משפט שלמה המודרני

לפני מספר חודשים מדינה שלמה נחשפה למחלקת ההפריות בבית החולים ׳אסותא׳ בראשון לציון, אולם הנסיבות היו מצערות: באמצעיתו של הליך היריון של אחת המטופלות התגלה כי מטענו הגנטי של העובר שברחמה אינו תואם למטען הגנטי שלה ושל בעלה. ההנחה הייתה כי ככל הנראה חלה טעות טראגית במהלך ההפריה, וביצית מופרית של זוג אחד הוכנסה אל נושאת ההיריון האחרת.

תהליך ניתוח המקרה הוביל למחשבה כי ישנו זוג ספציפי נוסף, אשר לו ככל הנראה שייכת הביצית המופרית. הזוג המדובר תבע לקיים בדיקה גנטית וטען בתוקף לשייכות העובר אליו. לא בכדי זכה המקרה המצער לשם ׳משפט שלמה המודרני׳ – סיפור ובו שתי אימהות טוענות לזכות על הילד: האם בעלת הביצית המופרית והאם נושאת ההיריון.

בקשת הזוג הנוסף לבדיקה גנטית בניגוד לרצונה של נושאת ההיריון עוררה דיונים משפטיים, אולם אושרה לבסוף. או אז התגלה כי הזוג הנוסף אינו תואם גנטית לעובר, מה שהוביל לתמונת כאוס ובה עשרות זוגות מטופלי פוריות יכולים להיות תואמים גנטית לעובר. מאז נולדה התינוקת המדוברת, והיא גדלה בבית האם נושאת ההיריון יחד עם בן זוגה.

אולם הסיפור, השלכותיו והשאלות שעלו בעקבותיו עוד רחוק מלהסתיים. השבוע קבע בית המשפט העליון כי שש הנשים הנוספות שהיו מטופלות ביחידה ובני זוגן לא יוכלו לבצע בדיקות גנטיות לבדיקת התאמה מול התינוקת. בתחילה אישר בית המשפט לענייני משפחה לזוגות המדוברים לערוך את הבדיקה הגנטית, וכמוהו בית המשפט המחוזי שדן בערעור שהוגש בנושא. אולם בני הזוג שנרשמו כבר כהוריה של התינוקת במשרד הפנים ערערו לבית המשפט העליון – שהפך את ההחלטה, וברוב של שניים (השופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף) כנגד דעת מיעוט (השופטת דפנה ברק ארז) קבע שיש לדחות את בקשת הזוגות לבדיקה גנטית.

מקרה זה הוא אולי הסיוט הגדול ביותר של טיפולי הפוריות. המדע, הרפואה והטכנולוגיה הביאו איתם ברכה וחיים חדשים לעולם, וזוגות רבים אשר בעבר היו חשוכי ילדים, נפקדים עתה בזרע של קיימא. אומנם כאשר יד אנושית מתערבת בהליך הטבעי מגיעים לעיתים למצבים קשים מעין אלה, ומקרה מורכב זה העלה מחדש דיונים משפטיים ותורניים-הלכתיים על הליכי ההפריה, על אם פונדקאית, על תרומות זרע וביצית, וכמובן – מה דין המקרה הנוכחי והנדיר.

״עלינו להתחיל ברובד האנושי המורכב והכואב של המקרה״

בית מדרש ועמותת ׳חי בהם׳ הוקמו מתוך הבנה כי ציבור האנשים העובדים צמאים לחיבור לעולם התורה. בעמותה זיהו הן את הצורך של האדם ללימוד תורה משמעותי מחד, והן את יכולתו לתרום מידיעותיו ומקצועיותו ללימוד התורה מאידך. הניסיון מוכיח כי המפגש בין התורה לבין המדע מעמיק את לימוד התורה ואת יישום הלימוד בחיי היום יום.

הרב ישי שכטר עומד בראש מכון המחקר ובתי המדרש של עמותת ׳חי בהם׳, אשר עסק בנושא בצורה רחבה לאחרונה, והוא מנסה לעשות סדר בנושא ולהאיר את הפרשייה הסבוכה מהזווית היהודית.

