכבר אין לעובר יחוס אחר שאין גר מתיחס אחר אביו הגוי, וכן אינו מתיחס אחר אמו שעיברתו כיון שנתגייר, רק אז מתיחס אחר האם שהולידתו, וא"כ אין להוכיח מזה שאינו מתיחס אחר האם שעיברתו, אלא אחר האם שילדתוש אכן לפי מה שהבאנו מרש"י מגילה שאם של עובר לא נקראת אם, ממילא מתיחס אחר האם שהולידה אותו.
העולה ממה שכתבנו שלעולם מתיחס הבן אחר האם שהולידה ולא אחר האם שעיברתו, ואסור באחותו מאם המולידה ומותר באחותו מאם שעיברתו, זולת לפי סברת הרע"א באם נצרף סברת הנתיבות שאסור באחותו מאמו שעיברתו ומותר באחותו מהאם שילדתו.
ו. כשנכרית עברתו והועבר לרחם ישראלית
אכן אם הראשונה היתה נכרית בזה הבן צריך גירות ואחר שיתגייר יתיחס לאמו שילדתו לסברת הנתיבות אם אביו היה גוי, אכן אם היה אביו ישראל שבא על הנכרית ונתעברה והוציאו העובר והכניסו לרחם אשה ישראלית בזה לכאורה מסתבר שצריך הבן גירות, שהרי הלידה לחוד אינה מספיקה לעשות הבן ישראל, שהרי מעוברת שנתגיירה צריך גם הבן גירות, ואף שהאב הוא ישראל מ"מ כיון שהאם שעיברתו היא נכרית נמצא שבעת שעיברתו נעשה העובר גוי. אכן לפי מה שהעלנו שאין הבן מתיחס אחר האם רק לאחר הלידה, א"כ יתכן שישראל שבא על נכרית כל זמן שהוא עובר הרי הוא כישראל שהרי אין לו יחוס אם עדיין, רק יחוס אב, ואם נאמר כן יוצא שישראל שבא על הנכרית ונתגיירה רק האם ולא גיירו העובר, ומשכחת לה כשנתגיירה האם לא ידעו ב"ד שהיא מעוברת שבאופן זה לא חל הגירות על העובר וכמו שכתב הדגול מרבבה יור"ד סימן רסח ס"ו, שאם לא ידעו הב"ד שהגיורת מעוברת תלוי הדין באשלי רברבי, וכנראה שכוונתו שתלוי בדין זה. אם הלכה שעובר ירך אמו, נעשה גר ממילא בגיור האם, אבל אם הלכה שאין עובר ירך אמו לא נעשה העובר גר עד שיכוונו ב"ד לגיירו, וכל זה בנכרית שנתעברה מנכרי ונתגיירה, אבל בנכרית שנתעברה מישראל ונתגיירה, הבן ישראל, שהרי הורתו כל זמן שלא נולד אין לו אלא יחוס אב ובשעת הלידה הרי אמו ישראלית[7].
ויש לעיין בנכרי הבא על הנכרית והוציאו העובר והכניסו לרחם ישראלית שבזה הבן צריך גירות וכמו נכרית שמתגיירת שבנה צריך טבילה, אכן למ"ד עובר ירך אמו יעשה ישראל בלידה לחוד גם בלא נתגייר, שאף שהיה ירך אמו הנכרית מ"מ כעת נעשה ירך אמו ישראלית והרי הוא כמעוברת שנתגיירה שאינו צריך טבילה כיון שהוא כעת ירך גיורת, אף שכבר היה ירך נכרית. אכן למ"ד שעובר לא ירך אמו ונמצא שצריך גירות יש לעיין אם תועיל טבילת אמו הישראלית שיעלה לו גירות, ובפשטות תועיל לו הטבילה כיון שאינה חוצצת, אכן לסברת רע"א למ"ד אין זכיה לקטן מן התורה לא יועיל גירותו מן התורה, כיון שכאן אין הסברה שמיגו שמועיל לעצמו מועיל גם לאחרים, ויהיה דינו כגר קטן שמטבילין אותו על דעת ב"ד שלכמה דעות אינו אלא גר מדרבנן.
