יחידה לדוגמא | חי במשפט

התייחסויות כלליות

שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד - חושן משפט סימן ח 
שאלה בראובן שטען טענת קדושין על לאה, והביא עדים בבית דיןשבעיר פלונית והם קבלו העדות ודנו על פיהם להכיר את האשה הנ"ל למקודשת, ושובהלכה האשה ואביה לבית דין אחר שבעיר אלמונית, והם נזדקקו להם וגבו עדות מעדים אלוומאחרים, ובטל הבית דין השני עדות הראשונה, מהו הדין?

א. אין כח ביד בית דין לבטל דברי בית דין חברו 

שנינו (במס' מכות ד' ו' ע"א): מי שנגמר דינו וברח ובאלפני בית דין אחר אין סותרין את דינו, כל מקום שיעמדו שנים ויאמרו: מעידין אנובאיש פלוני שנגמר דינו בבית דין של פלוני, ופלוני ופלוני עדיו, הרי זה יהרג. משנהזו הלכה פסוקה היא, ופסקה הרמב"ם (בפי"ג מה' סנהדרין ה' ו') יעו"ש.ומעתה ק"ו: אם בדיני נפשות דכתיב ביה "והצילו העדה" אין סותרין פסקדין המחייבין, כל שכן לדבר שבערוה החמורה ואיסור אשת איש שאין כח ביד בית דין אחרלסתור את דינה ולהתירה לאשה זו לעלמא בלא גט. 

ועדיפא מינה גרסינן במס' ב"ב (ד' ק"ל ע"ב):אמר ליה רבה לרב פפא ולרב הונא בריה דרבי יהושע: כי אתי פסקא דדינא לקמיכו וחזיתוביה פירכא, לא תקרעוהו עד דאתיתו לקמאי, אי אית לי טעמא אמינא לכו, ואי לא הדרנאבי. לאחר מיתה לא מקרע תקרעוניה, ומגמר נמי לא תגמרו מיניה וכו' עי"ש, הרילהדיא דאפילו אם מצאו פירכא בדין הפוסק הראשון אינם יכולים לבטל דבריו עד דאתולקמיה דההוא פוסק ולא ימצא מה להשיב כדי לחזק דבריו, ויחזור בו, אבל בלא זה אינםרשאים לבטל את דבריו, ואם זה נאמר בפסק דין מפורש אשר נתברר טעם הפסק וחזו ביהפירכא, כל שכן בקידושין, בדין התלוי במציאות הדבר, איך היה גופא דעובדא, בזה ודאילית דין ולית דיין שיאמר, כי יש כח ביד בית דין אחר לבטל דברי בית דין הראשון,בפרט היכא שהדבר הוא להיתר, ובאיסור אשת איש, ודאי דלבית דין טועים לא חיישינןואין לסתור את דבריהם. 

והדבר מפורש להדיא בתלמודין: חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר,אסר אין חברו רשאי להתיר. עיין חולין (ד' מ"ד ע"ב, ע"ז ד' ז'ע"א) ועיין שם בתוס' דכתבו להדיא דאינו יכול להתיר אא"כ טעה בדבר משנהאו בשיקול הדעת, וסוגיא דעלמא אזלה כחד מינייהו ויכול להחזירו, וכ"כהרא"ש שם להדיא: ילך ויתוכח עמו, ואם יוכל להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו;וע"כ צ"ל כן, דהא מדברי רבה שהזכרנו לעיל משמע להדיא, שצריך שיבואולפניו להתוכח עמו, ואם ימצא שטעה הדבר ביה. 

והנה בטעם דבר זה נחלקו אבות העולם, דהראב"דוהרשב"א ז"ל סבירא להו דטעמא דמלתא הוי משום דשויא הראשון חתיכאדאיסורא, והילכך אפילו האוסר בעצמו אינו יכול לחזור בו, והסכמתו לא מהני כל היכאשאין בידינו להכריע הדבר בטעות מכח משנה או גמרא. והר"ן ז"ל סובר דטעמאדמילתא היינו משום כבודו של ראשון, ומשום שלא תהיה התורה כשתי תורות. והילכךבהסכמת הראשון, או אפילו בלי הסכמתו אלא שהשני גדול ממנו בחכמה ובמנין, מהניאהכרעת השני להחזיר את הראשון מדעתו ולהתיר. זה הוא דעת הר"ן להלכה ולא למעשה,כמו שכתב הוא ז"ל, והרא"ש ז"ל מסכים לדעת הרשב"א והראב"דז"ל דטעמא הוי משום דשויא חתיכה דאיסורא כמו שכן מבואר בדבריו להדיא, שכתב:אלא יאמר לו וכו' אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתיה חתיכהדאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך משנה או גמרא. (הרא"ש ע"ז שם). משמעדס"ל ג"כ דמתרי טעמי הוא דאינו רשאי להתיר: טעמו של הראב"ד וטעמושל הר"ן. ועיין עוד שם בהר"ן דכתב להדיא דלאו דוקא דאינו רשאי, אלאאפילו אם עשה אין במעשיו כלום, וגם הרא"ש ע"כ לומר דס"ל הכי, דהאטעמא דשויא חתיכה דאיסורא מוכרח לומר דאין בהיתרו של השני לבטל איסור, דהא בהאתליא. 

ב. חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר 

עיין בשו"ע יו"ד (סימן רמ"ב בהג"ה) דפסקג"כ דין זה, וז"ל: חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר משקול הדעת, אבל אם ישלו קבלה (מרבותיו) שטעה, או שטעה בדבר משנה, יוכל להתיר, ובש"ך הביא תשובתהריב"ש שמסכים גם הוא דאפילו התיר אינו מותר, ועיין עוד שם (בס"קנ"ח) שכתב: אבל אם אינו יכול להתברר שטעה בשיקול הדעת, אעפ"י שהוא נושאונותן עם המורה עד שהוא חוזר אינו יכול להתיר, עי"ש. ובפ"ת (שם ס"קי"ח) הביא משם המשכנות יעקב: דאפילו אם יש לו קבלה (שלדעת רמ"ה יוכללסתור דברי הפוסק מכח קבלתו) אפ"ה אם גם האחר שנודע לו קבלת רבותיו יחלוק גםעל רבותיו דרב גובריה ודאי שאין רשאי להתיר עי"ש. 

מכל האמור תורה יוצאה דכל מקום שגם המתירים אין אתם היכלתלברר הדבר מכח הלכה פסוקה ובית דין האוסרים במקומם הם עומדים וצוחים ככרוכיאלאסור, אין כח ביד בית דין אחר להתיר, אי משום כבודו של חכם ואי משום שלא תהיההתורה כשתי תורות, ומכ"ש לדעת הסוברים דטעמא הוי משום דשויא חתיכה דאסורא,אחרי שנאסרה אשה זו, שוב אי אפשר למצוא לה שום צד היתר עד שימצא הדבר מפורש לפנינולהתירא בהלכה פסוקה, או דסוגיא דעלמא אזלא כחד מינייהו, ובלי זה הרי האשה הזאתבחזקת אשת איש גמורה וההיתר הרי הוא כמאן דליתיה. 

ודע שאין הדברים הללו אמורים, אלא היכא שנתברר להדיא טעמוונמוקו של הפוסק הראשון ונתברר מקום טעותו, אבל אם לא נתגלה לפנינו פסק דין שלהפוסק הראשון ולא ידעינן טעמו, ובאנו לחוש בגופא דעובדא היכי הוה, ויש בידינו לצדדולומר שלא דקדקו בית דין בדבר לעשותו עפ"י הדין, ואולי לא כך היה המעשה, ונמצאא"כ שטעו בית דין בהוראה. ע"ז מצאנו מפורש (ב"ב ד' קל"חע"ב) דלא חיישינן לבית דין טועים, ובית דין בתר בית דין לא דייקי, ופסקוהרמב"ם בפ"ו מה' עדות, ועיין בזה לרבינו הרא"ש בתשובתו סימן ה'וז"ל: ולא יתכן לי לכתוב פסק אחר על דין שכבר פסקו אנשים גדולים ונכבדים,אמנם אם יש בו סתום שצריך פירוש, או הוסיפו טענות אחרות מה שלא טענו לפני הדיינים,שלח לי פסק הדיינים והחזירו הטענות ואברר הדין ככל הצורך. מבואר מדבריו להדיאדדוקא בדבר שצריך פירוש או בנתחדשו טענות הוא שמותר לדון אחריהם. 

ג. קם דינא 

וכן ראיתי להגאון חת"ס בח"ו סימן נ', דכתבוז"ל: תחלה אני אומר, דאני תמה מאי וכו' ומי ומה הכניסו ליכנס בעובי הקורהלהרהר אחרי רב דלמא שלא כדין עשה, והביא עוד מאי דאמרינן במסכת ר"ה במעשהדרבן גמליאל ורבי יהושע: אם באנו לדון אחר בית דין של רבן גמליאל צריכין אנו לדוןאחר כל בית דין ובית דין שעמד מימות משה עד עכשיו, שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דיןעל ישראל הרי הוא כבית דינו של משה. ושוב הביא מימרא דרבה (בב"ב) כי אתי האיפיסקא דדינא לקמן וכו' דמוכח מהתם דרשאי להרהר אחר הפסק, דמילתיה דרבה מיירי,שראינו את הפסק וטעם הוראתו ומצאנו בו פירכא ולכן סתרינן ליה לדיניה, אבל אם לאראינו טעמו ולא מקום טעותו של הפוסק הראשון אעפ"י שהמעשה כשהוא לפנינו איננומסכים להלכה, אין לנו להרהר אחריהם ואמרינן כדין עשה, ומזה יצא לידון בנ"דדאין לנו להפוך בזכות האשה וכו' ולמצא גנאי לת"ח. ועיין עוד למרן הגאוןהחק"ל זצוק"ל בחושן משפט (סימן פ"ה) דכתב, דאפילו אי איתרמי ונראהלהם הדין היפך הפוסק שיש מחלוקת בדבר, אמרינן קם דינא כהפוסק הראשון, ונסתייעמדברי מרן החבי"ב בכלל ה' דקי"ל דאפילו היכא דרובא דרבוותא סברי דלא כמושפסק הדיין הראשון אפ"ה קם דינא, והביא ראיה לזה ממאי דאמרינן בשבועות פרק כלהנשבעין עי"ש, ואם הדברים הללו נאמרו בדבר שבממון ק"ו מעתה בדבר איסורולהתיר אשת איש החמורה דודאי אין כח ביד בית דין אחר להתיר ואם התירו אין בדבריהםכלום. 

איברא שמרן החק"ל חלק בזה (בסימן פ"ו) ואמר דהאיכללא איננו מוסכם כמו שכתב הטור חושן משפט (סימן מ"ה) בשם הרמ"ה, אבללפי מאי דאסיק בדבריו שם נלמוד דמאי דחיישינן לבית דין טועים היינו במילי דלאשכיחי, ואפשר דטעו בו, וכמו שביאר בנדונו, אבל בנ"ד הרי הוא מילתא דשכיחאתמיד ולא עבידי דטעו, ואף על גב דכתב בסמוך דאי ידעינן שטעו מהדרינן לדיניה ונסתייעמדברי המבי"ט והמשפט צדק, המעיין בדבריו יראה דהיינו דוקא היכא שנתברר שטעו,וכנ"ד שטעם פסק דין כתוב במעשה בית דין, אבל אין לומר מדעתנו שטעו, וכמושהכריח הגאון החת"ס הנ"ל. ועד אחרון עי' בס' בני בנימין (ח"ב סימןט') דהביא דברי הרב בית יעקב בכגון זה דכתב דהיה לו להרב הפוסק למנוע עצמו מזה כדילקיים מצות ולפני עור, וכתב עוד דאחרי שהחזיקו הבית דין הראשון ביד האחד אפילו כיהדרי הם עצמם ואומרים שטעו לאו כל כמינייהו. 

תו אייתי לן ס' הרשב"א וסיעתיה דס"ל דבזמן הזהחיישינן לבית דין טועים, ולבסוף הביא דברי הכנה"ג דאסף ס' כמה מהפוסקיםדס"ל דאף בזמן הזה לא חיישינן גם על ההיא דתשובת הרדב"ז בחדשות (חלק א'סימן רע"ד) פקח עינינו והכריח דלא אמרה הרדב"ז למילתא אלא בידוע הפסקדין וטעמו, וידוע לנו שטעו, ואין לחלק ולומר דבית דין יותר גדול רשאים לפקפק כמושכבר ביאר את זה הרב הפוסק ז"ל בחק"ל סימן פ"ה, וגם מרן החק"ל(בסימן פ"ו) לא חלק עליו אלא מכח ס' מהרימ"ט דס"ל דהיכא דאפשרלטעות סמכינן על היותר בקי אבל מילתא דשכיחא ואי אפשר לתלות בטעות לכל הדעות קםדינו של הפוסק הראשון. 

דבר הלמד מכל האמור: א) החכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אם לאשיכול השני לברר טעותו שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת, וסוגיא דעלמא אזלא כחדמינייהו. ב) דאם התיר אינו מותר משום דשויא חתיכה דאיסורא. ג) היכא שלא נתברר טעםפסק הראשון ולא נתברר טעמו ונמוקו ומקום טעותו, לא חיישינן לבית דין טועים, וביתדין בתר בי דינא לא דייקי, והמתיר הרי הוא עובר על לאו דלפני עור ופורץ גדר שלחכמים, והיתירו אינו היתר ואפילו באופן שבית דין המתיר גדול ממנו בחכמה ובמנין.והנלע"ד כתבתי.