מהיכן מתחילים להביט בכלל על הנושא?

״בטרם ניגש לנושא המורכב המהווה צומת מורכבת בין עולמות המדע, הרפואה, התורה וההלכה לצד המערכה המשפטית – עלינו להתחיל ברובד האנושי המורכב והכואב של המקרה. כשנשאלתי לראשונה על המקרה חשבתי כי אין לדון פומבי בנושא בשל ׳הנוגעים בדבר׳. מדובר במציאות קורעת לב של זוגות הממתינים שנים להתברך בפרי בטן ולהביא לעולם ילדים, ועד שמשאלתם העצומה התמלאה – נוצר כאוס עצום וכואב זה.

כשאני ניגש לנושא, אני מעמיד לנגד עיניי אחד מהזוגות אשר ליוויתי בתהליכי הפוריות המורכבים מהזווית הפסיקתית והאנושית, ומנגד מעמיד לנגד עיניי, ׳להבדיל׳, זוג שהתמודד עם סיטואציה קשה מנשוא של דיונים על הפלה עקב מורכבויות קשות אשר קיימות בוולד העתיד לצאת לאוויר העולם. חז״ל אומרים כי חרב מונחת בין ירכותיו של הדיין ועליו לראות את המורכבות הגדולה של כל הכרעה ואת השלכותיה כעומדות לנגד עיניו ממש. בחלוף הזמן המועט עלינו לשוב ולבחון את שאלות הליבה אשר הציף המקרה״, מפרט הרב שכטר ברגישות.

הייחודיות של המקרה המדובר, לפי הרב שכטר, היא בכך שמדובר במקרה של מעין הליך פונדקאות בלא בחירה והסכמה של מי מהצדדים. ״אומנם בקרב פוסקי ההלכה ניטש ויכוח נוקב בדבר המצבים שבהם ניתן לאפשר הליך תרומת זרע, ביצית או לאפשר הליך פונדקאות, אולם בפועל המציאות הנוהגת בישראל מכילה מגוון מצבים אשר המכנה המשותף לכולם הוא הסכמה בין הצדדים. דומה כי החוט השוזר של החוק והמשפט הנוהג בתחום עובר דרך הצורך בהחלטה מוסכמת בין הצדדים, והיא זו שתוביל להכרעה מי יגדל את הילד. לעומת זאת, במקרה המורכב של אסותא נוצרה ׳פונדקאות׳ בלא בחירה והסכמה, המציפה את השאלה המשפטית בנוגע לילד הנולד, ולצידה יש צורך להתמודד עם שאלות מעמד הגנטיקה מחד ותהליכי ההיריון מאידך כחלק משאלות הגדרת ההורות״.

ציינת כי בהליכי פוריות בדרך כלל אין מחלוקת, אך כמובן שמחלוקות הלכתיות יש.

״נכון, מדובר במחלוקת מורכבת ורבת שנים אשר מעורבת בעיצוב חוק הפונדקאות מחד, וביחסי ההלכה לתרומת זרע וביצית מאידך. עלינו להבין כי במרחב ההלכתי עיוני ישנן מספר קומות לשאלה: קומה א כוללת את ההגדרות היסודיות הנוגעות לזהות ההורים ומשליכות על תחומים ועל דינים רבים ביהדות מהגדרת יהדות, יחס התא המשפחתי הקרוב, איסורי חיתון, הקשרי ירושה ועוד. קומה ב נוגעת להכרעה המשפטית היכן יגדל הילד, או במקרה שלנו – אצל אלו מן ההורים תגדל אותה ילדה. חשוב לזכור כי מראשית הדיון ועד היום יש הרואים בגוונים שונים של פעולות אלו כאסורות מצד ההלכה (עצם הליך הפונדקאות או תרומה, האם ומתי ניתן לעשות זאת, ואם כן – באיזו דרך), אולם בפועל במצב של זוגות חשוכי ילדים, רבים התירו את הנושא תוך הגבלות מסוימות. כיצד אם כן ניגשים לסוגיה שבה האדם, לאור ההתפתחות המדעית והטכנולוגית, החליט להפריד ולפרק שני מרכיבי ההורות של אדם אחד – של האם?״, שואל הרב שכטר.