ז. דין הולד המועבר
1. לענין ירושה ולענין בכורה
ובנוגע לירושה הרי הדין כמו שכתבנו לענין איסור קרובים לגבי עריות,שהעיקר הוא האם היולדת. ולענין פדיון הבן בזה לכאורה הולכין אחר השניה, ואם השניה מבכרת חייב הבן בפדיון, וראיה מהדין שנפסק ביור"ד סימן שה ס"כ: "השפחה שנשתחררה וכותית שנתגיירה כשהן מעוברות וילדו אעפ"י שהורתן שלא בקדושה ונולד בקדושה חייב שנאמר פטר רחם בישראל והרי פטרן רחם ישראל", ע"כ. הרי שקדושת בכור תלוי בלידה שאז פוטר הרחם, וכבר כתבנו שספק הגמ' בילדה ולד שאינו שלה אם פוטר הרחם, היינו שכבר היה לידה בבכור אצל הראשונה אז הדבר ספק אם פוטר לאחרת,אבל כל שלא היה לידה אצל הראשונה פוטר השני שזהו ולד שלה. אכן אם פוטר לראשונה וכן אם הראשונה היתה מבכרת והשניה אינה מבכרת, אם הבן חייב בפדיון,נראה שאם הוציאו הולד מהראשונה לפני שנרקמו איבריו אינו פוטר לראשונה וגם הוא עצמו אינו בכור, ואם הוציאו לאחר שנרקמו איבריו נפטרה הראשונה שהרי גם בנפל אחר שנרקמו אבריו פוטר את האם. אכן אם הוא עצמו בכור יש לומר שאינו בכור כיון שלולא השניה היה נפל ונפל פטור מן הבכורה, ונמצא שנולד אצל השניה והשניה אינה מבכרת.
2. דין בכורה כשהוצא העובר מהראשונה בכלי שחצץ הרחם
אכן זה שכתבנו שהראשונה נפטרה יש להעיר שאם הוציאו העובר בכלי באופן שלא נגע העובר ברחם, בזה לא נפטרה הראשונה בודאי מהבכורה, הואיל ולא נגע הבכור ברחם, שכרכו אותו בסיב וכדומה, הדבר ספק אם הולד נחשב בכור. ואם הדבר ספק, ממילא ספק אם נפטרה האם מהבכורה, ומה שתלד אחר לידה זו יהיה ספק בכור. ומה שלא העירו הפוסקים לחוש באשה שילדה והוציאו הרופאים הולד בכפות שיש לחוש שהבא אחריו יהיה בכור וחייב בפדיון, עיין באבני נזר יור"ד סימן מה שהאריך בשאלה זו, באשה שהוציאו הרופאים הולד בכפות אם חייב הבן בפדיון, ולא כתב להעיר מה הדין בבן שתוליד אחר כך אם חייב בפדיון, והטעם לכאורה פשוט, שהבן השני בודאי אינו בכור לכהן שהרי גם הבא לאחר נפל אינו בכור לכהן. אכן סברה זו אינה נכונה ששאני בא אחר נפלים שלא פטר הרחם שכבר נפטר הרחם על ידי הנפל, אבל ביצא הראשון על ידי חציצה נמצא שלא פטר הרחם כי אם השני הבא אחריו.