דבר המשפט הלכות סנהדרין פרק ו   

ד. אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו אא"כ גדולממנו בחכמה ובמנין

וביד - רמה הביא דברי רב האי גאון ז"ל בספר מוסר הדייניןדלעולם יכול בית - דין לבטל דברי ב"ד חבירו ואעפ"י שאין גדול ממנו בחכמהומנין ומייתי לה ראיה מהא דאמר להו רבא (ב"ב ק"ל:) כי אתי פסקא דדינאדידי קמייכו וכו'. והא דתנן אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כגדול ממנו בחכמה ובמנין מוקים לה בגזירות ותקנות בית דין והכי מסתבר. 

הן אמת דהכי מיסתבר לומר שאותה משנה דעדיות (פ"אמ"ה) אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו וכו' עוסקת ודאי בגזירותותקנות בית דין, וכך הבינה גם רבינו שכתבה להלן בהלכות ממרים (פרק ב' הלכה ב')לענין בית דין שגזרו גזירה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג וכו' וכך הם פשוטם של דברים,ובודאי שמטעם זה לא הסתמך רב נחמן עצמו לבסס יסוד תירוצו "כאן כשיש גדולוכו'" על משנה זאת, שאינה ענין לנדון דידן, ולכאורה יש לתמוה על כל גדוליראשונים ואחרונים שהזכירו משנה זאת לענין מחזירין הדין ובאמת שאינה ענין. אלא שישלהליץ, שכונתם היתה ללמוד מתוך אותו עקרון שאין הקטן יכול לבטל דברי הגדול גםלענין החזרת הדין. 

מעתה דברי רב האי גאון צריכים ביאור אחרי המחי"ר, דאיךבאמת יעלה על הדעת שבית - דין יוכל לבטל פסק - דין של בית דין חבירו אף אם אין הואידוע ומפורסם כגדול ממנו. ומלבד מה שנתבאר בסוגיא דידן דדוקא גדול יכול להחזירהדין, נראה ג"כ שאין הדעת סובלת זאת. גם ראיתו שהביא מהא דבבא בתרא(ק"ל:) היא ראיה לסתור, שכן אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע,כי אתי פיסקא דדינא דידי קמייכו וחזיתו ביה פירכא לא תקרעוהו ומיגמר נמי לא תגמרומיניה, לא מיקרע תיקרעוהו דאי הואי התם דילמא הוה אמינא לכו טעמא, מיגמר נמי לאתגמרו מיניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ופסקוה הרי"ף והרא"שלהלכה. מפורש יוצא ההיפך מדברי רב האי גאון, שכן צוה להם לא לקרוע פסק - דין שלושיבוא לידם אחרי מותו, וטעמו ונימוקו עמו "דאי הואי התם דילמא הוה אמינא לכוטעמא", כלומר שמא לא ירדו לסוף דעתו. הן אמת שיש ללמוד מסוגיא זאת, שאיןב"ד קטן צמוד לפסקי בית - דין קודם לו ואפילו גדול ממנו, ואפילו של רבותיו, שכןאמר להם "ומיגמר נמי לא תגמרו מיניה", וטעמו "שאין לדיין אלא מהשעיניו רואות", ופסק דינו חייב להיות מבוסס אך ורק על עומק הבנתו בהלכההנידונה ישום תקדים משפטי אינו מחייבו (ועיין מ"ש בזה בח"א מספרנו זהעמוד 145), אבל ברור שאין זה ענין כלל לנידונו של רב האי גאון שהרי בסוגיא דידןאיירינן לענין ביטול אותו פסק - דין עצמו, ואיך יבואו ב"ד אחר ויבטלו דבריב"ד קודם להם אם אין גדולים ממנו בחכמה, ודברי רה"ג צריכים לי עיון. 

ה. זה שאין ב"ד יכול לבטל וכו', אם הוא בב"ד הגדולדוקא או בכל בתי - דין

והא דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כגדול ממנו בחכמה ומנין, נראה ודאי דעיקרה אינה אלא בב"ד הגדול, סנהדרין שלע"א, וכך נראה מדברי רבינו בהלכות ממרים (שם), שאחרי שכתב דין זה סיים,"והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית - דין ובית דין של שבעים ואחדהוא? זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית - דין הגדול ולא חלקובו". וכל משמעות דברי רבינו באותו פרק מוכיח שמדובר בבית - דין הגדול. אלאשאין להוכיח מדבריו מפורש אם, נוהג כלל זה גם בבתי - דין של שלשה וכ"ג אולאו. אף שאפשר לדייק מדבריו, מזה שהוקשה לו היאך יהיו גדולים במנין, והרי אפשר להעמידהבבתי - דין של שלשה או עשרים ושלשה, וכן ממה שלא הזכיר כלל ועיקר ב"ד של שלשהוכל הפרק בב"ד הגדול איירי. 

(יצויין באגב, שבירושלמי ומביאו הראב"ד בפירושו על מס'עדיות פ"א מ"ה, מפרש, גדול במנין, היינו מנין שנים, ובזה נסתלקה שאלתרבינו שהבין מנין חכמי ב"ד ונדחק לתרץ. וכן פירש הרב תפארת ישראל, מנין שניםר"ל שיהיה ראש ב"ד האחרון זקן מהראשון, ע"כ. ורוב שנים יגידוחכמה). 

וראיתי להרב שדי חמד (מערכת האל"ף כללים סימן ק"פעמוד 56) שכתב בשם הרב חקרי לב דפליגי רבנן בתראי אם הוא דוקא לב"ד שלע"א או אפילו דברי ב"ד של שלשה אין יכולים לבטל אא"כ גדולים מהםבחכמה ומנין וכו', ומסיים שאין בידו ספר חקרי לב לראות מי הם הסוברים לחלק בזה, ועלמה סמכו לחלק כן, כי לפום ריהטא נראה דאין לחלק כן, וצ"ע. עוד כתב (שם, בפאתהשדה, סימן קי"ד עמוד 248) בשם "ילקוט הגרשוני" שכתב בשם ר' שמואלהלוי דלולא דמיסתפי היה אומר שכלל זה לא נאמר אלא בגזירה ותקנה שנעשית בימיהסנהדרין בירושלים אבל לא בתקנה של דורות אחרונים, ושכן משמע קצת מלשוןהרמב"ם (נראה לי שהתכוין ללשון רבינו שדייקנו מדבריו לעיל). לעומת זאת צייןתשובות של רבותינו האחרונים להוכיח דאף בבית דין של הדורות האחרונים נאמר הא דאיןב"ד וכו', וציין שגם בספר החינוך מצוה תצ"ה כתב דחכמי כל דור ודור ישלהם דין ב"ד הגדול שבירושלים ושבספר מנחת חינוך שם כתב שכן נראה מדבריהרמב"ם בסהמ"צ ובהקדמה לספר היד וכו' עכ"ל הרב ילקוט הגרשוני.וסיים הרב שדה - חמד שסברת ר' שמואל הלוי לא נפלאת היא ומוצאת בדברי רבנן בתראי.

ולענ"ד לא זו בלבד דלא מוכח מדברי החינוך שיסבור שבכלב"ד של שלשה נוהג כלל זה דאין ב"ד יכול לבטל וכו' אלא שמוכח איפכא, שכןכתב: מדיני המצוה (לשמוע בקול בית - דין הגדול) הוא שאין ב"ד רשאי לבטלאא"כ גדול ממנו וכו', ונוהג מצוה זו בזמן שב"ד הגדול בירושלים וכו',ובכלל המצוה ג"כ לשמוע ולעשות בכל זמן וזמן כמצות השופט כלומר החכם הגדול אשריהיה בינינו בזמנינו, ע"כ. הרי שלא כלל במצוה בדורנו אלא את עיקר המצוה בלבד,לשמוע בקול החכם 

הגדול שבדור, ולא את האיסור לבטל דברי ב"ד חבירואא"כ גדול ממנו, ומינה דאין איסור זה אלא בתקנות וגזירות של בית דין הגדולבירושלים. 

והואיל ובדברי רבותינו הראשונים לא נזכר מפורש שאין ב"דשל שלשה יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול ממנו, וגם מרן הב"י לאהביא זה להלכה בשולחן ערוך כשם שהביאו הרמב"ם בהלכות ממרים, ונראה מזה שהואסבור שלא נאמר כלל זה לדורות האחרונים אחרי ביטול ב"ד הגדול, אין למחות בשוםב"ד הראוי והגון מצד עצמו בתורה וחכמה ויראת ה', שיראה צורך לבטל תקנה אוגזירה של איזה ב"ד שקדם לו, אף אם אין הוא גדול ממנו. ואף שהרמ"א הזכירכעין זה (חו"מ סי' כ"ה סעיף ב') "אין סומכין על דברי קטן נגד דבריגדול ממנו בחכמה ובמנין אפילו בשעת הדחק", ודאי שאין זה ענין כלל לנדון דידןכמבואר בפשיטות למעיין. 

זה מה, שנראה בעיקר הדין, אבל ודאי שאחרי שרבים מגדוליהאחרונים (החת"ס, הישועות יעקב, תומת ישרים ועוד) הסכימו שאף ב"ד שלשלשה שבדורות האחרונים אינם יכולים לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול מהםבחכמה ובמנין, ראוי והגון ששום בית - דין לא יכניס עצמו מעולם לביטול תקנה וגזירהשגזרו בתי - דין קודמים גדולים מהם. 

ו. ישוב דברי רבינו מקושיות ה"חקרי לב"

ומדאתי האי מילתא לידן, נפרש דברי רבינו, שהרב "חקרילב" הרבה להקשות עליהם והניחם בצ"ע. וזה לשון רבינו בהלכות ממרים פרק ב'הלכה א':

בית דין גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדיןכך ודנו דין ועמד אחריהם ב"ד אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותרודן כפי מה שנראה בעיניו שנאמר אל השופט אשר יהיה בימים ההם אינך חייב ללכת אלאאחרי ב"ד שבדורך. ובהלכה ב' כתב:

בית דין שגזרו גזירה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכלישראל ועמד אחריהם ב"ד אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותההגזירה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין. ובהלכה ג'כתב:

במה דברים אמורים בדברים שלא אסרו אותן כדי לעשות סייג לתורהאלא כשאר דיני תורה וכו'. 

מהלכה א' למדנו שכל ב"ד אף שאינו גדול מקודמו יכול לבטלדעת קודמו אם נראה להם טעם לסתור דבריהם ודנין כפי שיראה בעיניהם. ובהלכה ב' כתבשבדברים שאינם מדרכי הלמוד והסברא אלא תקנה או מנהג צריך ב"ד יותר גדול בחכמהומנין שיוכל לבטל דבריהם. וזה ששנינו בעדיות סתמא אין ב"ד יכול לבטל דבריב"ד חבירו וכו' מפרש רבינו בתקנות וגזירות, אבל בדין מן הדינים יכול לבטלדאלת"ה במה יתקיים קרא דאל השופט אשר יהיה בימים ההם. כך פירש הרדב"זדעת רבינו. וכך פירש גם הכ"מ, דמשנה עדיות איירי שנחלקו יחיד ורבים בגזירה אותקנה. 

וזו לשון המשנה: ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין הואילואין הלכה אלא כדברי המרובין, שאם יראה בית - דין את דברי היחיד ויסמוך עליו שאיןב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ומנין (עדיותפ"א מ"ה). ופירש רבינו בפירוש המשניות: כונת זו המשנה כי כשיהיהב"ד שעשה מעשה כדעת יחיד אין ב"ד אחר יכול לחלוק בזה ויפסק הדין על דעתרבים אלא אם היה גדול במנין מן הב"ד שקדם שעשה על דעת היחיד ע"כ.

והנה הרב חקרי לב (חאו"ח סי' צ"ה) הקשה בזה עלרבינו והניח דבריו בצ"ע. ובתחלה העתיק דברי רבינו הנ"ל בהלכותיו ובפירושהמשניות, ודייק ללמוד מפירושו "דאי ב"ד שני מצאו דברי יחיד יכולים לבטלאם הם גדולים בחכמה ובמנין, ובלא"ה אף אם יהיו גדולים בחכמה ובמנין אין בידםלבטל וזה סותר מ"ש הר"מ בחיבורו, וגם עיקר מתניתין קשה למ"שהר"מ בחבורו, דמ"ש הכ"מ שם לישב שדעת הר"מ דמתניתין מייריבגזירה או תקנה ע"ש, בעיני הם דברי תימה שהרי ממאי דתני ולמה מזכירין דברייחיד בין המרובין איך יתישב דאיירי מתני' בדין גזירה ותקנה והרי כל מה שהוזכר דברייחיד הם בדיני תורה ולא תקנה וגזירה, ואכתי קיימת השאלה למה מזכירין דברי היחיד ודבריהכ"מ צ"ע אצלי. ע"כ דבריו, ועיין עוד שם שהרבה לפלפל בדברי רבינווטרח מאד לישב דבריו ובסוף הניחם בצ"ע. אלא שלפי הבנתו של הרב "חקרילב" יכול היה להקשות ביותר על פירוש הכ"מ שהרי רבינו בפירוש המשניות כתבלהדיא "ויפסק הדין", ואפשר לדייק מכאן דלא בתקנות וגזירות איירי. זאתועוד, שגם עיקר דיוקו מדברי רבינו בפירוש המשניות אינו מוכרח. 