כיצד ניגשים לסוגיה שבה האדם, לאור ההתפתחות המדעית והטכנולוגית, החליט להפריד ולפרק שני מרכיבי ההורות של אדם אחד – של האם?

הרב שכטר מפרט כי מדובר באחד מאתגרי השיח של תורה-מדע-רפואה-טכנולוגיה, לצד המורכבות האנושית הגדולה ומתוך עולם הפסיקה, ״לבסוף דולים ממקורות בני אלפיים שנה תובנות ואולי אף הוכחות, לעולם מתפתח ומשתנה כשלנו. בצומת מרתק זו אנו עוסקים במכון המחקר של העמותה, מנסים לברר ולחקור, לצלול לים מקורות התורה, לפגוש את גדולי הפוסקים, ומנגד להביא לשיח ליבון ובירור עם גדולי המומחים בתחומים השונים״.

הרב שכטר מזכיר את דברי הרב זלמן נחמיה גולדברג זצ״ל, שהיה הדמות הבכירה שליוותה את הוועדה שניסחה את חוק הפונדקאות: ״הרב אמר לי ׳בנושאים מחודשים עלינו להלך בזהירות ובעדינות הן במרחב הסברה והן כשמדמים מילתא למילתא בין מקרה ודין אחד למשנהו׳. עלינו לתור אחר המקורות המרתקים העוסקים לפני אלפי שנים ביסודות ובעקרונות בנושא, לצד מקרים הדומים במקצת או יותר למקרים השונים מאוד בימינו, ולבסוף יש לבחון את מקומה ואת משקלה של הסברה״.

אז מי אם הילד?

הרב שכטר מתייחס לשאלה ממספר כיוונים. ״בשאלת הייחוס, האם הילד צריך לעבור גיור אם בעלת הביצית או נושאת הילד ברחמה ׳הפונדקאית׳ אינה יהודייה? איסורי ערווה – מי שייך למעגל האסור להתחתן כקרובי משפחה? ועוד. כל דעה צריכה לתמוך עצמה הן ברמת המקורות, הן ברמת הסברה והן ברמת השינויים והגילויים במציאות החדשה״.

הרב שכטר נוגע במרכיב הסברה בסוגיה, ומתחיל משתי הדעות הקוטביות הנמצאות בפוסקים ״ישנה הגישה הגנטית שעליה נמנו פוסקים דוגמת הרב ברנסדופר והרב נבנצאל, ועימה מנויים היום הרב עמאר ועוד. כל אלו רואים במטען הגנטי כמעצב את תכונות הוולד, ומנגד האם הרחמית נתפסת רק כסביבת גידול, כמעין ׳אינקובטור׳ לעובר. משכך דומה שכל ההגדרה ההורית תיסוב כלפי האם והאב הגנטיים. הגישה ה׳רחמית׳ רואה באם הרחמית – המולידה את אם הילד, כדברי משה רבינו ׳האנכי הריתי את העם הזה אם אנכי ילדתיהו.. כאשר ישא האומן את היונק׳. על גישה זו מנויים הגרש״ז אוירבך, הגרז״ן, הציץ אליעזר ועוד – והיא רואה בתהליך הגידול ברחם כהגדרת הורות מרכזית ברמה המציאותית, שכן שם הילד הופך לייצור חי ממש, ובמיוחד מנקודת המבט התורנית של היהדות״.

הרב שכטר מביא את ראשית הגישה ׳הרחמית׳ בשו״ת אבן יקרה, המתייחס למקרה של השתלת שחלות מאישה אחת לחברתה. ההשתלה נתפסה כתרומת איברים, וממילא השחלה הופכת לחלק מן האישה הנתרמת למרות שבפועל – הביציות ומטענן הגנטי שייכים לתורמת השחלה.