אכן מטעם אחר אין השני בכור לכהן, שלא עדיף מבא אחר יוצא דופן שאינו בכור לכהן. וטעם הדבר, כיון שאינו בכור לנחלה שאינו ראשית אונו, גם אינו בכור לכהן, וכמו שנתבאר בט"ז יו"ד סימן שה סק"כ, וא"כ זה שבא אחר הנולד בחציצה לא עדיף מנולד אחר יוצא דופן, ומטעם זה לא העירו על מי שנולד על ידי כפות של רופא שהבא אחריו יחשב כבכור לכהן. אמנם כל זה בשיצא הראשון חי, אבל בנפל שיצא דרך דופן, הבא אחריו בכור לכהן ובכור לנחלה, כך פסק בחידושי רע"א יור"ד סימן שה סכ"ג ד"ה לא, ולפי"ז יוצא שגם הנולד בכפות הרופאים אם נולד נפל הבא אחריו ספק בכור לכהן. ולפי"ז בהוציאו העובר מהראשונה והכניסו לאשה אחרת, אם הוציאו אותו באופן שהיה חציצה, יש לעיין. אפשר לומר שהבא אחריו מהראשונה אינו בכור לנחלה שהרי הראשון היה בן קיימא, אף שחיותו בא מכח השניה, א"כ גם אינו בכור לכהן, או שמא נאמר כי מה שהבא אחריו אינו בכור לנחלה הוא בגלל שסוף סוף נולד הראשון אף כי נולד לשניה, והרי זה כהוציאו נפל מאשה ואח"כ נולד לאביו בן מאשה אחרת וחזרה הראשונה והולידה בן, שמסתבר שהוא בכור לכהן.
ח. דין בהמה מועברת לענין בכורה
ובענין שהוציאו עובר בהמה והכניסו לרחמה של בהמה שניה בזה לכאורה דומה לכל פרטיו לפדיון הבן, זולת הדין שאשה אינה נפטרת מהבכורה רק בילדה ולד מרוקם, ואילו בבהמה כל ולד פוטר וכמו שנפסק ביו"ד סימן שטו ס"ז, ובדין שהבאנו לעיל מרע"א בהפילה ולד דרך דופן ואח"כ ילדה בן שהשני בכור לכהן לא נתברר לי אם כך הדין גם בבהמה, כיון שמה שבבהמה הבא אחר יוצא דופן אינו בכור אינו מטעם שנתבאר באשה, ששם הטעם כיון שאינו בכור לנחלה וטעם זה אינו שייך בבהמה, ובע"כ שיש שם טעם אחר, וטעם זה שייך גם כשהראשון היה נפל.
ט. סיכום
היוצא מתוך המאמר :
א) הגדרת נפל עובר שהוא במצב שאינו יכול להיולד או שאינו יכול לחיות שלושים יום אחר הלידה,ואין הבדל אם הסיבה לזה שאינו יכול להולד בא מכח חולשת האם או מכח חולשת עובר.
ב) נפל דינו לא כמת,שאינו מטמא,ולא כחי,שאין מחללים עליו שבת אפילו לא לטלטלו ולא להאכילו. ואם מותר להורגו בידים לא נתפרש בפירוש ויש להקל בהפלת עובר.
ג) עובר שמת, אין אומרים שנתברר שמעולם היה נפל.
ד) אב נעשה מעת ההריון. ואם, לדעת רע"א נעשית אם מעת ההריון והגר"י ענגל הוכיח מרש"י שאין נעשית אם רק בלידה.
ה) אם שהולידה אבל לא היא עיברתו, מתיחס הולד אחר האם היולדת לענין 'איסור חיתון בקרובי האם היולדת. אבל מותר בקרובי האם שעיברתו, ולדעת הרע"א יתכן שאסור גם בקרובי האם שעיברתו.
ו) אם נעשה עובר במעי נכרית ונולד מאם ישראלית, למ"ד עובר ירך אמו - אינו צריך גירות,- ולמ"ד לאו ירך אמו - צריך גירות, אבל אחר הגירות מתיחס אחר האם שנולד ממנה. ויכולה האם לטבול ועל ידי כן לגייר העובר בב"ד ויהי' גר מן התורה, ולדעת הרע"א, להסוברין שזכין לקטן הוא מדרבנן, לא יהיה גר אלא מדרבנן.