ואחרי המחי"ר דברי מרן הכ"מ והרדב"ז בפירושדברי רבינו נאמנו מאד, והרב חקרי - לב לא שפיל לסוף דברי רבינו, ותקנה וגזירה שראהבדבריו בהלכה ב' (שאותה משנה דעדיות היא מקור דבריו) חשבם לתקנות וגזירות משוםסייג לתורה, ולכן תמה "והרי כל מה שהוזכר דברי יחיד הם בדיני תורה ולא בתקנהוגזירה", אבל אין כן האמת, וכונת רבינו בהלכה ב' היא כפי שפירש הוא עצמובהלכה ג': בד"א בדברים שלא אסרו אותם כדי לעשות סייג לתורה אלא כשאר דיניתורה וכו'. דבריו מבוארים שמ"ש בהלכה ב' תקנות וגזירות היינו רובא דרובא שלתקנות חכמינו שהתקינו בדורותיהם, הנהיגו וגזרו, הם "כשאר דיני תורה"כלשון רבינו, ובהם בעיקר הוא שנשנו במשניות דברי היחיד, וע"ז שאלה המשנה למהנשנו דברי היחיד, והשיבה שאם יראה וכו', והם הם דברי רבינו בהלכה ב', אבל בהלכה א'איירי בעיקר דיני התורה הנלמדים מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהם וכו', ובהם כלב"ד אף אם אינו גדול מקודמו יכול לסתור ולדון כפי שנראה בעיניו, אלא שכבר כתבמרן הכ"מ (שם) שמיום חתימת המשנה קיימו וקבלו שדורות האחרונים לא יחלקו עלהראשונים וכן עשו גם בחתימת הגמרא שמיום שנחתמה לא ניתן רשות לשום אדם לחלוק עליה.אלא שדברי רבינו שכתב "בדברים שלא אסרו אותם כדי לעשות סייג לתורה אלא כשארדיני תורה" טעון קצת ביאור, שכן כל מה שגוזרים חכמים ומתקנים הוא משום סייגלתורה. הן אמת שכונתו ברורה כפי שפירש הרדב"ז בהלכה ג', אבל הגדרתו לאותו סוגשהוא משום סייג לתורה, לאפוקי מ"ש בהלכה ב' אינה מובנת, שכן כל דברי חכמיםבתקנותיהם הוא משום סייג, אף שאח"כ לובשים אופי וצורה של דין כשאר דיניהתורה, כידוע. ויש לפרש עפ"י דברי הרלח"מ, דיש הבדל בין תקנה שהיא סייג ממשלבין תקנות שאינם אלא על צד היותר טוב. והדברים בנושא זה ארוכים מאד בראו"חואנו לאו באנו אלא לפרש דעת רבינו. 

ז. דעת רבינו לענין גדול שמחזיר הדין

נשוב מעתה לנדון דידן. הנה לעיל אות י' כתבנו בשםהנמק"י, "שדעת הרמב"ם ורבינו משה מקוצי דאמרו שחוזר הדין וכו'סוברים דביש גדול מיירי וכו'", וכבר כתבנו לעיל מה שיש להשיג ולפרש בדבריו.אבל בעיקר סברתו שרבינו והסמ"ג סוברים שזה שחוזר הדין ביש גדול ממנו מיירי,אף שבאמת אין נראה כן מדבריהם וכמו שכבר השיגו הב"ח בהגהותיו, הנה פשט הסוגיאאינו נראה כן שדברי רב יוסף ורב נחמן נדחו מהלכה. ועיין בש"ך (חו"מ סי'ב"ה סקי"ד אות ג' ואילך) שכתב דעיקר בש"ס כשינויא דרב נחמן דישחילוק בין יש גדול לאין גדול וכן דעת בעל העיטור ובעל המאור, וגם בפסקי התוס' פרקאחד דיני ממונות סי' ח"ד פסקו כן". ובאות ז' כתב עוד "ונראה דקיי"לנמי כרב יוסף דיש חילוק בין מומחה ושאינו מומחה", ועיי"ש עוד שהאריךבדבר, וגם רבים מגדולי האחרונים הזכירו חילוק זה להלכה. והרב יד רמה כתב: ומסתבראלי דהכא במאי עסקינן כגון שההוא בי דינא גופיה דטעי קא בעי השתא למיהדר ביה, ואמטולהכי כי יש גדול ממנו בחכמה ובמנין לא מהימן למימר טעיתי אבל אי אתי בי דינאאחרינא דעדיף מיניה לבטולי למימריה אפילו כי לא ידע האי בי דינא דטעה מצי האיךלבטולי למימריה כדאמרינן התם (כתובות פ"ד:) דון דייני כר' טרפון ואהדריה ר'שמעון בן לקיש לעובדא מינייהו (ופירש"י סבר לה כר' עקיבא). 

מכל זה מוכח להדיא דסברא זאת דגדול מחזיר דין של בית - דיןהקטן ממנו, אם נראה לו שטעה הוא פשוט בש"ס. ושם במס' כתובות אמר ליה ר' יוחנןעשית כשל תורה (עשית דברי ר"ע כאילו הן הל"מ שהחזרת מעשה ב"ד, דילנו לקיים הלכה כמותו לכתחלה, אבל משנעשה ונגמר אין לנו להחזיר). לימא בהא קמיפלגידמ"ס טעה בדבר משנה חוזר ומר סבר טעה בדבר משנה אינו חוזר, לא דכ"ע טעהבדבר משנה חוזר וכו'. הנה יש ללמוד מפורש יותר מסוגיא זאת בדין דטעה בדבר משנהדב"ד גדול מחזיר הדין. ומכאן דהדין עם הנמק"י דרבינו והסמ"ג(שלשונו בעשין צ"ז הוא כלשון רבינו) איירו ביש גדול ממנו, כיון שכך הוא לשוןההלכה וכך הוא פשוטה של סוגיא. 

ולולי דמיסתפינא הייתי אומר לדייק זה מדקדוק דברי רבינוומיתור לשונו, שכתב, "חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה",שכיון שפתח כל דבריו בלשון יחיד דיין שדן וכו' וטעה, אם טעה וכו', א"כ מה הואזה שכתב אח"כ "ומחזירין" הדין כשהיה "ודנין" בו כהלכה,אם איירי שהוא עצמו חוזר בלא גדול שמחזיר הדין, היה לו לומר "ומחזיר הדיןכשהיה ודן בו כהלכה", לשון יחיד. זאת ועוד, שכל זה מיותר, והיה לו לכתוב:מחזיר הדין ודן אותו כהלכה, וכך הוא באמת לשון מרן הב"י בשו"ע(חו"מ סי' כ"ה סעיף א'), והשמיט "ומחזירין הדין כשהיה" שכתברבינו, וכל לשונו שם מועתק מדבריו. מדיוק זה אפשר ללמוד כונת רבינו דהיינו שביתדין גדולים ממנו מחזירין הדין כשהיה. אף שאין זה דיוק מוכרח, שכן בטעות בדבר משנהאיירי כאן רבינו, ובזה אין צורך בגדול דוקא, כפי שביארנו בשם הר"ן באות א',וכפי שעוד נבאר להלן, אלא שברור הוא שזאת היא הדרך המקובלת שבית - דין גדול הם שמחזירין הדין בדרך כלל, אף שבדברמשנה אין בדבר צורך.

נמצינו למדים לפי דרכנו, כדברי בעל העיטור, וכהסכמת הש"ךבשם כמה גדולים שציין, דביש גדול ממנו מחזיר הדין תמיד, וגם רב ששת מודה לרב יוסףולרב נחמן וכמו שנתבאר לעיל, אלא שרב ששת הוסיף לפרש ולהעמיד את שתי המשניות בשאיןגדול, ומשנתנו דמחזירין בטעה בדבר משנה "ושאין גדול כיש גדול ומחזירין".וטעם הדבר בסברא לחלק בין טעה בדבר משנה לטעה בשקול הדעת, הוא פשוט, דכיון שהטעותמבוארת במשנה או בגמרא (או אפילו בדברי גדולי האחרונים המפורסמים, כפסקהכנה"ג בסי' כ"ח בהגהות הטור אות ל"ח בשם המהרשד"םוהרדב"ז) אינו יכול בעל דין לטעון "מי יימר דטעמא בתרא דידן עיקר דלמאקמא עיקר ובהאי הוא דטעית", כיון שהטעות מבוארת. 

ח. דינו של הטועה בדבר משנה כשנשא ונתן ביד

וברור הוא שרבינו פסק כרב ששת ורב חסדא כמבואר בדבריו.ומ"ש בהלכה ה' הם דברי רב ששת, שהטועה בדבר משנה אין דינו דין כלל ומחזיריןהדין, ופטור הדיין מתשלום. 

והנה מרן הב"י הבין מדברי הטור (חו"מ סי' כ"ה)שמפרש דברי רבינו דאיירי בהלכה א', דאף אם נשא ונתן ביד דהוא פטור, והוא סובר דלאפטר הרמב"ם לטועה בדבר משנה אלא ממה שנעשה על פיו ולא ממה שעשה בידים, והכידייק לישנא דהרמב"ם שכתב אעפ"י שגרם להזיק וכו', ואילו נשא ונתן בידאינו גורם בלבד אלא מזיק בידים, ופשיטא דחייב לשלם, וכן כתבו התוס' גבי ההואדהאכילה ר' טרפון לכלבים. וכתב עוד שאין זה דומה למומחה שנטל רשות דאפילו נשא ונתןביד פטור, התם שאני דהפקר ב"ד הפקר, אבל הביא דעת הרשב"א בתשובה שסוברשטועה בדבר משנה פטור אפילו נשא ונתן ביד ואפילו א"א להחזירה פטור, והביאראיה לדבר, וטעמא דמילתא כתב בשם בעל המאור דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה, דכלטועה בדבר משנה דבר ברור הוא, והוה ליה לשיולי ולגלויי טעותא ולא הוה ליה למיסמךעליה". וטעם זה צריך ביאור דאטו כולי עלמא דינא גמירי לדעת אם הדיין טעה בדברמשנה, ואולי משום שיודע הוא בעצמו דצדיק הוא בדינו. 

[אגב אורחין יש להוכיח מנושאינו, שמרן הב"י חבר ספרוהכסף - משנה לפני שחבר ספרו הבית - יוסף. שהרי כאן הביא בכסף משנה, מה שנראה לומדברי הטור בהבנת דברי רבינו, ושכן כתב גם הרשב"א בתשובה, ודעתו הוא בהבנתדברי רבינו, הכל כמו שכתוב בב"י שהעתקנו דבריו לעיל, ובסוף כתב "ואחרשכתבתי זה מצאתי שכתבו התוס' גבי ההוא דהאכילה ר' טרפון לכלבים וכו' וסיים הרימפורש בדבריהם מה שדקדקתי בלשון רבינו. ומכאן נראה מפורש שחבר ספרו הכסף משנה לפנישחיבר הבית - יוסף, שכן דברי התוס' שהביא בכסף - משנה בציון שאחרי כתבו כל זה מצאמה שכתבו התוס', הביא בספרו הבית - יוסף אחרי שכתב עיקר דעתו בהבנת דברי רבינו,ולאחר מכאן הביא דברי הרשב"א, ומשמע שדברי התוס' היו ידועין לו כשכתב זאת.וראיתי להרב שדי חמד (בכללי הפוסקים סימן י"ג אות כ"ט) שכתב בשם הרבמנחת זכרון (דף צ"ה אות כ"ג) ש"כסף משנה" חברו מרן אחרי שחיברהבית - יוסף, והוסיף, דהמעיין בדברי הרבנים יד מלאכי (בכללי כ"מ, אות ז')ולמרן החיד"א בשם הגדולים מערכת ספרים (אות כ"מ) ומשק ביתי בכלליהפוסקים (אות מ"ז) ויד דוד (סי' א' הגב"י אות נון) ונשמת כל חי (ח"בדף כ"ח) פתח הדביר (סימן קל"ג), ישר יחזה דאין הדבר פשוט לומר כן, ועייןכף החיים הנד"מ (דף כ"א אות ס"ג) ומ"ש הרב יד מלאכי דמרןהב"י מזכיר חבור הכסף משנה, עיין שם דוכתי די רשים, וסיים דאף שאינו מבורר הימינייהו קדים אית לן למינקט כדבריו שבבית - יוסף כמו שכתבו הפוסקים על הרא"שדהפסקים עיקר עכ"ל. וההוכחה שהבאנו לעיל נראית לענ"ד מכרעת, ועיין בבית- יוסף (חו"מ סימן ס') שכתב "ובביאורי להרמב"ם פרק כ"ג מהלכותאישות כתבתי בזה", ואף היא הוכחה.]