ישנה גישה שלישית – הגישה המשלבת מספק, ועליה נמנים הרב ווזנר, הרב אשר וייס ועוד – אשר אינה מכריעה בין שתי האימהות בגלל הספק, הראיות והסברות החזקות לכל צד, ונוקטת כי יש להחמיר אחר שתי האימהות.

למחקר הרפואי והמדעי יש מה לתרום לדיון ההלכתי?

״המציאות המתחדשת על כל השינויים והחידושים בה היא צלע אחת, אבל מדהים לראות כיצד מחקר עדכני בזמן האחרון מוסיף נפח לדיון. לדוגמה, אחד מכיווני המחשבה שמעלים תומכי הגישה הגנטית הוא כי בעזרת המדע והטכנולוגיה ייתכן ולא רחוק היום שבו ניתן יהיה לקיים לא רק הפריה חוץ גופית, אלא אף היריון חוץ גופי: יצירת ׳רחם מלאכותית׳. דוגמה זו רוצה להמחיש כי ברור שהמקור הבלעדי הוא המקור הגנטי״, מסביר הרב שכטר.

הרב מפרט כי אומנם ברמה המעשית דומה שרחם מלאכותית באדם היא עדיין בגדר תחומי ׳העתיד׳, אולם מנגד דווקא בשנים האחרונות מתפתח תחום רחב המכונה ׳אפיגנטיקה׳ – המציג השפעות שונות על ההתבטאות הגנטית. ד״ר חי זמור, מחוקרי העמותה ומלומדיה, הוא בעל דוקטורט על תחום האפיגטיקה שחקר ובדק את הנושא, והציג את מסקנותיו במסגרת העמותה. ד״ר זמור הציג את השלכות ההיריון על התבטאות הקוד הגנטי בעובר. לדוגמה, מחקר מרתק שנערך על עכברים הוכיח שיש השפעה משמעותית של הרחם שבה גדל הוולד על התכונות שיבואו בו לידי ביטוי. אומנם המטען הגנטי מגיע מבעלת הביצית, אך הוא מושפע גם מסביבת ההיריון – מ׳האם הרחמית׳. מחקר זה מקשה על הגישה הגנטית, ומחזק דווקא את הגישה הרחמית.

״ישנן שתי אימהות! לא מצד החומרה, אלא מצד האמת״

אלא שיש גישה רביעית בנושא, פחות מוכרת ומדוברת ״היו מגדולי הפוסקים, כדוגמת הרב בן ציון אבא שאול והרב שטרנבוך שנטו לגישה זו, ואף אנוכי הקטן נוטה אליה – גישה שסוברת כי ישנן שתי אימהות! לא מספק ומחומרה כי קשה להכריע, אלא מצד האמת. גישה זו יכולה להישמע מתמיהה בהתחלה, שכן היכן מצינו שלאדם שתי אימהות? אולם התמיהה הופכת לחיזוק: כי היכן מצינו שההורות הטבעית הופרדה לשניים בצורה מלאכותית?״.

הרב שכטר מציין כי כמו שבהורות רגילה, לפחות בעין העבר, הגבר היה אחראי על המטען הגנטי והאם הייתה אחראית גם על הסביבה הרחמית – ושניהם היו הורים במלוא מובן המילה, כך גם כיום: ״גם כאשר הופרדה ההורות של האם לשני מרכיביה, הגנטי והרחמי, יהיו שתי אימהות – במובן הטבעי והשלכותיו הדיניות. כמובן שבשאלת גידול הילד נצטרך להכריע בין האימהות ובין הזוגות״, אומר הרב שכטר.

אחד המתייחסים לנושא הוא פרופסור אליהו לויטס, ראש המחלקה החוץ גופית בסורוקה, אשר הרצה בערב עיון מטעם ׳חי בהם׳: ״אומנם המטען הגנטי מגיע מבעלת הביצית, אך השפעות רבות מתרחשות ברחם האישה הן ברמה הפיזיולוגית והן ברמת האפי גנטיקה. צריך להבין כי כל תא בגוף החי והאדם זהה במטענו הגנטי, אולם כולנו רואים הבדל עצום בין היד לבין הכבד והעין – ההתבטאות של הקוד הגנטי בכל אחד מהם מובילה לאיבר שונה בתכלית. היום אנו מתחילים לזהות ומעט להבין את ההשפעות השונות של הרחם ושל האם על העובר הגדל בתוכה״. הרב שכטר מוסיף על דבריו ״לעניות דעתי הדלה ייתכן אף לומר כי יהיה הבדל בין הסוגיות השונות לגבי איזו אם תהיה במרכז ההכרעה, לדוגמה – ניתן לומר שלתחום הגדרת היהדות דווקא האם הרחמית תהיה המגדירה, ובדיני מעגל הקרבה לדיני הערווה – שתי האימהות, וכו״.