ז) ישראל שבא על הנכרית ונתעברה, ונתגיירה מעוברת, יש סברה שהבן יתייחס אחר אביו אבל מהפוסקים נראה שאינו מתיחס אחר אביו.
ח) לענין בכור, אם השניה מבכרת הרי הוא בכור וחייב בפדיון. ולענין אם פוטר לראשונה, אם הוציאו אותו מהראשונה לפני שרקמו איבריו אינו פוטר לראשונה, ואם הוציאו בכלי שחצץ בינו לבין הרחם אינו פוטר לראשונה,
ט) רופאים שהוציאו נפל ממעי אמו בכלי שחצץ בינו לבין הרחם, כשתלד אח"כ יהיה הבן השני בכור.
י) הוציאו עובר מבהמה והכניסו לבהמה אחרת דין הנולד לענין בכורה כדין שכתבנו לענין בכור אדם זולת לזה שבהמה נפטרת מבכורה גם בילדה ולד שאינו מרוקם.
יא) לפי האמור באות (ה) כי הולד מתיחס אחר האם היולדת, כל שכן שהוא הדין ב"תינוק מבחנה" כאשר גם העיבור נעשה מחוץ לגופה של הראשונה. אמנם אם העיבור קובע אמהות עדיין יש לעיין בדין "תינוק מבחנה".

---
 
[1] וכן יש לדון בבהמה שהוציאו העובר ממנה והכניסו אותו לרחם בהמה אחרת וכמו שנתחדש בזמנינו להשתיל עוברי בהמה, יש לדון אם הבהמה הראשונה מבכרת והשניה אינה מבכרת, מה דין הולד אם הוא קדוש בבכורה, וכן אם נפטרו שתי הבהמות מן הבכורה.
[2] אכן ברש"י יבמות דף פ, ב פירש שאמו שחה עליו ומניקתו מפני הסכנה היינו סכנת שניהם האם והבן. ולפי"ז יוצא שמותר לחלל שבת להציל נפל אבל הדבר תמוה בסברה שיהיה היתר לחלל שבת ומ"מ אסור לטלטלו משום מוקצה, ועיין בהגהות מהר"ן שפירא בסוף דף כ"ה א שמחק תיבת הבן מחמת זה. אכן החת"ס בתשובה דעתו שמניקה בגלל סכנת הבן וכן דעתו שבן נח חייב על הנפלים וצ"ע. וכן יש לעיין מה חילול שבת יש בהנקה שצריך להיתר של סכנה ואין כאן המקום להאריך.
[3] אכן יש לעיין בדין שנפסק ביור"ד סימן שה סכ"ב: "בן ח' חדשים שהוציא ראשו הוא חי והחזירו ומת או בן ט' שהוציאו ראשו אפילו אחר שמת והוחזר ואחר כך יצא אחיו וילדה ולד של קיימא אינו פטר רחם שהרי נפטר בראשו של ראשון". ובסעיף כג : "בן ח' חדשים שהוציא ראשו מת וכו' הנולד אחר כל אלו הרי הוא בכור לפדיון" ע"כ הרי שיש חילוק בנולד לשמונה בין יצא חי ליצא מת, שבמת אין יציאת הראש חשוב כלידה כולו ובן שמונה חי חשוב לידה אף שהוא נפל "ואם הגדרת נפל אינה כחי, א"כ למה חשוב לידת ראשו. כלידת כולו? ובביאור הגר"א שם בס"ק לט כתב על דין זה : "טור, וכבודו במקומו מונח ושגגה גדולה היא כי בבן ח' אין חילוק בכל מקום בין חי למת וכו'". וליישב דעת הטור והשו"ע נראה לענ"ד לומר כך, שבן ח' שנולד חי שדינו כנפל אינו רק בנולד אבל בן ח' שלא נולד אינו נפל אף שאחר כך מת, וכמו שהבאנו מהנמק"י, וכן כתבו קצות והנתיבות בסימן רע"ו סק"א עיי"ש שאנו תולים שאחר כך נולד סיבה שימות ואינו מגלה שלמפרע היה נפל. ובגמ' בכורות מו, ב' סובר שמואל שאין ראש פוטר בנפלים שנאמר כל אשר נשמת רוח חיים באפיו, כל היכא דנשמת רוח חיים באפיו הוא דחשיב רישיה, אידך לא חשיב רישיה, אכן אין הלכה כשמואל שאיתותב, ויתכן שסובר הטור לא שנדחה סברת שמואל שגם במת אומרים שראש חשוב לידה אלא מטעם אחר איתותב, שכל שלא נולד עדין אינו נפל וכמו שכתבנו, ואמתי נעשה נפל בשעה שיולד, ולכן הראש פוטרת אלא ששמואל סובר שכיון שבאין כאחת הלידה ומה שנעשה נפל ולכן אין כאן לידה וממילא גם אינו נפל, והחולקים סוברים שזה שבאין כאחת חשיב לידה ונעשה נפל.