אבל הב"ח חלוק הוא על מרן הב"י בהבנת דברי רבינו,ודחה דבריו. "דא"כ הו"ל להרמב"ם לפרושי, ומדכתב בסתם ודאי דאףבנשא ונתן ביד קאמר דפטור וכהבנת הטור מדבריו". ולענ"ד זאת איננה ראיהמכרעת לדחות הבנת דברי מרן הב"י בדברי רבינו, דעדיין יש לומר דסמך עלמ"ש לקמן בהלכה ג', אבל לכאורה היה נראה להוכיח כהבנת הב"ח בדברי רבינווכמו שהטור הבין, שכן בהלכה ג' כתב רבינו להדיא חילוק זה בין נשא ונתן ביד ללא נשאונתן ביד לגבי הטועה בשקול הדעת, ומשמע דהטועה בדבר משנה לא שייך גביה חילוק זה,ותמיד פטור הוא אף בנשא ונתן ביד וכהבנת הטור, וכדעת הרשב"א בתשובה, ולעילמיניה כתב הב"ח טעם הפטור בטעה בדבר משנה ולא כמו שנראה מפשט דברי רבינו שהואמפני שלא נתכוין להזיק, דפשיטא דאע"ג שלא התכוין להזיק חייב דהו"ל ליזהר(שהרי בנזקין עשה הכתוב שוגג כמזיד, ואונס כרצון כדאיתא בפ"ק דב"ק מפצעתחת פצע), אלא עיקר הטעם דכיון דטעה בדבר משנה לאו כלום עבד שהרי הדין חוזר לגמרי,אבל בטועה בשיקול הדעת דקם דינא ומה שעשה עשוי כשנשא ונתן ביד, גם כשלא נשא ונתןביד וא"א בחזרה חשוב מעשה גמור כיון דאהנו מעשיו וליכא למימר הכא לאו כלוםעבד שהרי הדין קיים עפ"י דבורו, הלכך חייב מדינא דגרמי אפילו לא נתכויןלהזיק. ואח"כ כתב שמ"ש כאן רבינו טעם שלא נתכוין להזיק, לומר שאין זהבכלל בעלי זרוע משום דאיירי כאן במומחה ולא קבלוהו או שאינו מומחה וקבלוהו. ומקביללאותו טעם שנתן בהלכה ד' דמי שאינו מומחה ולא קבלוהו שהוא בכלל בעלי זרוע וכו' שזהמתכוין להזיק הוא, אבל מומחה או קבלוהו וטועה בדבר משנה, עיקר הטעם דפטור משוםדלאו כלום עבד ואין הוא דין כלל ואפילו נשא ונתן ביד הדר דינא. ולכן כשא"אלהחזיר כגון שהלך זה למדינת הים ג"כ, פטור אפילו נו"נ ביד, ולאו מזיקבידים הוא כיון שלא נתכוין להזיק לאו גורם להזיק קרינן ביה. אלה תמצית דבריהב"ח. וסוף דבריו שכתב "לאו גורם להזיק קרינן ביה", הוא לאו דוקאשהרי בפירוש כתב רבינו "שגרם להזיק אלא שלא נתכוין להזיק", ולכן עדייןלא נמלטנו מעיקר דיוקו של הב"י, שהרי רבינו קורא לדיין זה "גורםלהזיק"' וע"כ צריכים אנו עדיין לטעם זה שכתב רבינו "לא נתכויןלהזיק" לעיקר דין הפיטור ולא כמ"ש הב"ח, אלא שגם לאחר הסברו שלהב"ח שעיקר הפיטור הוא מפני שלא קם דינא ולאו כלום עבד, יש עדיין מקום לחייבואם עשה מעשה גמור ונשא ונתן ביד, וא"א בחזרה, ומה לנו ולעיקר הטעם דהדר דינא,ועתה א"א להחזירו, והוא נשא ונתן ביד, ונראין בזה דבריו של הסמ"ע הסובראף הוא דדעת (הרי"ף) והרמב"ם היא דאפילו טימא או האכיל לכלבים בידיםג"כ גורם להזיק מיקרי, "כיון שכונתו היתה לדון ולהורות הלכה למעשה לאלהזיק נתכוין" (סי' כ"ה סק"ז). אלא שלפי טעם זה של הסמ"ע,שעיקר הפיטור הוא משום שנתכוין לדון ולהורות הלכה למעשה, א"כ גם בטעה בשיקולהדעת ייפטר מטעם זה עצמו, שכן גם זה לא נתכוין להזיק אלא לדון הלכה למעשה. וכןהשיגו הט"ז. והסמ"ע עצמו הרגיש כנראה בקושי זה וכתב שבדרישה נתן טעםלחלק בין טעה בדבר משנה שפטורים בכל ענין לבין הטועה בשיקול הדעת דאינן פטורים בכלענין" ולא ידענו טעמו.

סוף דבר דיוקו של מרן הב"י בדברי רבינו נראה מכריע לומרשדעתו היא שכל זה איירי בלא נשא ונתן ביד, אבל בנו"נ ביד חייב, ועייןבש"ך (שם סק"ב) שדחה דברי הב"ח והסמ"ע וכתב, שגם דעתהרי"ף והרמב"ם אינה כן, והוסיף עוד שגם הטור לא הבין כן בדברי רבינו(ובפרט זה חלוק הוא על הב"י), וגם הט"ז כתב כן, והסכים דעיקר הדין כדבריהב"י בהבנת רבינו, וגם הוא סבור שגם הטור לא הבין כן, ודבריהם נכוחים למבין(דהטור סתם חילוק זה בדברי רבינו משום שלא מבואר כן בדבריו אלא בדברי הרמ"ה)ואכמ"ל. ועיין עוד בדברי נושאי כלי מרן השו"ע, ורוב גדולי האחרוניםשהסכימו כדברי מרן הב"י, וכתבו הטעם "משום דלא היה לו לעשות מעשהבידים", הלכך נראה לענ"ד דקם דינא דאם נשא ונתן ביד אף הטועה בדבר משנהחייב וכדברי מרן הב"י. 

ט. דיין בזמנינו שטעה בדבר משנה אם חייב לשלם

מעתה, מה דינם של דייני זמנינו אם טעו בדבר משנה (או בשיקולהדעת) ואי אפשר להחזיר הדין, כגון שהלך זה למדינת הים. ולכאורה היה נראה שכל דייניזמנינו, כולם דינם כמי שנשא ונתן ביד, שהרי מפורש בפוסקים שאם גזר עליו הדייןבגזירת נח"ש שיעשה כדינו אפשר דנשא ונתן ביד מיקרי (הר"מ מיטראניח"א סי' כ"ג, הביא דבריו הכנה"ג בהגהות הטור סי' כ"ה אותכ"א ומשמע שהסכים אתו להלכה). והיא מילתא דמיסתברא, כיון שהכריחו לקיים פסקדינו, ה"ז כמי שנשא ונתן ביד, וא"כ גם בזמנינו כיון שיודע בעל דין שחייבהוא לקיים פסק הדין, ואם לאו ענוש יענש, הרי זה כמי שנשא ונתן ביד. 

אך נראה שאינו כן, שהרי עדיין פתוחה הדרך לפניו לערער בפניבית - דין גדול יותר וביחוד לפי הטעם שכתב הרשב"א בתשובה בשם בעל המאור(הבאנו דבריו לעיל) "דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דברברור והוה ליה לשיולי ולגלויי טעמא ולא הוה ליה למיסמך עליה", א"כ גםבנדון דידן היה לו לערער ולברר טעותם ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה.

אלא, שאם בית הדין הגדול הוא ג"כ טעה, ובזה ודאי שהבעלדין חייב עכ"פ לקיים את פסק הדין, ולאחר מיכן נתברר שטעו וא"א בחזרה,היה לכאורה נראה לומר דהוו להו כמי שנשאו ונתנו ביד וחייבים לשלם נזקו של זה. ואיןלפטרם מטעם שכתב הרמ"א "דבזמן הזה שמכריחים הקהל הדיינים עפ"י החרםשיהיו דיינים בעל כרחם לא ישלמו אפילו טעו דמה להם לעשות" (שם ס"ג),דמטעם זה בלבד לא היו פטורים אם נשאו ונתנו ביד דכיון דמוכרחים הם לדון עפ"יחרם הקהלות אבל אין חייבים לישא וליתן ביד (עיין בש"ך שם ס"ק ל"ה),וכבר הוכחנו דבזמנינו הוי כנשא ונתן ביד כיון שידוע הוא שבעל הדין חייב על כרחולקיים פסק הדין. זאת ועוד, בזמנינו כבר בטלה הכפיה עפ"י הקהלות (ערוך השלחןשם סעיף ז'), ומי מכריח דיין או שופט לשבת בדין. אלא שהוסיף וכתב: "יראה לידכיון שקבלו רוב הצבור את הרב או את הדיין עפ"י ראשי העיר ומינוהו הוה כנטילתרשות מריש גלותא שבזמן הש"ס (שם). ואף דהש"ך מחמיר בזה, והביא דבריהראב"ן פ"ק דסנהדרין על מה דאיתא בש"ס אמר רב האי מאן דבעי למידןדינא וליפטר לינקוט רשותא מר"ג, ונ"ל דה"ה אם הקהל בוררין להם אחדאו שנים או שלשה וממנים אותם לדון דאם דן אחד וטעה לא משלם, אבל שלשה שדנו וטעואין משלמים אפילו אין מומחים דבית דין הם ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות.וע"ז השיגו הש"ך דעכ"פ בעי קבלת הקהל עפ"י כתב המלך, אבל קבלתהקהל בלחוד ביחיד מומחה לא מהני ועיי"ש עוד שהאריך בדבר, והסכים דכיון דקבלוםעלייהו אפילו ידונו בכפיה מהני קבלה זאת ולפי"ז אפילו נשאו ונתנו ביד פטורים,וכתב דלא משמע הכי מדברי המרדכי והרמ"א שכתבו "דמה להם לעשות" משמעדאם נשאו ונתנו ביד חייבים. ולענ"ד אין הנידונים שוים דהרמ"א הלא איירישקבלום עפ"י חרם הקהלות שיהיו דיינים בעל כרחם ובזה איה"נ דאם נשאוונתנו ביד יש מקום לחייבם דעל זה מי הכריחם, אבל נדון דהראב"ן איירי שהםהסכימו מרצונם לברירת הקהל וקבלתו, וא"כ אף בנשאו ונתנו ביד יש לפוטרם כיוןשכונתם היתה לדון ולבצע פסק דינם כפי שהורשו. אלא שגם הוא הסכים לבסוף דמומחהשנברר מהקהל נראה דפטור בכל ענין (ס"ק ל"ד) ועיי"ש עוד שהאריך. 

מעתה, כל דיין שנתקבל ע"י הקהל בזמנינו, וביחוד שיש להםתוקף ממלכתי בבחירתם ומינויים, אף שידוע להם שעצם פסק דינם הוא בודאי כנשא ונתןביד אעפי"כ פטורים הם, דעצם קבלתם ומינויים הו"ל כנטילת רשות מריש גלותאדבבל, או מבית - דין שבארץ - ישראל, ובאופן זה פשוט הוא דפטור מלשלם כשאי אפשרלהחזיר הדין וכמו שפסק רבינו בהלכה ב'.

דבר המשפט הלכות סנהדרין פרק ז הלכות ב' - ה'
מקור הלכות אלה נתבארו במפרשי רבינו, ודעת החולקין על מקצתמדבריו נתבארו בבית - יוסף סי' כ"ב, ומרן בשו"ע פסק כדברי רבינו,והרמ"א הביא דעת החולקים עליו.

לפי הגירסא שבפנינו בהלכה ב', בין שקבל שיתן כל מה שיטעןחבירו בעדות "זו" הפסול או בדינו - צריך לפרש בעדות זו של הפסול אובדינו, אבל מרן בשו"ע העתיק, לשון רבינו, בעדות "זה" הפסול. וכךנראה שהיא הגירסא הנכונה מסוף דברי רבינו בהלכה זאת. 

ועל מ"ש רבינו בסוף הלכה ב', נגמר הדין "והוציאהממון" בדין זה הפסול או בעדותו אינו יכול לחזור - נתקשו כל מפרשיו, וכןמפרשי השו"ע האריכו למעניתם, דמשמע שאם עדיין לא הוציא הממון אף על גב דנגמרהדין כגון שאמרו לו צא תן לו יכול לחזור בו, ובגמרא לא אמרו אלא אם נגמר הדין שובאין יכול לחזור בו, וכמה דוחקים נדחקו בפירוש דבריו, והטור (סי' כ"ב) הביאדברי רבינו וחלק עליו דאפילו לא הוציא ממון, רק שנגמר הדין אינו יכול לחזור בו.והרכ"מ המליץ בעד רבינו, דכיון שנגמר הדין הוה ליה כאילו הוציא הממון כברואינו יכול לחזור בו, ודחה הבנת הטור והרמ"ך בדברי רבינו והשגותיהם, והדיןעמו שכך מפורש להדיא בדברי רבינו בפירוש המשניות. אך לשונו כאן ודאי שהוא קשה ההבנה.והרדב"ז (ח"ב בלשונות הרמב"ם סי' פ"ב) כתב שט"ס הוא,וצ"ל נגמר הדין להוציא הממון בלמ"ד, וכתב שזה הנכון. אבל בכנה"ג(חו"מ סי' כ"ב, הגהב"י אות ד') הביא בשם מהר"מ גלנטי, דבספריםהמוגהים אין כתוב בדברי הרמב"ם "והוציא הממון". וכנראה שזה הנכון,שכן מצא, בספרים מוגהים, וגם דעת מרן הב"י נראית מסכימה לזה, שגם הוא בהעתקתדברי רבינו (שם) השמיט מלים אלה לגמרי.