ובחזרה אל המקרה של אסותא, האם במקרה זה תהיה אותה המחלוקת?

״התשובה היא חמקמקה מעט, וזה קשור למה שפתחתי בו, כאמור בגלל אי ההסכמה והטעות המצערת, במקרה זז כולם מבינים שהשאלה מי יגדל את הילד לא תיפתר בהסכם קיים (ניתן לראות שגם מי שטען שהאם הרחמית היא האם בכל זאת אפשר מצב שבו בפועל הוולד יגדל אצל הזוג הגנטי חשוך הילדים), כיצד אם כן ניתן להכריע אצל איזה זוג יגדל הילד? האם לדעת פוסקי היהדות נשוב באופן מלא להגדרת ההורות כמו בדיני הקרבה, הגיור וכו׳?

לדעתי שאלה זו היא ׳שאלה מסדר ב׳: הבסיס לדיון המשפטי על חזקת הילד אומנם יתבסס על הגדרת ההורות כפי שהצגנו מעלה, אך איננו דיון זהה. לשאלה מי יוגדר כהורה לטענת חובת גידול הילד וזכות גידול הילד יכולות להיות גם הכרעות אחרות ומפתיעות במיוחד לגישות הרואות בשתי הנשים אימהות רלוונטיות. גם לפי הגישות המכריעות בין האימהות נושא חזקת ההורות והגידול מושפע ממרכיבים שונים ונוספים.

איפה טובת הילד בכל הסיפור?

״לטעמי ולדעתי הדלה לא רק שיש משמעות לטובת הילד, אלא שלעיתים נראה במקורות היהדות כי טובת הילד היא השיקול המרכזי בראש הפירמידה בהכרעת שאלות הגידול וחזקת ההורות. השאלה אינה רק למי הזכות לגדל אותו, אלא מה יהיה נכון לו. בניגוד לשאלות ההלכתיות מהסדר הראשון שבהן ישנן גישות חותכות לכאן או לכאן, במקרה של גידול הילד אין לתת תשובות תיאורטיות, אלא יש לבחון את פרטי כל מקרה ורק אז לגשת אל הכרעה. סיבות אלו מבהירות מדוע יש בעיה גדולה במתן פסק פומבי במקרה ספציפי אשר האנשים הנוגעים בדבר אינם ידועים ופרטיו אינם פרוסים לפניך״, אומר הרב שכטר.

מאיזה שלב בהפריה כבר יש ׳פוטנציאל חיים׳?

״שאלה מרתקת בדבר ׳טובת הילד׳ מתחילה כבר בשלב ה׳ביצית המופרית׳. האם ניתן יחס לביצית זו כפוטנציאל עובר או שמא היא חומר בלבד? הרב ווזנר דן בשאלת חילול שבת לצורך תהליך הפריה מצד דיני פיקוח נפש, אומנם בחלק מהמצבים מכריע לאיסור אך מציף את הדיון של פוטנציאל החיים הגלום בה. מקרה מורכב נוסף העסיק את בית הדין במצב של זוג אשר היה זה סיכויה האחרון של האם להרות, ואכן ההפריה הצליחה – אך הזוג התגרש בטרם הוכנסה הביצית לרחם האישה. האב רצה לשבור את המבחנות, אך האם טענה כי זה הסיכוי האחרון שלה לילדים.