[4] ואין להקשות לפי"ז בדין המבואר בגמ' שמעוברת שמתה שחותכין בטנה ומוציאין הוולד שנמצא שלא ילדתו אמו, לא יתיחס אחר אמו, ויש ליישב לפי מה שכתב התוס' שבמתה האם חשוב הבן כילוד כיון שנפרד מאמו וחי לא מכח אמו אלא מכח עצמו, ולפי"ז חשיב כאילו נולד מאמו גם לגבי יחוס, ואף שנתמעט "יחוס" לגבי קרבן "מאשר תלד" פרט ליתום צ'ל שנלמד מדרשה שלא חשוב לידה.
[5] עיקר הדבר שבקבלת התורה לא נעשו כקטן שנולד נזכר במהר"ל בספרו גור אריה, הביאו הש"ש בהקדמה, אבל כתב כן מטעם אחר, שכל שנתגיר בע"כ ולא מדעתו, לא אומרים בו כקטן שנולד דמי, אכן המשך חכמה אינו סובר כן שכתב שהמקור שגר שנתגיר כקטן שנולד דמי נלמד ממה שלא נתחייבו ישראל לאחר מתן תורה לגרש נשותיהן, שהיו קרובים לבעלים קורבה שיש בה איסור עריות, על כרחך שמטעם שגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, ומותרות.
[6] ובעיקר הדין בעכו"ם הבא על בת ישראל אם הבן צריך גירות, לענ"ד מפורש ברמב"ן במלחמות פרק בן סורר ומורה, שישראל הבא על עכו"ם חשיב עריות ויהרג ואל יעבור כיון שקנאים פוגעין בו, אבל עכו"ם הבא על בת ישראל אינו כעריות כיון שאין קנאים פונעין בה, וטעם הדבר שחמור ישראל הבא על עכו"ם כיון שהבן גוי, וכן כתב סברה זו הנוב"י מדעת עצמו בביאור מה שנראה מהרמב"ם כן שעכו"ם הבא על בת ישראל אין קנאים פוגעים בה, הרי שאין הולד צריך גירות שאם צריך הרי נולד בן גוי
[7] ולפי"ז גם יתיחס אחר אביו, ומסתימת הפוסקים שלא כתבו חידוש זה שבישראל הבא על הנכרית ונתעברה ונתגיירה הנכרית שלבן יש אחים מן האב, נראה שאין הדין כן וצריך עיון למה לא יתיחס אחר אביו, וצריך לדחוק שזרע ישראל במעי נכרית אין הבן מתיחס אחריו אף שעדיין אינו מתיחס אחר אמו.