אין שום בית - דין רשאי להזדקק לדון דין שכבר נפסק בבית - דין אחר

מרן הב"י (בסי' כ"ב) הביא לשון תשובת הרא"ש(כלל נ"ו סימן ח') וז"ל: ומי שקבל עליו דיין אחד ונגמר הדין אין יכוליםלחזור בהם אעפ"י ששניהם מתרצים בכך עכ"ל. והמשנה למלך הביאה על דברירבינו כאן, נגמר הדין וכו' אינו יכול לחזור, וגם הסמ"ע הביאה על דברי מרן אלהשהעתיקם מלשון רבינו. והד"מ כתב, "מאחר דנפסק הדין ביניהם לא שייך חזרהאלא צריכים שימחלו זה לזה ואז לא שייך כבוד הדיין ויכולים לעשות כן אם ירצו".ודבריו דחוקים ובהגהות דרישה ופרישה טרח לבארם, וגם פירוש המשנה למלך שהש"ך(סק"ח) הסכים אתו גם הוא דחוק, והעיקר חסר מן הספר, ורבים מגדולי רוא"חטרחו בביאור דברי הרא"ש. והאמת יורה דרכו שפירושו השני של מרן הב"י הואהנכון, ד"אין יכולים (בעלי הדין) לחזור בהם ולעמוד בפני ב"ד אחר מפניכבוד הדיין הראשון". וזה ההבדל שיש בין בית - דין קבוע לדיין שקבלוהו עליהם,דבבית - דין קבוע כל שעמדו בפניהם ונפתח הדין אינם יכולים שוב לחזור בהם ולתבועהעברת דינם לבית - דין אחר, וכמו שנתבאר לעיל באורך (פרק ו' הלכה ו' אות י"ד)משום זילותא דבי דינא, ואילו בדיין שקבלו עליהם כל זמן שלא נגמר הדין יכולים לחזורבהם, אבל לא לאחר מכאן משום כבודו של הבורר הראשון, אא"כ נודע שטעו וכדפסקמרן, ומקורו מתשובות מיימוניות (סימן י"ח) וממשמעות אותה תשובה יש ללמוד שאםקבלוהו מפורש בין לדין בין לטעות אין הדין חוזר וגם אינם משלמים לדעת הטורוהרא"ש וכמו שנתבאר זה בסי' כ"ה סעיף ג' בהגה. 

וראיתי להכנה"ג שכתב וז"ל: וכתב מהר"מ הלויז"ל הובאו דבריו בהראנ"ח ח"ב סי' כ"ז על תירוץ שני של רבינוהמחבר, ונראה דהיינו דוקא היכא דגזר הדיין לעשות מעשה אבל אם פטר לאחד מי ימחהבידי' שלא יתחייב אם הוא רוצה, ובמקום שבועה איני חושב שיאמר הרב ז"ל שתדחהכבוד שמים מפני כבוד בשר ודם ע"כ. ואחרי המחי"ר לא כאשר הבינו גדוליםאלה, נראה לעניות דעתי ציור כונת תשובת הרא"ש, דהנה הם ז"ל הבינו שדייןזה חייב אחד מהם, והדבר כרוך במעשה תשלום, וע"ז כתב הרא"ש דאינם יכוליםלחזור בהם, וכפירוש הב"י משום כבודו, ורוצה לומר שחייב לשלם אותו שנתחייבבדין, אבל אם פטר לאחד מי ימחה בידים שלא יתחייב אם הוא רוצה כלומר, אף שנפטר זהבדין מתביעת חבירו, ועתה כאשר רוצים לחזור בהם, היינו שזה שנפטר רוצה להתחייבולשלם, מי ימחה בידו להתחייב אם הוא רוצה בכך. וכל זה אינו נראה לענ"ד, דגםבאופן הראשון יכול להחזיר לך מה שנתחייב או למחול לו ומי ימחה בידו, ועוד למה אותושזכה רוצה לחזור בו, ולמה העמיד חבירו לדין, ומה ראה על ככה עתה לחזור בו אחרשזכה. והנראה בזה בציור הענין של תשובת הרא"ש הוא, באופן שזה הדיין - הבוררבפסק דינו לא זיכה ולא חייב אחד מהם באופן מוחלט, במדה כזאת ששניהם אינם מרוציםמפסק דינו ורוצים לחזור בהם, ואשמועינן הרא"ש דאינם יכולים לחזור בהם,וכדפירש הב"י שאינם יכולים לעמוד בפני בית - דין אחר משום כבודו של ראשון, כלזמן שלא הוכח שטעה. ובאופן שקבלוהו עליהם בין לדין בין לטעות, אף אם טעה אינםיכולים לחזור בהם.

ודינו זה של הרא"ש מוסכם הוא, וגם רבינו מסכים אתומדכתבו גדולי האחרונים תשובתו של הרא"ש על דברי רבינו בנגמר הדין וכו' אינויכול לחזור, היינו באופן שקבל עליו קרוב או פסול לדיין, וכ"ש בנדון דתשובתהרא"ש דדיין זה, שקבלוהו אינו לא קרוב ולא פסול.

אלא שהלכה זאת צריכה ביאור, דבשלמא כשאחד מהם הוא שרוצה לחזורבו ניחא דהשני מעכב או באופן שעמדו בפני בית - דין קבוע, שאינם יכולים אפילו שניהםרוצים בכך לעמוד בפני ב"ד אחר היינו משום זילותא דבי דינא, אבל בנדון דתשובתהרא"ש, דאיירי בבורר, ושניהם רוצים לחזור בהם, מאי זילותא דבי דינא שייך כאן,ולמה נחוש לכבודו של הראשון שאינו בית - דין קבוע, ולמה לא תנתן האפשרות לשניהם גםיחד לעמוד בפני ב"ד אחר שיבררו את האמת לשביעות רצונם. 

ומתוך זה למדים הננו כמה התיחסה תורת המשפט בישראל בחיובלמוסד זה שבוררות שמו, וכשם שהטילה על הבוררים את כל מיגבלות הדין כמבואר בדברירבינו בפרק זה, ובדברי מרן בשו"ע (סי' י"ג) ובמקומות אחרים, (ועייןבפתחי תשובה בסי' י"ג סק"ג שהביא בשם תשובת אא"ז פמ"אח"ב סי' קנ"ט שכתב דאסור על פי הדין להקדים טענותיו תחלה לפני הבוררוק"ו דאסור לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין, כי זבל"א וזבל"א כלתורת דיינים עליהם וכו' ע"כ. ועיין בגוף התשובה שהאריך ביותר בסדר והנהגתאופן הדיינים הנבררים בזבל"א וזבל"א) כך נתנה לפסקי דינם תוקף משפטי רב,והגנה על כבודם ומעמדם של הבוררים, וכל זה מתוך החשיבות שיחסה להם ולתפקיד החשובשמוסד הבוררות ממלא בחיי החברה וכפי שביארנו לעיל בפרק זה הלכה א'. ומכאן נובעתהלכה זאת שבתשובת הרא"ש שאין רשות אף לשני הצדדים לחזור בהם אחרי פסק הדיןולעמוד בפני בית - דין אחר. זאת היא ההגנה שמשפט התורה מעניק לבוררים מתוך ידיעהברורה שללא הגנה זאת לא יימצאו יותר כאלה אשר יסכימו להיענות לבקשת בוררות. 

וכ"ש וק"ו בבית - דין קבוע ומומחה, שאחרי פסק -הדין, ואפילו אחרי שפתחו בדין, אינם רשאים בעלי - הדין לטעון שרוצים הם לדון בבית- דין אחר וכמו שנתבאר לעיל. אלא שיש הבדל בין בית - דין קבוע לבין בוררים,דבוררים שקבלום עליהם בין לדין בין לטעות אין כל אפשרות לערער יותר על פסק דינםבפני שום ב"ד שבעולם, ואילו ב"ד קבוע ומוסמך ניתן לערער על פסק דינםבפני ב"ד גדול מהם, וכמו שנתבאר כל זה לעיל (פרק ו' הלכה א').

ויראה לי שאחרי שפתחו בית - דין קבוע בדין, אם ירצו שניהצדדים להתדיין בפני בוררים, אין בזה כלל זילותא דבי דינא, ודוקא אם יטענו שרצונםלהתדיין בבית - דין אחר אין שומעים להם, אבל בפני בוררים מן הראוי שבית - הדיןיאפשר להם זאת, כי הרבה מעלות טובות נמנו בדיני בוררים כפי שנתבאר בהלכה א', ואיןאיפוא שום זילותא דבי דינא לבית - הדין אם יאפשרו לשני הצדדים שרצונם בכך להתדייןבפני בוררים.

אגב, יש לנו עוד ללמוד מתשובת הרא"ש נוסף על הטעם של"כבוד הדיין הראשון". בבירור משפטי בפני בית - דין קבוע, ישנה אפשרותערעור בפני בית - הדין הגדול, ואילו בוררות אין כל אפשרות של ערעור כמו שנתבאר.משום שבבית - דין יש גבול וסוף לאפשרות הערעור בפני ב"ד גדול, משא"כבבירור המתקיים בפני בוררים מוסכמים שאין צד אחד ואף לא שני הצדדים רשאים לחזורבהם אחרי שנגמר הדין, שכן אין לדבר סוף, ואין להרשות להם לעורר אותו סכסוך פעמיםאין ספור, כי אם אחד מעיקרי המשפט ומטרותיו הוא השכנת שלום, הרי שבמתן אפשרותלעורר את הסכסוך בפני בוררים נוספים משיגים את המטרה ההפוכה, פרט למי שמוכיח עתה,אחרי שנתחייב, את זכותו בעדויות וראיות חדשות כפי שיתבאר בהלכה הבאה.

שו"ת עשה לך רב ג, נ
מי פוסק הדין, בית הדין הראשון או בית הדין לערעורים
----------
בשיחתנוהקודמת ביררנו את ההלכה העוסקת ב"שנים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון כאן ואחדאומר נעלה לבית - דין הגדול,,, כופין אותו ודן בעירו. ואם אמר כתבו ותנו לי מאיזהטעם דנתוני שמא טעיתם כותבים ונותנים לו. ואם הוצרכו לשאול דבר מבית דין הגדולשבירושלים כותבים ושולחין ושואלין ודנים להם בעירם כפי מה שיבוא בכתב בית - דיןהגדול". (הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק ו' הלכה ו').

בשיחתנוזאת נברר נקודה נוספת חשובה בהלכה זאת, שמתוכה נראה שזכות הפסיקה הסופי נשאר לבית- הדין הראשון, ובית - הדין הגדול שבירושלים, היו כותבים ושולחים להם חות - דעת,אך לא היו פוסקים בעצמם את הדין. והטעם כתב בנימוקי - יוסף והעתיקו מרן הבית -יוסף, שהלא צריך שיעמדו שני בעלי - הדין בפני הדיינים, וכאן הם דנים עפ"י כתבבית - הדין הראשון בלבד, ולכן בית - דין הגדול מודיעים דעתם לבית - דין הראשון,והם ידונו אותם. ובשולחן ערוך (חו"מ סי' י"ג ט"ו) כתב מרן טעם זהבגופה של ההלכה. ונקודה זו חשובה היא ביותר להבנת כובד האחריות הרובצת על היושביםעל מדין, ולכן נעמיק ונרחיב הדיבור בה.

והנהעל טעם זה של הנימוקי - יוסף, שאין ב"ד הגדול פוסקים משום שצריך שיעמדו שניבעלי - הדין בפני הדיינים, הקשה הרב שפתי כהן, מדברי מרן עצמו להלן (בסימןי"ח סעיף ו') שבדיני ממונות פוסקים בית - הדין גם שלא בפני בעלי - הדין.ותירץ בפשיטות ששם מדובר שכבר הופיעו בפניהם תחילה, והשמיעו טענותיהם, ולכן רשאיםבית - הדין לפסוק הדין גם שלא בפני בעלי - הדין, ודבר זה מותר בדיני ממונות, אך לאבדיני נפשות.

וטעםזה הוא נכון ומקובל בהלכה על דעת רוב גדולי הפוסקים. ואעפ"י שהרב בית - חדשהאריך בהלכה זאת ורוח אחרת היתה עמו, אך נראה ברור ונכון כמו שכתבנו בשם הרב שפתי- כהן, שדוקא אם הופיעו בעלי - הדין וטענו טענותיהם בפני בית - הדין, מותר להםלפסוק שלא בנוכחותם.

מעתהזו הסיבה שאין בית - הדין הגדול בירושלים יכול לפסוק בעצמו ושולחין דעתם בכתב לבית- הדין הראשון.

אלאשעדיין יש מקום בירור בעיקר טעמו זה של הנימוקי - יוסף. שכיון שבית - הדין הגדולמקבלים את טענות שני הצדדים בכתב שנשלח להם ע"י בית - דין הראשון, הרי זהכאילו הופיעו בעלי הדין עצמם בפניהם. והלא הנימוקי - יוסף עצמו סובר שאף לכתחילהאם ירצו שני הצדדים לטעון בכתב הרשות בידם, והרמ"א הביא סברא זאת להלכה בשמו(בסימן י"ג ס"ג).