מרתק לראות כי בשתי סוגיות משמעותיות אשר מעסיקות את עולם הפסיקה בין תורה ובין מדע נמצאת הביצית המופרית, וחלק מרכזי בדיון הוא כיצד הכירו חז״ל בדבר קיומה של ביצית במהלך ההיריון האנושי. מרתק לראות כי שאלה זו קיימת אף בבעלי החיים ומעסיקה את גדולי הפוסקים בשאלת הבשר המתורבת המתרבה מתא אשר נלקח מביצית מופרית דווקא. האם התוצר יהיה מותר גם בלא שחיטה? האם יחשב כפרווה?״, שואל הרב שכטר.

מה עם האבא, בן הזוג של האם הפונדקאית? נראה ששכחנו אותו בכל האירוע.

״שאלה מצוינת. הרב שלמה דיכובסקי, מגדולי דייני בי״ד הגדול, הציג בערב העיון שלנו גישה מרתקת ומפתיעה: אומנם עלינו להתחיל את השאלה בהגדרת האימהות ולבחון את היחס בין האם הגנטית לבין האם הרחמית, אולם אל לנו לשכוח שיש גם אב בזירה. האב הגנטי ודאי הוא אבי הילד, ואילו האב המגדל אינו בעל קשר וזיקה עצמי אל הוולד אלא רק דרך האם. מסיבה זו נוטה הרב להכריע דרך הצבת משוואת האחוזים: האב הגנטי 50%, האם הגנטית לפחות עוד כמה אחוזים (לשיטתו עוד הרבה מכך, אבל גם אם לא), ולכן מירב האחוזים מטים את הכף לדעתו לזוג הגנטי.

״בערב העיון שאלתי מדוע בחינה של אחוזים נכונה במקרה שלנו, הרי הגדרת ההורות אינה באחוזים? האב הוא ההורה המרכזי לתחום הייחוס, אך האם הוא ההורה המרכזי לפיו מגדירים יהדות? האם במקרה זה נכון ללכת לפי משקל האחוזים אשר לכאורה מעמיד את הוויכוח בין הזוגות, או שמא לאחר שהגדרנו מי מהזוגות שייך לעניין (לדעתי הענייה שתי האימהות) יש לשים במרכז הזירה את טובת הילד – וכן לראות בשני בני הזוג ובשתי הזוגות, כולל האב המגדל, כשייכים בשאלה. מרתק היה לראות כי הרב דיכובסקי רואה במהלך שסלל חיבור בין סוגיית טובת הילד, אפילו משלב ביצית מופרית, למרכיב האחוזים ושייכות כל זוג וזוג״, מסביר הרב שכטר.

מילה לסיום

לרב שכטר חשוב להדגיש כי דיונים אלו נוגעים בסוגיות חשובות של מקור החיים מצריכים זהירות יתרה וענווה גדולה, ויש להביאם לפתחם של גדולי תורה. ״אך מעבר לשיח התאורטי יש לזכור כי מקרים קשים מעין זה אשר אירע באסותא מזכירים לכל גורמי המקצוע והגורמים ההלכתיים הנוגעים בדבר להוסיף משמרת על משמרת, על מנת שההתערבות האנושית בהליכים הטבעיים בעולמו של הקב״ה יהיו לברכה וחס וחלילה לא לקללה. כדברי המדרש ׳כל מה שבראתי בשבילך בראתי, תן דעתך שלא תקלקל שאין מי שיתקן אחריך׳״.

בנוסף, מציע הרב שכטר הצעות שונות למניעת טעויות חוזרות: ״יש לנסות ולהוסיף בקרה אנושית חיצונית לגוף האחראי על ההפריות, כמו שמקיימים לעיתים בליווי התהליך מבחינה דתית, וייתכן ואף יש לחוקק זאת בחוק בכדי שיתרון זה יהיה נחלת הציבור הכללי. כיוונים מרתקים נוספים לבחינה אשר עלו בשיח נגעו באפשרות לקחת עם הביצית מעטפת של פלסמה ותאים שונים אשר יאפשרו בדיקה מהירה מייד בטרם הכנסת הביצית לרחם, דבר שיכול גם הוא להוריד את שכיחות הטעות״. ונאמר אמן.

‍