תחומין
כרך כח
מכון צומת, אלון שבות, תשס"ח
מציאה והשבת אבידה
הרב זלמן נחמיה גולדברג
עמוד 099
ראשי פרקים
א. מצא אבידה ולא הכריז עליה
1. השאלה
2. הגביה בהיותו בר מצוה
3. הגביה כשאינו בר מצוה
4. מסקנה
ב. קטן המונע מציאה מאביו
1. השאלה
2. חכמים הקנו את המציאה לאב
3. מצא מעות
4. אילו ידע האב, היה מסכים

א. מצא אבידה ולא הכריז עליה
1. השאלה
היום אני בן 20. לפני כשבע שנים מצאתי תליון זהב קטן משובץ יהלומים או פנינים בכניסה לחצר ביהכנ"ס שבו אני מתפלל. לאחר המציאה לא תליתי פתק "השבת אבידה", ולא הכרזתי על אבידה בדרך זו או אחרת, כך שהתליון עודנו היום ברשותי.
אני מתלבט במספר נקודות שעשויות להשפיע על התשובה לשאלה מה לעשות בתליון:
א.   אני מסופק אם הייתי בגיל מצוות כשמצאתי את התליון.
ב.    הגמ' בב"מ כו,ב אומרת שנטלה לפני יאוש על מנת להחזירה, ולאחר ייאוש נתכוון לגוזלה - עובר משום "השב תשיבם" ואולי גם ב"לא תוכל להתעלם" (תלוי לפי דעות הראשונים). במקרה דנן, כשנטלתי את האבידה התכוונתי להכריז, אבל כנראה התעצלתי ולא עשיתי זאת; אבל אם הייתי רואה שלט או שומע על מישהו שמחפש תליון זה, הייתי משיב לו. האם אי הכרזה נחשבת שנתכוון לגוזלה?
ג.     יכול להיות שעל תליון קטן כזה (גודלו קצת יותר מחצי סנטימטר מעוקב) יש ייאוש מעיקרא; ואם אין ייאוש מעיקרא, איך אידע אם היה ייאוש?
ד.    בהנחה שלא עברתי על אחת ממצוות דאורייתא, האם יש עניין שלא להשתמש בתליון או לתת אותו לצדקה הואיל ולא הכרזתי?
2. הגביה בהיותו בר מצוה
אם היתה ההגבהה כשכבר היה בר מצוה, הרי המגביה מציאה על מנת להחזירה נעשה שומר אבידה, ואם כן גם לאחר שהבעלים יתיאשו חובה עליו להשיבה לבעליה, ואסור להשתמש בה כיון שבאיסורא באה לידו.
אמנם לפי הגמרא ב"מ כו,ב, המגביה מציאה על מנת לגוזלה, גם אם יחזירנה לאחר יאוש, "מתנה הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד - עבד". וביאר הרמב"ן במלחמות, שהיאוש במקרה זה מועיל כיון שנטלה על מנת לגוזלה, ולא נעשה עליה שומר אבידה. אבל אם נטלה על מנת להכריז עליה ולהחזירה, נעשה שומר אבידה, ואז אין יאוש מועיל כיון שהאבידה כאלו נמצא בידי בעליה. בנידון דידן לא נטלה על מנת לגוזלה; ואע"פ שהתעצל ולא הכריז, כבר נעשה שומר אבידה, ואם כן יאוש אינו מועיל.
ולכן, אף שמבואר בגמרא (ב"מ כד,ב) דלבתר תריסר ירחי שתא בוודאי נתייאשו הבעלים,[1] מכל מקום אסור להשתמש באבידה, וצריך להניחה עד שיבוא אליהו. אבל יתכן שיש מקום להתיר להשתמש, ובאופן שיתחייב לשלם דמי שימוש כשימצאו הבעלים, שיש לתלות שזוהי זכות למאבד להרויח דמי שימוש. ומעין זה יש בתשובת חתם-סופר (חו"מ סי' קכב).[2]
3. הגביה כשאינו בר מצוה
אם הגביה את המציאה לפני היותו בר מצוה, יש לדון, שהרי קטן לא נעשה שומר אבידה כיון שאינו מצווה במצוות, ואף שהגיע לחינוך. ולסוברים שבהגיעו לחינוך הקטן עצמו חייב במצווה, ואין זה רק חוב על אביו לחנכו,[3] מכל מקום מסתבר שמדין חינוך לא נעשה שומר אבידה, שאף שחייבוהו חכמים במצוה, מכל מקום אינו מתחייב בחיובים. וראיה מקטן שהזיק, שפטור אף בהגיע לחינוך.