הןאמת שיש מקום עיון ודיון עקרוני בהלכה זאת, ודעת מרן אינה ברורה להתיר זאת, אבלהנימוקי - יוסף עצמו הלא סובר הוא שמותר להגיש טענות בכתב, וא"כ למה כאן לאיוכלו בית - הדין הגדול לפסוק בעצמם על פי הטענות.

ואדרבא,גם החולקים וסוברים שאין להגיש טענות בכתב כשצד אחד מעכב, הרי זה בהופעה הראשונהבפני בית - הדין, ומפני נימוקים סבירים ונכונים, וכפי שהיטיב לנסחם הריב"שבטעם רב וזו לשונו: "מפני שאינו רוצה להטריח עצמו, כלומר לכתוב הטענות,ולעשות הוצאות חנם. או מפני שלא יבואו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודה מלבוליפות טענות שקר בתקון הלשון, ורוצה שהדיינים ישמעו מפיהם" עכ"ל. וזהבדיוק מה שעושים כיום שני הצדדים בשעת הכנת כתב - תביעה וכתב - הגנה, וזה נושאחשוב הטעון בירור כשלעצמו, אבל בנדון שלנו שהם כבר הופיעו וטענו על - פה בפני בית- דין הראשון, ובית - הדין הוא שכתב הטענות ושלחם לבית - דין הגדול, מה מונע איפואמבית - דין הגדול שיפסקו הם עצמם.

ולכןנראה לי לבאר הענין כך. כי במקרה זה שהוצרכו בית - הדין הראשון לשאול דבר מבית -דין הגדול, אין הם שולחים להם את הטענות של בעלי - הדין, כי אין בכך כל צורך, שאםאין הם יודעים לפסוק הדין כלל, אלה אינם דיינים ואסור להם לדון. אלא שהם יודעיםלדון דין זה, אבל נתעלם מהם פרט אחד באותה הלכה, וזה מדויק היטב בלשוןהרמב"ם, ואם הוצרכו לשאול "דבר" מבית דין הגדול וכו', ומלת"דבר" באה להורות שהוצרכו לבירור פרט אחד בלבד, ולכן אין בית - דיןהגדול יכולים לפסוק הדין כיון שאין הם יודעים הטענות כלל. ולפי זה ברור שמה שנאמרבהלכה זאת "ודנים להם בעירם", לא לשלול האפשרות מבית - דין הגדול לפסוק,אלא להורות על החובה להתדיין בפני דייני אותה העיר, דוקא, ולמנוע עלייתם לבית -דין הגדול, בגין סירובו של צד אחד, אעפ"י שנעלם מהם פרט מסויים בהלכה, ולכןבית - דין הגדול מורים הלכה באותו פרט לבית - דין הראשון, ודנים להם בעירם.

כלזה כמובן מאליו כשבית - דין עצמו שולח לשאול את בית - הדין הגדול, אבל כאשר בית -דין הראשון פסק, ואחד מבעלי - הדין טען "כתבו ותנו לי מאיזה טעםדנתוני", ועלה וערער על פסק דינם בפני בית - דין הגדול, כיצד נוהגים אז בית -הדין הגדול, כי אז הלא יש בידם פסק - דין ברור ומנומק, כלשון ההלכה שציטטנו בשיחתנוהקודמת, בנוסח פסק - הדין "בא פלוני לבית - דין של פלוני עם פלוני בעל דינושטענו בכך, ויצא זכאי או חייב". ובמקרה שלנו שטוען "כתבו ותנו לי מאיזהטעם דנתוני", הרי שכותבים גם נימוקי וטעמי פסק - הדין כפי שביארנו לעיל.ובכן, הרי יש בפני בית - הדין הגדול טענות מלאות של שני הצדדים, ונימוקי פסק -הדין, כלומר תיק משפטי שלם ומלא. האם גם במקרה זה אין הם פוסקים, אלא מודיעים דעתםלבית - הדין הראשון שהוא יפסוק, או שבמקרה זה הם הפוסקים.

והנהבשיחתנו הקודמת הוכחנו מסוגיא (במסכת סנהדרין ל"ב א) שבכל מקום שיש בית - דיןגדול בחכמה יותר מבית - הדין הראשון יכולים לבטל פסק - דין שנראה בעיניהם מוטעה,וכן הוכחנו (מסוגיא במסכת בבא בתרא ק"ל ב) שיכול אפילו תלמיד לבטל פסק - דיןשל רבותיו אם נראה לו מוטעה. ועתה נוסיף נקודה חשובה נוספת: שאותו בית - דין המבטלאת פסק - הדין הוא עצמו כותב פסק - דין אחר, ואין מחזירין הדיון לבית - דיןהראשון.

הלכהרבתי זאת במשפט התורה מבוססת על הכלל ההלכתי הגדול, "אין לדיין אלא מה שעיניורואות". נבאר מושג זה מיסודו, עד שנגיע אל תכלית מטרת נושאנו.

שלש משמעויות למושג המשפטי "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות".

----------

הקלת עומס האחריות מעל הדיין הדן למראה עיניו

א)כתב הרמב"ם (בהלכות סנהדרין פרק כ"ג הלכה ט'), כל דיין שאינו דן דין אמתלאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל,,, וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחתכאילו תקן את כל העולם כולו וגורם לשכינה שתשרה בישראל,,, ושמא יאמר הדיין מה ליולצרה הזאת תלמוד לומר ועמכם בדבר המשפט, אין לדיין אלא מה שעיניו רואותעכ"ל. משמעות זאת בהבנת המושג הוא הפשוט ביותר, ובדברים אלה באו רבותינולהפיג את הפחד מלבו של הדיין הירא וחרד מאימת הדין, והדברים נוקבים יותר במקורם(מסכת סנהדרין ו ב), ויהיו הדיינים יודעים את מי הם דנים ולפני מי הם דנים ומיעתיד ליפרע מהם, שנאמר אלהים נצב בעדת אל, וכן ביהושפט הוא אומר ויאמר אל השופטיםראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לה'. שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה, תלמודלומר ועמכם בדבר המשפט, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. כאמור דברי עידוד לדייןהחרד מאימת הדין, וכפי שהוסיף הרב המאירי על דברי הגמרא הנ"ל, "ומשיעשהבפי שכלו והוא ראוי לכך (היינו לשבת על כס המשפט) אינו נענש אעפ"ישטעה". זו המשמעות הראשונה של המושג "אין לדיין אלא מה שעיניורואות".

----------

חובתולפסוק לפי עומק הרגשתו והבנתו אף בניגוד לעדות ולראיות אם אינן מהימנות בעיניו

ב)המשמעות השניה היא הלכתית ומעשית בדרך קביעת הדין. וכך כתב הרמב"ם (שם פרקכ"ד הלכה א') יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהםאמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היהיודע בודאי שהדבר כן הוא, שהוא דן כפי מה שיודע.

כיצדהרי שנתחייב אדם שבועה בבית - דין ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו ושדעתו סומכת עלדבריו שזה האיש חשוד על השבועה (היינו לישבע לשקר) יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדווישבע ויטול הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה,,, ומצא הדבר חזק ונכון בלבוסומך עליו ודן (פירוש הדברים אף ללא שום הוכחה או עדות ברורה. והוסיף עוד שתידוגמאות, וסיים) וכן כל כיוצא בזה, שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראהלו שהוא דין האמת. אם כן למה הצריכה תורה שני עדים, שבזמן שיבואו לפני הדיין שניעדים ידון על פי עדותם אעפ"י שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר (כלומר, אבלאם יודע שמעידים שקר, אעפ"י שאין לו שום הוכחה ברורה על כך, ידון לפי ידיעתווהרגשתו ולא על פי עדותם. וזה יסוד גדול ויסודי במשפט התורה, הדיין איננואובייקטיבי לפסוק ולהחליט עפ"י העדויות שהובאו בפניו בלבד, הוא מצווה להיותפעיל כשכל מגמתו בירור האמת, מבלי להתחשב באורח פורמלי בטענות ובעדויות. עקרוןהלכתי זה נמצא גם בדינים אחרים בהלכות דיינים ואין כאן מקומו). אמת, שדיין הרוצהלדון עפ"י עקרון זה, צריך להיות חכם ונבון מעל לרגיל, ולרדת בחוש מפותח מאדלעומקם של דברים, כדי שיוכל להחליט ולפסוק אף בניגוד לראיות, או אף במצב של חוסרראיות וכדומה, ולכן הוסיף שם הרמב"ם בהלכה ב': כל אלו הדברים הם עיקר הדיןאבל משרבו בתי - דין שאינם הגונים, ואפילו הגונים במעשיהם, אינם חכמים כראוי ובעליבינה, הסכימו רוב בתי - דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה וכו' כדי שלאיאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת עליו,,, ואעפי"כ אם העיד אדםנאמן בדבר מן הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותוונושא ונותן עם בעלי הדין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין(כלומר גם בזמן הזה אין הדיין רשאי לפסוק על בסיס של חוסר הוכחות משכנעות,וכ"ש על יסוד ראיות ועדויות שאין לבו סומך עליהם, וחייב הוא להסתלק מן הדיןהזה).

עודהוסיף שם הרמב"ם בהלכה ג': ומנין לדיין שהוא יודע בדין שהוא מרומה שלא יאמראחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצוארי העדים, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. כיצד יעשה ידרושויחקור וכו' אם אין בו רמאות יפסוק,,, אבל אם היה לבו נוקפו שיש בו רמאות, או שאיןדעתו סומכת על דברי העדים וכו' או שבעל הדין רמאי וכו' או שנראה לו מכלל הדבריםשיש שם דברים מסותרים וכו' כל אלו הדברים וכיוצא בהם אסור לו לחתוך הדין אלא יסלקעצמו מדין זה וידוננו מי שלבו שלם בדבר, והרי הדברים מסורים ללב, והכתוב אומר כיהמשפט לאלקים הוא עכ"ל.

ואעפ"ישלא הזכיר הרמב"ם בכל ההלכות הנ"ל את המושג "אין לדיין אלא מהשעיניו רואות", אעפי"כ כל הבסיס להלכות הנ"ל, הוא מושג משפטי זה.וניתן ללמוד זאת גם מסמיכות הלכות אלה, להלכה הקודמת, שבה הזכיר הרמב"ם אתהמושג "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות". וכן מתוך הביטויים שבדבריהרמב"ם בהלכות אלה, "יש לדיין לדון עפ"י הדברים שדעתו נוטה להם שהםאמת", וכן הביטוי "שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי שיראה לו שהואדין האמת". או הביטוי "אם נראה לו לפי דעתו שאין בו רמאות", או"וידוננו מי שלבו שלם". מכל זה נראה שהיסוד להלכות אלה הוא הבסיסהנ"ל "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", כלומר אל תעצום עיניךותשפוט לפי הראיות שהובאו בפניך, אלא אם כן הנך משוכנע לפי ראות עיניך ולבך שלם.

וכךניתן להוכיח גם מדברי הרמ"א. שכן מרן (בשו"ע חו"מ סי' ט"ו)ציטט דברי הרמב"ם הנ"ל, ואחרי שהעתיק דברי הרמב"ם בדין מרומה (שםסעיף ד'), הוסיף הרמ"א: "ובדרך זה יכול הדיין לומר לנתבע גם כן שלא יתןלו זמן עד שיעמיד ערבות כי אין לדיין באלו הדברים רק מה שעיניו רואות". הרימבואר שכל ההלכות הנ"ל מבוססות על אותו עקרון משפטי.

כדאילהוסיף, שאעפ"י שפסק הרמב"ם בפירוש, שאין לדיינים בזמנינו רשות לדוןעפ"י מה שדעתם סומכת, ללא ראיות ברורות וכדומה, רבים מגדולי הפוסקים סובריםשגם בזמן הזה מוטל על הדיין לדון עפ"י האמת שתתאמת לו ולא עפ"י הטענות(הסמ"ע שם בס"ק ט"ו בשם מהרי"ק, ושכ"כ הרשב"אבתשובה).

נדונושל הרשב"א בתשובתו (סימן אלף קמ"ו) היה במקרה שבא לפני בית - דין שטר חתוםבעדים, וידוע לבית - הדין שהשטר מזוייף, אלא שכמובן אי אפשר היה להוכיח זאת, וסמךבית - הדין על ידיעתו וקרע את השטר. על זה נשאל הרשב"א אם נהג בית - הדיןכשורה מדין הוראת שעה בקרעו את השטר. ותשובתו היתה, שאם בית - הדין ידוע ומוחזקבכשרות ויראת שמים ובית - דין חשוב הוא יש בו כח לעשות כזה וכיוצא בזה להוראת שעה(והביא ראיה מן התלמוד), וסיים ומכל מקום צריך בית - הדין להיות מתון בדברים אלוהרבה, ולדרוש ולחקור היטב קודם שיקרע שטרות של בני אדם,,, ושמעתי כי מעשה היה בפנימורנו הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל וקרעו בידיו, והכל לפי הבדיקות ולפי כונתשמים וירא אלקים יצא את כולם ע"כ.