ואם משעה שמצא את האבידה עד שנעשה בר מצוה כבר עבר זמן שיש לשער שנתיאשו הבעלים, אז יכול לקחתו כעת לעצמו. אבל אם משעה שנעשה בר מצוה עדיין לא עבר זמן שיש לשער שנתיאשו - בזה נעשה שומר אבידה משעה שנעשה בר מצוה. זולת אם בשעה שנעשה בר מצווה כבר לא חשב להשיב, ואז לא נעשה שומר אבידה, וכמו שנתבאר ברמב"ן.
ובדעת הרמב"ן יש לעיין: צד אחד הוא שאין התורה עושה את המגביה אבידה לשומר שכר בעל כורחו, שהרי זוהי רק מצות התורה שיגביה ויתחייב לשמור כדין שומר. ולכן, כשמגביה שלא כדי לשמור, דינו כאילו לא הגביה. צד ב' - שהמגביה אבידה נעשה שומר בעל כורחו; ומה שכתב הרמב"ן שהנוטל על מנת לגוזלה לא נעשה שומר, ולכן מועיל היאוש - כוונתו שאף שנעשה שומר בדין תורה, אבל אם בפועל אינו שומר עבור הבעלים, מועיל יאוש, כיון שזה כאבידה המוטלת ברשות הרבים. מנתיבות-המשפט רנט,א נראה קצת כדרך השניה, ואילו בקצה"ח נראה כדרך הראשונה. ונפקא מינה למעשה בראה אבידה והגביה כדי להניח על הגדר, ואבד - לצד השני חייב המגביה לשלם.
4. מסקנה
ומסקנת הדברים: אם לא ידוע, אין לי דרך ברורה איך להתנהג, אלא או להשאירו עד שיבא אליהו, או להתחייב לשלם, וכמו שהבאנו לעיל מהחת"ס. ואולי עוד אפשר כעת לתלות מודעה, אולי יימצא המאבד.
ב. קטן המונע מציאה מאביו
1. השאלה
למדנו במשנה ב"מ א,ה: "מציאת בנו ובתו הקטנים... הרי אלו שלו", ומבואר בדברי ר' יוחנן (ב"מ יב,ב) ש"גדול וסמוך על שולחן אביו זהו קטן". וכך נפסק בשו"ע חו"מ ער,ב, והסמ"ע (שם ס"ק ב) כתב שהטעם הוא משום שכך "היה נראה ישר לחכמים לשלם הטוב לעושה עמו טוב." ואילו במשנה-ברורה (שסו,נז) כתב שהטעם הוא "משום איבה, שלא ימנע מהם מזונות אם תהיה מציאתן לעצמן".
מהו אם כן דינו של גדול הסמוך על שולחן אביו, שהגביה מציאה אך התכוון לזכות בה לעצמו - האם מציאתו שייכת לאביו באופן אוטומטי מכח "הפקר בית דין הפקר", ואם אינו נותן את המציאה לאביו, הרי הוא גזלן ואפילו פסול לעדות; או שמא חכמים חייבו אותו לתת את המציאה לאביו, אך אם אינו נותנה, אין לו דין גזלן, אלא הרי הוא כמי שחייב כסף לחבירו ומעכב את זמן הפרעון, שמסתבר שאינו פסול לעדות?
ובמילים אחרות: אם מיד כשהגביה נעשתה המציאה של אביו, הרי כל זמן שלא נתן הוא נידון ככופר בפקדון, שהוא פסול לעדות; אבל אם זהו רק חיוב על הבן לתיתו לאביו - הרי הוא ככופר במלווה, שכשר לעדות שאשתמוטי משתמט.
2. חכמים הקנו את המציאה לאב
בגמ' ב"מ יב,א ביאר שמואל בדעת התנא במשנה, שמציאת קטן לאביו מפני שמגביהה מתחילה כדי לתיתה לאביו, ולית ליה זכייה לנפשיה. אבל הוא עצמו סובר שקטן זוכה לעצמו, ומדרבנן הקנו את המציאה לאביו. ונפקא מינה אם יכול ללקוט לקט משדה של אביו. אכן, כל זה בקטן ממש; אבל לר' יוחנן, שגדול הסמוך על שולחן אביו מציאתו לאביו, בודאי זוהי תקנת חכמים שיזכה אביו.
ומכל מקום נראה פשוט שהכוונה היא שאת גוף המציאה הקנו חכמים לאב, ואינו כחוב, שמה מקום להגדירו כחוב.
3. מצא מעות
אכן, במצא מעות צריך עיון, שהרי המפקיד מעות אצל שולחני הרי זה ישתמש בהם, ואצל בעל הבית לא ישתמש (משנה ב"מ ג,יא). אבל מובא בפוסקים, שבזמננו שזקוקים למעות - גם בעה"ב ישתמש בהם (שו"ע הרב הל' מציאה ופקדון סעיף כח; קיצור שו"ע קפח,א). אכן כל זה במפקיד, שאומדנא שמסכים שישתמש בהם. אבל בבן שמצא מציאה אין אומדנא.
אכן, אם דרך האב ליתן לבנו מעות סכומים קטנים, בזה יש לדון אם מותר לבן שמצא מעות לקחתן לעצמו, שאף שהאב נותן, אבל שלא מדעת הרי זה כיאוש שלא מדעת, שאינו יאוש.
4. אילו ידע האב, היה מסכים
והנה מצינו באב שנשטתה שמפרנסים את בניו (כתובות מח,א), וטעם הדבר (עי' רש"י שם ד"ה ולא שאני לך) שמניחים שאילו היה האב בדעה היה רוצה. ונראה שאין זה כיאוש שלא מדעת, משום שאב רוצה בכך, והרי זה זכות עבורו, וזכין לאדם שלא מדעת. הן אמת, שבאבני-מילואים (עא,ה) נתקשה, איך בנשתטה נותנין תכשיטין לאשתו, והרי יאוש שלא מדעת. ונראה שאזיל לשיטתו (בקצות-החושן רמג,ח וכן שפב,ב), שאין אומרים זכין מאדם, אלא זכין לאדם. אבל להחולקין, שגם זכין מאדם - מיושב, שכל שרוצה וזו טובה עבורו, זכין. ואינו דומה לעובדא של מרי בר איסק (ב"מ כב,א), ששם לא היה זה טובתו ורצונו שיאכלו בדווקא, רק שלא הקפיד, ולכן זה יאוש שלא מדעת. משא"כ בנשטתה, שרוצה בכך בדווקא, וזכין.
ונראה, אם צריך הבן ליטול מאביו לפעמים מעות בלי ידיעת האב, ואין האב מקפיד בכך - נקרא יאוש מדעת, וכתמרי דזיקי ששכיח רוח, ולכן נחשב כמדעת (ב"מ כב,ב). וכן צריך לומר ברשב"ם ב"ב נז,ב (ד"ה לקולא), גבי העמדת בהמותיו לא קפדי השותפים זה על זה, גם כשלא נטל רשות מחברו. זה מה שנראה לענ"ד.

 
[1]. כך פירשו תוס' ב"מ כד,ב ד"ה לבתר בדעת רש"י. אך הם נחלקו עליו, שאין אדם מתייאש גם לאחר י"ב חודש.
[2]. [וראה עוד תחומין ה עמ' 348. - הערת מערכת]
[3]. עי' אנציקלופדיה תלמודית בערך חינוך, ציונים 27-18.