ועודרבים מגדולי הפוסקים כתבו בתשובותיהם כן, והכל נובע מיסוד הרצון להוציא דין אמתלאמתו, על פי ראות עיני הדיין.

----------

אינו רשאי לפסוק עפ"י תקדים משפטי או הוראת בית - דין הגדול לערעורים אם אינומשוכנע

ג)המשמעות השלישית של המושג "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", הוא נושאשיחתנו, ובא להורות שפסק - הדין צריך להיות מבוסס אך ורק על עומק הבנתו של הדייןבהלכה הנידונה במשפט, ושום תקדים משפטי אינו מחייבו, אף אם זה פסק - דין של בתידין גדולים ממנו, ואפילו של רבותיו. וכפי שלמדנו בשיחתנו הקודמת מן הסוגיא (במסכתבבא בתרא ק"ל ב), שצוה רבא לרב פפא ולרב הונא, אם יבוא פסק - דין שלי בפניכםותראו בו פירכא, אל תקרעוהו עד שתבואו בפני, אם יש לי טעם אומר לכם, ואם לאו אחזורבי. אך לאחר מותי אל תקרעוהו, וגם אל תלמדו ממנו. אל תקרעוהו שמא אם הייתי שםהייתי מסביר טעמו. אבל אל תלמדו ממנו לפסוק כמוהו, משום שאין לדיין אלא מה שעיניורואות. ופסקו כך להלכה הרי"ף והרא"ש.

איןזו רשות שניתנה לדיין לפסוק בניגוד לבתי - דין גדולים ממנו, ואפילו נגד רבותיו, אםאין לבו משלים עם פסק - דינם, אלא חובתו היא זאת, ואם עושה כן קרוב להיות דינו דיןשקר. וכבר כתב הרא"ש (פרק ד' דסנהדרין סימן י') שאם שני גדולים נחלקים בפסקהלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כמו שארצה (היינו כאחד מהם) ואם עשה כן זהו דין שקרע"כ. ופירש ה"פלפלא - חריפתא" דבריו וז"ל: "שענין הדייןלדון עפ"י דעת מכרעת לזכות או לחובה וכו'". והטור הביא דברי הרא"שהנ"ל להלכה (בחושן המשפט סי' כ"ה) והסכים שדיין החולק בראיות של טעםהמקובלות לאנשי דורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו, ואין לך אלא כל שופט ושופט אשריהיה בימים ההם, ויכול לסתור דבריהם, כי כל הדברים שאינם מבוארים בתלמוד שסדרורבינא ורב אשי יכול לסתור ולבנות ואפילו לחלוק על דברי הגאונים וכו', ואף שהביאהטור לפני כן דברי הראב"ד הסובר שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דבריהגאונים כדי (עד) שישתנה הדין, אלא בקושיא מפורסמת, וזהו דבר שאינו נמצא, הרישבעקרון אין הוא חולק על הרא"ש אלא משום שאין במציאות מי שיכול לחלוק עלהגאונים בראיה מפורסמת, אבל ודאי הוא שאם מוצא דיין פירכא של ממש על פסק - דין שלקודמיו, ומתקבלת על דעתו ודעת חכמי דורו, ואין כונתו אלא לברר האמת ביראת ה' עלפניו, הרי שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות.

וכברכתב הרב משפטי - שמואל (בסימן קי"ט) שלא אמר הראב"ד דבריו אלא על דבריהגאונים הסמוכים אל הקבלה, אבל החולק על דור שאחר הגאונים ואילך לא, כלומר מותרלחלוק, וכך פסק הרמ"א להלכה: שאם נראה לדיין ולבני דורו מכח ראיות מוכרחותשאין הדין כמו שהוזכר בפוסקים, יכול לחלוק עליו מאחר שאינו נזכר בגמרא (בשו"עחו"מ סי' כ"ה סעיף א') וכתב על זה הגר"א שם בביאור: שעל הגמרא איןרשות להוסיף ולא לגרוע וכל שכן לחלוק, כמו שאמרו בפרק הפועלים (בבא מציעאפ"ו), רבינא ורב אשי סוף הוראה ע"כ.

גםהרב בעל תרומת - הדשן, מגדולי הראשונים כתב כן, אלא שמתוך הערה קטנה שבסוף דבריוניתן ללמוד כמה זהירות דרושה למי שבא לחלוק על גדולים ממנו, וזו לשונו (בתשובהסימן רל"ח): מה שכתבת אם אין לתלמיד רשות לחלוק על רבו באיזה פסק והוראה אםיש לו ראיות מן הספר ופסקי הגאונים היפך מדעת הרב. נראה ודאי אם הוראות ברורות קצתוצורתא דשמעתא משמע כדברי התלמיד, למה לא יחלוק, כך היתה דרכה של תורה מימיהתנאים. רבינו הקדוש חלק בכמה מקומות על אביו ועל רבו רשב"ג. באמוראים רבאהיה חולק בכמה מקומות על רבה שהיה רבו. בגאונים אשר"י חולק בכמה מקומות עלמהר"מ שהיה רבו מובהק. (ובסוף מעיר) אין לי לבאר יותר מזה כי דברים אלוצריכים תלמוד מפה אל פה עכ"ל. כונת הרב כנראה לסיים בסייג מסויים על ההיתרהכללי שניתן לחלוק על גדולים, גם הרב כנסת - הגדולה (שם בהגהות הטור אות מ"ד)כתב שאין כח ביד החכמים עכשיו לחלוק על החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אם לא שהואמקובל מפי רבותיו הגדולים שנהגו כן, אבל מסברת עצמו לא, כלומר אינו רשאי לחלוק,ודבריו מוסברים בטעמם הנכון, משום שקטנם של ראשונים עבה ממתנם של הדורות האחרונים.ולמעשה צריך עיון גדול אם יוכל אדם לחלוק על הכרעת הפוסקים הראשונים אפילו בראיות.אבל היא הנותנת שגם אסור לו לפסוק בניגוד להבנתו והכרעת דעתו רק משום שמצא כתובכן, וחובתו היא לעשות כל מאמציו להבין את כל עומק כונת דבריהם כדי שיוכל להכריעמסברא נכונה וישרה במחלוקת גדולי הפוסקים. וכל זה נכלל במושג המשפטי "איןלדיין אלא מה שעיניו רואות".

מכלהנ"ל נראה לי בבהירות, שבית - הדין הגדול בירושלים, או כל בית - דין גדולמהראשון, שהובא בפניו ערעור על פסק - דין, באם מצא בו טעות היה מבטל את הפסק - דיןהראשון, והוא עצמו היה פוסק את הדין לשני הצדדים שהופיעו בפניו, ולא היה מחזיר אתהתיק לבית - הדין הראשון עם הנחיות כיצד עליו לפסוק, כי גם בית - הדין הראשוןתלמידי - חכמים הם ומומחים בדין, ולדעתם נראה לפסוק כך, ואין הם רשאים לפסוק אחרת,רק מפני שבית - דין גדול מהם חושב כן.

ואעפ"ישדבר זה נראה לי ברור ביותר, גם ראיה יש לדבר. שכן כתב מרן הבית - יוסף (בסוף סימןי"ד) וזו לשונו: ונראה מדברי הרמב"ם דאפילו בשנתעצמו לא אמרו שכותביםונותנים אלא כשדן אותם בית - דין קטן משום דחיישינן שמא טעו, אבל אם דן אותם בית -דין הגדול אין כותבים ונותנים לו דלא חיישינן בהו לטעותא, דאם באנו לחוש לכך איןלדבר סוף, עכ"ל. וכתב על דבריו הרב בית - חדש (שם) וזו לשונו: וכתבהרב"י דמב"ד הגדול אין צריך שיכתוב לו, דלא חיישינן לטעותא דא"כאין לדבר סוף. מיהו היכא דאיכא חשדא דנוטה הדין כנגדו, ודאי דאפילו מבי"דהגדול כותבים לו כדי להראות לפני החכמים כדי שיהא נקי מה' ומישראל ויש לדבר זה סוףעכ"ל. הנה מבואר שבית - דין הגדול הם שפוסקים הדין בעצמם, ומחלוקת מרןהב"י והב"ח היא אם חייבים הם לכתוב פסק - דינם, או שדי אם יפסקו להם בעל- פה פלוני אתה חייב ופלוני אתה זכאי. ועכ"פ אין הם מחזירים הדין לבית - דיןהראשון.

הכלכאמור מבוסס על הכלל המשפטי "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", ואין הוארשאי לפסוק על פי הנחיות של בית - דין גבוה ממנו, ואין פסקי בית - דין גבוה ממנומחייבים אותו באותו תיק, ובודאי שלא בתיקים אחרים הדומים לו, כלומר שאין פסיקת ביתהדין הגדול, הופכת לתקדים משפטי, עפ"י משפט התורה, וכל דיין פוסק לפי הכרעתשכלו והבנתו בדיון העומד בפניו. 

שו"ת דברי יוסף סימן י
בדין חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר.

היותובמדינה זו ישנם בתי - חרושת לנקניקים ובשר - מעושן כשר אשר לבעליהם ישנם גם בתי -חרושת לנקניקים ובשר - מעושן טרפה, וע"י זה קרו הרבה מקרים לא טהורים של זיוףורמאות וטרפה בכשר נתחלף להם,,, ע"כ תקנה אגודת - הרבנים של ארצות - הברית וקנדהלאסור כל בתי - חרושת הכשרים אשר לבעליהם ישנם גם בתי - חרושת של טרפה. 

והנהבזמן האחרון נמצאו מערערים הטוענים ואומרים, שתקנה זו כחה יפה רק לבתי - חרושת השייכיםלבעלים מיוחדים, כי בהם יש באמת לחוש לרמאות וזיופים מצד הבעלים. אך לא כן הדבר בבתי- חרושת של חברות - מניות אשר אין להם בעלים מיוחדים אלא המסחר - הקניה וגם המכירה- מתנהל ע"י פקידים במשכורת ידועה והרווחים מתחלקים בין כל בעלי המניות שהם כמושותפין, כי מכיון שהפקידים מקבלים שכר עבודתם ואינם בעלי המסחר, שוב אין לחשוד אותםברמאות וזיוף. וכדי לברר עד כמה מהצדק יש בטענת המעררים, החליטה הועידה השנתית של אגודת- הרבנים, שועד - הפועל שלה יעיין וידון בחוק התקנה עד כמה גבולה ותחומה מגעת ואם ישמקום לערער נגד תקנה זו בנוגע לבתי - חרושת של חברות - מניות, או דלמא - לא פלוג רבנןבתקנתם! וכבר התאספו חברי ועד - הפועל של אגודת - הרבנים זה שלש פעמים ודנו בדבר תקנהזו, ולבסוף נתקבלה החלטה ברוב דעות, שבית - דין של שבעה רבנים מחברי אגודת הרבנים ידוןבשאלה זו מתוך כובד ראש ויוציא לצדק דינה ומשפטה של תקנה זו. 

בינתיםנתעורר ברוח קנאה רב אחד וטוען, אשר זה כחצי שנה ישב בי"ד של רבנים ודן על כעיןמדוכה זו וגם הוציא פסק - דין של איסור על בי"ח =בית חרושת= כשר של חברת מניותאשר יש להם גם בי"ח טרפה, אם - כן חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר ואסור לו לבי"דשני להזקק ולדון מחדש בשאלה זו. וכדי להסיר לזות - שפתים מהחלטת ועה"פ =ועד הפועל=של אגוה"ר =אגודת הרבנים= שבי"ד של שבעה רבנים ידון מחדש בדבר התקנה של כשר- טרפה, ראיתי חובה לעצמי לברר הלכה למעשה את הדין של חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר,וזה החלי בעזהי"ת.

הנהדין זה, חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר המובא בש"ס בכמה מקומות, לא הזכירו הרמב"םלהלכה. ואדרבה מדברי הרמב"ם מוכח להיפך, דבהלכות ממרים פרק א' סוף הלכה ד' כתב:משבטל בית - דין הגדול רבתה מחלוקת בישראל, זה מטמא ונותן טעם לדבריו וזה מטהר ונותןטעם לדבריו, זה אוסר וזה מתיר - הנה משמע מדבריו שאינו כמתאונן, אלא שאי אפשר בעניןאחר ואין איסור בדבר. ושם /רמב"ם הל' ממרים פ"א/ בהלכה ה' הוא אומר: שניחכמים או שני בתי - דינין שנחלקו שלא בזמן הסנהדרין או עד שלא היה הדבר ברור להן, ביןבזמן אחד בין בזה אחר זה, אחד מטהר ואחד מטמא, אחד אוסר ואחד מתיר, אם אינך יודע להיכןהדין נוטה, בשל תורה הלך אחר המחמיר בשל סופרים הלך אחר המיקל עכ"ל. ומדהוסיףלאמר: בין בזמן אחד בין בזה אחר זה, הדגיש בזה לגלות דעתו, שאחרי דקיימא - לן כר"יבן קרחה, יש לנו הרשות לשאול מאחד ואם יאסור, אז אפשר לשאול משני ואם השני יתיר, אזאם השאלה בשל תורה הלך אחר המחמיר ובשל סופרים אחר המקיל. 

ומפורשהוא בחולין דף מ"ט ע"א הלכה למעשה: ההוא מחטא דאשתכח בסמפונא רבה דכבדא,הונא מר בריה דרב אידי טריף, רב אדא בר מניומי מכשר. אתו שיילוה לרבינא, אמר להו שקילאגלימא דטרופאי - הרי ברור שאף שחכם אחד אסר, בכ"ז הכשיר החכם השני. ולא סביראלו להרמב"ם דעת התוספות בחולין דף מ"ד ע"ב ד"ה היכי, שפירשו דמעשהזה היה בעת ששניהם היו בבית - המדרש ונשאלה השאלה לפניהם לשניהם, אי נמי לא ידע שאסרחבירו, דסוגית הגמרא דשם מכרעת דלא כשיטת התוספות, מדמסיימת הגמרא שם /חולין דף מ"ט/:אתו שיילוה לרבינא אמר להו שקילא גלימא דטרופאי - והרי על רבינא אי אפשר לומר שהיהעמהם יחד בבית - המדרש, ובכל זאת הורה להכשיר אף שהגידו לו שחכם אחד אסר, הנה ממעשהשל רבינא אנו למדין שלא כדעת התוספות, שדוקא אם שניהם נשאלים יחד או שאחד לא ידע שחכםאחר כבר אסר, שאם באמת כן אסור היה לרבינא להתיר מה שחכם אסר, ורבינא בתראה הוא והלכהכמותו. ודברי התוספות צריכים עיון, דמהוראתו של רבינא מפורש היפך סברתם. וכנראה יפרשהרמב"ם דתחילת הברייתא בע"ז דף ז' ע"א הנשאל לחכם וטמא לא ישאל לחכםויתיר, זהו דעת הת"ק החולק עם ר"י בן קרחא, ור"י בן קרחא לא סבירא לולגמרי דין זה והלכה כמותו. 

גםהטור והב"י השמיטו לגמרי דין זה: חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר, רק הרמ"אבהגהותיו לשו"ע יור"ד בסימן רמ"ב סעיף ל"א הביא דין זה, והוא בעצמוסיים שם /רמ"א יו"ד סי' רמ"ב סעיף ל"א/: וכל זה באותה הוראה עצמה,אבל במעשה אחר פשיטא שיכול להורות מה שנראה אליו. הרי ברור שאין כל ממש בערעורו שלהרב בחזקת הטענה: חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. ואפילו לדעת המרש"ל /המהרש"ל/,שאם החכם הראשון אוסר מחמת גדר וסייג אין השני יכול להתיר אפילו במעשה אחר, זהו דוקאבאופן של הוראת שעה, אבל בודאי שאי אפשר לחכם אחד לאסור דבר לעולם על דעת עצמו. 

ומפורשבהוראת או"ה שאסף הרב הש"ך ז"ל: חכם שאסר וחלה הוראתו ונתפשטה מותרלשאול לשני רק שיודיעוהו שאסר הראשון, ואם מברר שהראשון טעה בדבר משנה או שטעה בשיקול- הדעת יכול להתיר. אם - כן מה כל החרדה אם אגודת - הרבנים תשמע דעתו של הבי"דהשני? אולי יברר הבי"ד השני שהבי"ד הראשון טעה בדבר משנה או בשיקול - הדעת,ובפרט שהוראת הבי"ד הראשון עדיין לא נשמעה ומכש"כ שלא נתפשטה כלל. 

ואימטעם גדר וסייג, הנה מפורש ברמב"ם הלכות ממרים פרק ב' הלכה ה': בית - דין שנראהלהן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להנהיג מנהג, צריכין להתיישב בדבר ולידע תחילה אםרוב הצבור יכולין לעמוד בהן או אם אין יכולין לעמוד, ולעולם אין גוזרין גזירה על הצבוראלא א"כ רוב הצבור יכולין לעמוד בה, עכ"ל. ולדאבון לבנו, אפילו המתקנים הראשוניםשל בשר - טרפה לא התיישבו כלל בדבר ומי כמונו יודעים עד כמה בבהלה וחפזה הכריזו התקנהבאין טעם וריח, שלא כמנהג חכמי תורה וגדולי ישראל. והרמב"ם שם /הלכות ממרים פרקב'/ בהלכה ו' כתב, וזה לשונו הטהור: הרי שגזרו בית - דין גזירה ודימו שרוב הקהל יכוליןלעמוד בה, ואחר שגזרוה פקפקו העם בה ולא פשטה ברוב הקהל, הרי זו בטלה ואינן רשאין לכוףאת העם ללכת בה, עכ"ל. ומי זה יוכל לסמא את העינים ולאמר, שעכ"פ בנוגע להתקנהשל כו"ט מחברות - מניות גדולות, אין העם מפקפק בזה? הרי ברור וידוע לנו שרביםמהרבנים בעצמם מלעיגים על זה ומוחים עד כמה שאפשר. 

והרמב"םשם /הלכות ממרים פרק ב'/ בהלכה ז', אומר קדוש: גזרו ודימו שפשטה בכל ישראל ועמד הדברכן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד בי"ד אחר ובדק בכל ישראל וראה שאין אותה הגזירהפושטת בכל ישראל, יש לו הרשות לבטל ואפילו היה פחות מבית - דין הראשון בחכמה ובמנין,עכ"ל. אם כן הוא, יש להבי"ד הכח לבטל לגמרי את התקנה הישנה עפ"י בירורשל עכשיו, ומכש"כ בנוגע להפסק - דין של הבי"ד שישבו זה עתה וחידשו דבר שלאנשמע ושעוד לא נתקבל כלל, אין כל ספק שמותר להבי"ד החדש לבטל דברי הבי"דהנ"ל. ועפ"י הטעמים והנמוקים שיש בענין הזה להרבה מהרבנים, אפשר שגם מצוהרבה וזכות הרבים היא, להתיר לחברות - מניות הגדולות להתעסק בכשרות בהיתר גמור גלויומפורסם לכל ישראל. 

הבאתילעיל דברי התוספות בחולין דף מ"ד ע"ב, שאמרו דהאי עובדא דמחט שנמצאת בסמפונאדכבדא, שמא היו שניהם בבית - המדרש ונשאלה השאלה לפניהם לשניהם, אי נמי לא ידע שאסרחבירו, עכ"ל. והנה ידוע מה שהביא הר"ן בע"ז דף ז' ע"א, שני טעמיםבדין זה של חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. טעם אחד מפני שהחכם עושה בהוראתו חתיכהדאיסורא ולכן אין חבירו יכול להתיר, וטעם שני הוא מפני כבודו של החכם הראשון. - לכאורההנפ"מ בין שני הטעמים הוא, אם הראשון היה המתיר אם יוכל השני לאסור. לטעם הראשוןצריך להיות מותר, ולטעם השני גם זה אסור שלא יפגע בכבודו של הראשון. והשלטי - גבוריםבע"ז שם כתב לדבר ודאי, שזה תלוי בשני הטעמים הנ"ל, ועיי"ש. 

אולםבירושלמי שבת פי"ט מצינו מפורש, תני נשאל לחכם והתיר ישאל לחכם אחר שמא יאסר,נשאל לחכם ואסר אל ישאל לחכם אחר שמא יתיר, עיין שם. גם בבבלי ברכות דף ס"ג ע"במצינן כן: בשלמא הוא מטהר והם מטמאין לחומרא, אלא הוא מטמא והם מטהרין היכי הוו, והאתניא חכם שטמא אין חבירו רשאי לטהר, עיין שם. וא"כ הרי יש לנו ראיה ברורה משניהתלמודים, שאין זה מפני כבודו של חכם אלא מטעם חתיכה דאיסורא. ואם נדחוק לתרץ דבריהראשונים בעלי הטעם של כבוד חכמים, עלינו לאמר כי מהיתר לאיסור אין כאן פגיעה עצומהבכבוד הראשון המתיר, שאפשר שגם השני סביר /יסביר/ לו שהדין עם הראשון להכשיר, והוארק חוכך להחמיר חומרא בעלמא אבל באמת הוראתו זו של השני אינה בכלל הוראה - דמי איכאהוראה לאיסור - וכבודו של הראשון במקומו מונח, לזאת התירו שני התלמודים שהשני יכוללאסור מה שהתיר החכם הראשון, והוא לכל הדיעות לשני הטעמים ביחד. ואם כן הוא, ממילאנדחו דברי השלטי - גבורים הנ"ל, שתלה דין זה במחלוקת בעלי שני הטעמים הנ"ל,כי שני התלמודים הם נגדו.

אמנםיש נפקתא /נפקותא/ אחרת בין שני הטעמים הנזכרים, והוא התירוץ השני של התוספות בחוליןדף מ"ד ע"ב, שאמרו: אי נמי לא ידע שאסר חבירו. והנה מובן שתירוץ זה עולהיפה רק אם נאמר שהטעם הוא מפני כבוד הראשון, ואז שפיר אמרינן דאם לא ידע השני מזה שהחכםהראשון אסר, לא פגע בכבודו של ראשון כלל אף שהתיר. אך לא כן הדבר לטעם של חתיכה דאיסורא,דמה יועיל זה שלא ידע השני מאיסורו של הראשון, הא עכ"פ הראשון בהוראתו עשה אתהדבר חתיכה דאיסורא ובודאי שמפני אי ידיעתו של השני לא יוכל האיסור להתבטל. נמצא שסביראלהו לבעלי התוספות בתירוצם זה, שהטעם הוא מפני כבוד החכם הראשון, ובהאי עובדא דחוליןדף מ"ט, לא ידע רב אדא המכשיר מאיסורו של רב הונא ולא פגע ע"י זה בכבודו. 

והנהאם תירצו בזה את רב אדא, במה יתרצו את רבינא שאמר להן אחרי כן: שקילא גלימא דטרופאי,כיון שרבינא ידע מאיסורו של החכם הראשון, איך לא היה נזהר בכבודו והכשיר? ובכן יש לנוממעשה זה להכריע שטעם הנכון של חכם שאסר וכו', לא הוי מפני כבודו של חכם, אלא מפניחתיכא דאיסורא, ובמקום ששני החכמים גם האוסר וגם המתיר היו יחד בבית - המדרש - כמושתירצו בעלי התוספות בתירוצם הראשון - הנה המתיר עכב את האוסר שיחול איסורו ואין כאןחתיכה דאיסורא, ולכן שפיר היו לו לרבינא הרשות לחוות דעתו ולהכשיר, אף שלא היה בבית- המדרש יחד עם החכם האוסר. ומלבד הוכחה זו ממעשה דרבינא, גם פשטות סוגיות שני התלמודים,בבבלי בברכות דף ס"ג ובירושלמי שבת פי"ט, מוכיחות כן שהטעם של חתיכא דאיסוראהוא העיקר. 

עתהעלינו להבין חתיכה דאיסורא זו מה טבעה? בשלמא להחכם בעצמו יש כאן חתיכה דאיסורא, אבלמה ענין של חתיכא דאיסורא לחכם אחר שלא יוכל להתיר? והנכון בזה נ"ל, שהשואל בשעהשבא אל החכם לשמוע ממנו הוראתו, מקבל הוא על עצמו לציית לדברי החכם וכשהחכם אומר לושדבר זה אסור, הרי זה כמו שהשואל שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. ולפי"ז פשוט הדבר,שאם השואל הלך לבית - המדרש לשאול משני חכמים ביחד, היתה דעתו ששניהם ישיבו לו תשובהאחת, ואם החכמים מחולקים בדעותיהם לא סמך דעתו לדעת החכם האוסר ואין כאן חתד"א=חתיכה דאיסורא= להשואל.

ובביאורהדברים אנו למדים, שהחתד"א הוא על השואל ולא על אחרים שלא שאלו, כי השואל קיבלעל עצמו לשמוע דברי החכם ויש בזה קבלת חתד"א, אך לא כן עם אחרים שלא שאלו ולאקיבלו עליהם דעת החכם האוסר. ובזה יובן מה שמוזכר בדברי האחרונים, שדין זה של חכם שאסרוכו' אינו נוהג עוד בזמננו. כי בזמננו השואל מבקש תשובה להיתירא ואם חכם אחד אסר אינומסתפק בהוראתו והוא שואל מחכם שני ושלישי עד שימצא תשובה כרצונו, ומכיון שאין להשואלהחלטה לציית לדברי החכם הראשון, אין כאן עליו חתד"א כלל. ואפילו בזמן שהיה נהוגהדין של חכם שאסר, הנה כמו שחתד"א אינו שייך אלא להשואל ולא לאחרים, כמו כן אינושייך אלא על גוף הדבר ששאל, וזהו מה שפסק הרמ"א ביור"ד סימן רמ"ב: וכלזה באותה הוראה עצמה, אבל במעשה אחר פשיטא שיכול להורות מה שנראה אליו.

היוצאלנו מכל הדברים, שאין כאן בהחלטת אגודת הרבנים למסור לבי"ד שיעיין בדבר התקנהשל כו"ט כל נדנוד של איסור מטעם חכם שאסר, ואם הבי"ד החדש ימצא עפ"יבירור נכון וישוב הדעת לטובת הכשרות למנוע רבים מעוון ולהסיר מכשול מדרך עם ה', להתירבי"ח כשר השייך לחברת - מניות בתנאים ידועים, אז אין לפקפק בהיתר זה, כנ"ל.

‍